Постанова

від 21.07.2011 по справі 46/83

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2011 № 46/83

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Авдеєв а П.В.

суддів: Куксова В.В.

Коршун Н.М.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1., О СОБА_2 - представники за до віреностями,

від відповідача : ОСОБА_3 ., ОСОБА_4. - представники за довіреностями,

від третьої особи 1: предста вник не з' явився,

від третьої особи 2: ОСОБА_ 5.,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Публічного акціонер ного товариства „БМ Банк”

на рішення Господарського суду м.Києва від 03.06.2011 р.

у справі №46/83 (суддя Омельчен ко Л.В.)

за позовом Товариства з обм еженою відповідальністю „Ке рамікбудсервіс”

до Публічного акціонерног о товариства „БМ Банк”

треті особи: 1.Товариство з о бмеженою відповідальністю „ Седонія”, 2.Приватний нотаріу с ОСОБА_5

про визнання виконавчого н апису таким, що не підлягає ви конанню,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2011 року ТОВ «Ке рамікбудсервіс» (далі - поз ивач) звернулось до Господар ського суду м.Києва з позовом до ПАТ «БМ Банк» (далі - відп овідач) про визнання виконав чого напису №263 від 28.01.2011 року та ким, що не підлягає виконанню .

Позов мотивовано тим, що оск аржуваний виконавчий напис в чинено за відсутності докуме нтів, що підтверджують безсп ірність заборгованості пози чальника - ТОВ «Седонія» пе ред ПАТ «БМ Банк». На думку поз ивача, вказане суперечить по ложенням ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Постанові Ка бінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, п. 2.4 договору відн овлювальної кредитної лінії від 21.03.2008 року №2008-26/БС. Позивач вв ажає, що сума заборгованості , яка зазначена у виконавчому написі, не може вважатись без спірною, оскільки розрахован а з порушенням вимог ч. 4 ст. 12, ст . 23 Закону України «Про віднов лення платоспроможності бор жника або визнання його банк рутом», п. 1.5, 1.3 договору відновл ювальної кредитної лінії від 21.03.2008 року №2008-26/DC.

Рішенням Господарського с уду м.Києва від 03.06.2011 року у спра ві №46/83 позов задоволено повні стю.

Визнано виконавчий напис № 263 від 28.01.2011 року про звернення с тягнення на нерухоме майно, а саме: транспортні засоби згі дно з додатком №1 до договору з астави №25-2008/DС-3 від 21.03.2008 року, що р озташовані за адресою: Івано -Франківська обл., Тисменицьк ий район, с. Загвіздя, вул. Пром ислова, 82 та належать на праві власності ТОВ «Керамікбудсе рвіс», вчинений приватним но таріусом Київського міськог о нотаріального округу ОСО БА_5, таким, що не підлягає ви конанню.

Присуджено до стягнення з П АТ «БМ Банк» на користь ТОВ «К ерамікбудсервіс» 85,00 грн. держ авного мита та 236,00 грн. витрат н а інформаційно-технічне забе зпечення судового процесу.

Не погоджуючись з ріш енням суду, відповідач зверн увся з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене ріше ння скасувати та прийняти но ве рішення, яким відмовити в з адоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимо г апеляційної скарги відпові дач посилається на те, що місц евим господарським судом при прийнятті оскаржуваного ріш ення невірно застосовано ч. 3 ст. 15 ГПК України з урахування м положень ст. 50 Закону Україн и «Про нотаріат». Також, як ств ерджує апелянт, при вчиненні спірного виконавчого напису ПАТ «БМ Банк» було надано нот аріусу всі необхідні докумен ти, які передбачені ст. 88 Закон у України «Про нотаріат» та п . 284 Інструкції про порядок вчи нення нотаріальних дій нотар іусами України. Одночасно, на переконання відповідача, мі сцевий господарський суд дій шов невірно висновку про пор ушення ПАТ «БМ Банк» порядку нарахування процентів за ко ристування кредитом, посилаю чись при цьому на ст. ст. 536, 589, 1048, 10 50, 1054 Цивільного кодексу Україн и. Апелянт зазначає, що ним бул о надано як нотаріусу, так і су ду доказ направлення ТОВ «Ке рамікбудсервіс» та ТОВ «Седо нія» вимог про сплату заборг ованості, а нотаріусом при вч иненні спірного виконавчого напису було дотримано полож ення щодо спливу тридцяти дн ів з дня одержання вимог заст аводавцем та боржником, що вс тановлено п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальн их дій нотаріусами України.

У своєму відзиві позивач за перечує проти задоволення ви мог апеляційної скарги, прос ить оскаржуване судове рішен ня залишити без змін. Зокрема , як вважає позивач, ним обрано вірний спосіб захисту своїх порушених прав шляхом подан ня позову про визнання викон авчого напису таким, що не під лягає виконанню. На думку поз ивача, оскаржуваний виконавч ий напис нотаріуса суперечит ь ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та вчинений з пору шенням вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальн их дій нотаріусами України, в имог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фін ансову звітність в Україні».

Треті особи не скористалис ь своїм правом згідно ч. 1 ст. 96 Г ПК України та не надали суду в ідзивів на апеляційну скаргу , що, згідно ч. 2 ст. 96 ГПК України , не перешкоджає перегляду рі шення місцевого господарськ ого суду.

Відповідно до ст. 99 ГПК Украї ни в апеляційній інстанції с прави переглядаються за прав илами розгляду цих справ у пе ршій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встан овлено, що у процесі перегляд у справи апеляційний господа рський суд за наявними у спра ві і додатково поданими дока зами повторно розглядає спра ву. Апеляційний господарськи й суд не зв' язаний доводами апеляційної скарги і переві ряє законність і обґрунтован ість рішення місцевого госпо дарського суду у повному обс язі.

Колегія суддів, беручи до ув аги межі перегляду справи у а пеляційній інстанції, обгово ривши доводи апеляційної ска рги та відзиву, проаналізува вши на підставі фактичних об ставин справи застосування с удом першої інстанції норм м атеріального та процесуальн ого права при прийнятті оска ржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційн а скарга не підлягає задовол енню, а оскаржуване рішення м ісцевого господарського суд у не підлягає зміні або скасу ванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 21.03.2008 р оку між ТОВ «БМ Банк» (далі - ба нк), правонаступником якого є ПАТ «БМ Банк», та ТОВ «Седоні я» (далі - позичальник) було ук ладено договір відновлюваль ної кредитної лінії №2008-26/DС (дал і - кредитний договір), згідн о умов якого банк зобов' язу вався надавати, а позичальни к зобов' язувався отримуват и, належним чином використов увати та повернути в передба чені договором строки кредит та сплачувати проценти за ко ристування ним.

Додатковими договорами №1 в ід 19.05.2008 року, №2 від 28.10.2008 року, №3 ві д 20.11.2008 року, №4 від 27.11.2008 року №5 від 30.12.2008 року №8 від 22.03.2010 року №9 від 25. 03.2010 року сторонами вносилися зміни до кредитного договору щодо розміру кредиту і відсо тків за користування ним, ком ісійних винагород та порядку їх сплати, строків поверненн я кредиту, виду забезпечення виконання зобов' язання за договором.

Згідно із п. 1.1 кредитного до говору в редакції додатковог о договору №1 від 19.05.2008 року розм ір кредиту становить 12 900 000,00 дол арів США.

Остаточним терміном повер нення кредиту, відповідно до п. 1.2 договору в редакції додат кового договору №8 від 22.03.2010 рок у є 22.04.2010 року.

Зокрема, вказаним пунктом с торони погодили, що кредит на дається траншами на поточний рахунок позичальника в банк у в безвідсотковому порядку на ведення поточної діяльнос ті, у тому числі на перерахува ння коштів на рахунок покрит тя 2602 для забезпечення випуск у акредитивів в межах ліміту 3 900 000,00 доларів США з позичковог о рахунку №2062401030712 та в межах лімі ту 9 000 000,00 доларів США з позичков ого рахунку №2062502030712 в період з 21.03 .2008 року до 22.04.2010 року. Кредит пов ертається позичальником на п озичкові рахунки №2062401030712, №2062502030712 т а позичкові рахунки, відкрит і згідно з додатковими догов орами до договору, не пізніше 22.04.2010 року.

Відповідно до п. 2.1 кредитног о договору в редакції додатк ового договору №8 від 22.03.2010 року банк відкриває позичальнику позичковий рахунок №26062401030712 для обліку заборгованості за кр едитом в розмірі 3 900 000,00 доларів США, позичковий рахунок №26062502030 712 для обліку заборгованості з а кредитом в розмірі 9 000 000,00 дола рів США та позичкові рахунки згідно з додатковими догово рами до договору.

Також, згідно розділом 1 кре дитного договору (з урахуван ням змін до нього) сторони пог одили, що позичальник сплачу є банку проценти за користув ання кредитом та комісійні в инагороди за надання банківс ьких послуг (за розгляд заяви про надання кредиту, за управ ління (супроводження) кредит у, за внесення змін до договор у).

Відповідно до п. 1.5.1.1 кредитно го договору в редакції додат кового договору №8 від 22.03.2010 рок у проценти за користування к редитом розраховуються банк ом за процентною ставкою: за з аборгованістю по кредиту на поповнення обігових коштів в рамках ліміту 3 000 000,00 доларів СШ А - в розмірі 12,5 % річних, в рамках ліміту 9 000 000,00 доларів США - в роз мірі 13 % річних; за заборговані стю за кредитами, наданими на перерахування коштів на рах унок покриття 2602 для забезпеч ення випуску акредитивів в р амках ліміту 12 900 000,00 доларів США - в розмірі 5 % та 13 % річних.

Одночасно, кредитним догов ором було визначено (в редакц ії додаткового договору №4 ві д 27.11.2008 року), що виконання зобов ' язань з боку позичальника забезпечується іпотекою та з аставою, а саме: іпотекою неру хомого майна згідно з догово ром іпотеки №25-2008/DС-1 від 21.03.2008 року ; заставою транспортних засо бів згідно з договором заста ви №25-2008/DС-3 від 21.03.2008 року та догов ором №25-2008/DС-4 від 21.03.2008 року; заста вою майнових прав згідно з до говором застави №26-2008/DС-1 від 19.05.200 8 року та договором застави №2 5-2008/DС-2 від 27.11.2008 року.

Договір застави транспорт них засобів №25-2008/DС-3 від 21.03.2008 року було укладено між банком та Т ОВ «Керамікбудсервіс» на заб езпечення рухомим майном (тр анспортними засобами) викона ння зобов' язань ТОВ «Седоні я» за кредитними договорами від 21.03.2008 року №2008-25/DС та №2008-26/DС.

Відповідно до додаткового договору №3 від 20.11.2008 року до дог овору застави №25-2008/DС-3 від 21.03.2008 ро ку забезпеченими заставою 32-х належних позивачеві транспо ртних засобів є зобов' язанн я ТОВ «Седонія» за кредитним договором №2008-26/DС від 21.03.2008 року щ одо повернення заставодержа телю кредиту в розмірі 12 900 000,00 д оларів США в строк до 19.03.2010 року , сплати процентів за користу вання кредитом, комісійної в инагороди, штрафних санкцій у випадку неналежного викона ння зобов' язань, відшкодува ння збитків.

З пункту п. 1.3 договору заста ви №25-2008/DС-3 від 21.03.2008 року в редакц ії додаткового договору №5 ві д 21.03.2008 року вбачається, що заст авна вартість предмету заста ви на момент його передачі у з аставу становить 1 265 153,47 грн.

Відповідно до ст. 526 Цивільно го кодексу України та п. 1 ст. 193 Г осподарського кодексу Украї ни зобов' язання повинні вик онуватись належним чином від повідно до закону та договор у. Згідно зі ст. 525 Цивільного ко дексу України та п. 7 ст. 193 Госпо дарського кодексу України од ностороння відмова від зобов ' язання не допускається.

Зобов' язанням є правовід ношення, в якому одна сторона (боржник) зобов' язана вчини ти на користь іншої сторони (к редитора) певні дії (передати майно, виконати роботу, надат и послугу, сплатити гроші, тощ о) або утриматися від певних д ій, а кредитор має право вимаг ати від боржника виконання й ого обов' язку (ч. 1 ст. 509 Цивіль ного кодексу України, ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу Укра їни).

Як свідчать матеріали спра ви, 28.01.2011 року ПАТ «БМ Банк», вваж аючи, що ТОВ «Седонія» поруше но умови кредитного договору , звернулося до приватного но таріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБ А_5. з заявою №64/05-2 (т. 3, а.с. 40-41) про вчинення виконавчого напису на договорі застави транспо ртних засобів №25-2008/DС-3 від 21.03.2008 ро ку про звернення стягнення н а предмет застави, яким є тран спортні засоби згідно з дода тком №1 до договору на користь банку для направлення вируч ених від реалізації майна ко штів на погашення заборгован ості за кредитним договором №2008-25/DС від 21.03.2008 року, розмір якої складає 126 854 948,31 грн.

До заяви позивачем було при єднано оригінал договору зас тави транспортних засобів №2 5-2008/DС-3 від 21.03.2008 року, копію кредит ного договору №2008-25/DС від 21.03.2008 ро ку, виписку по особовому раху нку про перерахування позича льнику кредиту, копію свідоц тва про державну реєстрацію ТОВ «Керамікбудсервіс» та Т ОВ «Седонія», копію вимоги з д оказами вручення, а також роз рахунок заборгованості, згід но з яким позичальник заборг ував наступні суми: 12 900 000,00 дола рів США з повернення кредиту , що еквівалентно 102 484 050,00 грн.; 1 846 5 41,69 доларів СІІІА зі сплати про центів в період з 21.03.2008 року по 18 .01.2011 року, що еквівалентно 14 669 850,46 грн.; 1 211 102,38 доларів США пені за п еріод з 19.01.2010 року по 18.01.2011 року що еквівалентно 9 701 047,86 грн. Всього : 15 967 644,07 доларів США, що еквівале нтно 126 854 948,31 грн.

В свою чергу, 28.01.2011 року приват ним нотаріусом Київського мі ського нотаріального округу ОСОБА_5. вчинено виконавч ий напис, зареєстрований за № 263 (т. 1, а.с. 37-38), яким запропонован о звернути стягнення на рухо ме майно, а саме: транспортні з асоби згідно з додатком №1 до д оговору застави №25-2008/DС-3 від 21.03.200 8 року, що розташовані за адре сою: Івано-Франківська обл., Ти сменицький район, с. Загвіздя , вул. Промислова, 82 та належить на праві власності ТОВ «Кера мікбудсервіс».

Згідно з вказаним виконавч им написом строк, за який пров одиться стягнення заборгова ності, становить з 27.08.2010 року по 19.01.2011 року.

За рахунок коштів, отримани х від реалізації заставленог о рухомого майна, нотаріусом запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «БМ Банк» до ТОВ «С едонія» відповідно до догово ру №2008-26/DС відновлювальної кре дитної лінії від 21.03.2008 року.

У спірному виконавчому нап исі вказано, що заборгованіс ть станом на 19.01.2011 року станови ть 15 967 644,07 доларів США, що за курс ом НБУ станом на 19.01.2011 року скла дає 126 854 948,31 грн., витрати банку, по в' язані з вчиненням виконав чого напису - 2 500,00 грн.

З матеріалів справи вбачає ться, що 21.02.2011 року відділом при мусового виконання рішень Де ржавної виконавчої служби Мі ністерства юстиції України в ідкрито виконавче проваджен ня ВП №24652559 з примусового викон ання виконавчого напису №263 ві д 28.01.2011 року та накладено арешт на рухоме майно позивача.

До предмета доказування у д аній справі належить встанов лення обставин, з якими закон одавство пов' язує визнання вказаного виконавчого напис у таким, що не підлягає викона нню.

Заперечуючи проти поданог о позову та мотивуючи власну апеляційну скаргу ПАТ «БМ Ба нк» стверджує, що місцевим го сподарським судом при прийня тті оскаржуваного рішення не вірно застосовано ч. 3 ст. 15 ГПК України з урахуванням полож ень ст. 50 Закону України «Про н отаріат».

Вказані доводи апелянта ко легією суддів відхиляються з огляду на наступне.

Право на звернення до суду належить особі, яка має матер іально-правову зацікавленіс ть у справі.

Так, згідно із ст. 2 ГПК Украї ни господарський суд порушує провадження у справі за позо вами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаютьс я до господарського суду за з ахистом своїх прав та охорон юваних законом інтересів.

За змістом положень вказан ої норми, правом на пред' явл ення позову до господарськог о суду наділені, зокрема, юрид ичні особи, а суд, шляхом вчине ння провадження у справах, зд ійснює захист осіб, права і ох оронювані законом інтереси я ких порушені або оспорюються .

Встановивши наявність у ос оби, яка звернулася з позовом , суб' єктивного матеріально го права або охоронюваного з аконом інтересу, на захист як их подано позов, суд з' ясову є наявність чи відсутність ф акту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішенн я про захист порушеного прав а або відмовляє позивачу у за хисті, встановивши безпідста вність та необґрунтованість заявлених вимог.

В силу ч.1 ст. 20 Цивільного код ексу України право на захист особа здійснює на свій розсу д.

При цьому, розпорядження св оїм правом на захист є диспоз итивною нормою цивільного за конодавства, яке полягає у на данні особі, яка вважає свої п рава порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливост і застосувати способи захист у, визначені законом або дого вором.

Із матеріалів справи вбача ється, що апелянт вважає, що та кий спосіб захисту порушеног о права як визнання виконавч ого напису нотаріуса таким, щ о не підлягає виконанню, не пе редбачено чинним законодавс твом України.

Положеннями ст. 16 Цивільног о Кодексу України та ст. 20 Госп одарського кодексу України в изначені способи захисту цив ільних прав інтересів.

Згідно ст. 50 Закону України « Про нотаріат» нотаріальна ді я або відмова у її вчиненні, но таріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження н отаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтере сів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 21 рекоменда цій Президії Вищого господар ського суду України «Про дея кі питання підвідомчості і п ідсудності справ господарсь ким судам» від 27.06.2007 року №04-5/120 сп ір про визнання вчиненого но таріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконан ню повністю або частково, або про повернення стягненого з а виконавчим написом нотаріу са вирішується господарськи м судом за позовом боржника д о стягувана, якщо суб' єктни й склад сторін спору відпові дає приписам ст. 1 Господарськ ого процесуального кодексу У країни.

Частиною 3 ст. 15 ГПК України в становлено, що справи у спора х за участю боржника і стягув ана про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про п овернення стягненого за вико навчим написом нотаріуса роз глядаються господарським су дом за місцезнаходженням від повідача або за місцем викон ання виконавчого напису нота ріуса за вибором позивача.

Як вірно встановив місцеви й господарський суд, боржник ом (заставодавцем) за оспорюв аним виконавчим написом та к редитором виступають юридич ні особи (ТОВ «Керамікбудсер віс» та ПАТ «БМ Банк»).

Таким чином, на переконання суду апеляційної інстанції з урахуванням наведених норм законодавства, суд першої ін станції дійшов до обґрунтова ного висновку про правомірні сть обраного позивачем спосо бу захисту порушеного права, а також про можливість його з ахисту у судовому порядку шл яхом звернення до господарсь кого суду.

Поряд із тим, згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про заставу » заставодержатель набуває п раво звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну вик онання зобов' язання, забезп еченого заставою, воно не буд е виконано, якщо інше не перед бачено законом чи договором.

Матеріли справи свідчать, щ о учасниками судового розгля ду не заперечується факт пор ушення ТОВ «Седонія» своїх з обов' язань перед ПАТ «БМ Ба нк» за укладеним кредитним д оговором.

Згідно ст. 87 Закону України « Про нотаріат» та п. 282 Інструкц ії про порядок вчинення нота ріальних дій нотаріусами Укр аїни для стягнення грошових сум або витребування від бор жника майна нотаріуси вчиняю ть виконавчі написи на докум ентах, що встановлюють забор гованість.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструк ції про порядок вчинення нот аріальних дій нотаріусами Ук раїни (далі - Інструкція) вчи нення виконавчого напису в р азі порушення основного зобо в' язання та (або) умов іпотеч ного договору здійснюється н отаріусом після спливу тридц яти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпот екодавця, письмової вимоги п ро усунення порушень.

У п. 284 Інструкції зазначаєть ся, що нотаріус вчиняє викона вчі написи, якщо подані докум енти підтверджують безспірн ість заборгованості або іншо ї відповідальності боржника перед стягувачем.

Зі змісту ст.ст. 87, 88 Закону Укр аїни «Про нотаріат» можна ді йти до висновку про те, що вико навчий напис за своєю правов ою природою є документом, що п ідтверджує наявність у боржн ика безспірної заборгованос ті перед стягувачем, яка вини кла на підставі зобов' язанн я. Така заборгованість або ін ша відповідальність боржник а має бути безспірною і не пот ребує додаткового доказуван ня. При цьому, вчинити виконав чий напис в разі порушення ос новного зобов' язання та (аб о) умов іпотечного договору н отаріус має право лише за умо ви спливу тридцяти днів з мом енту одержання іпотекодавце м та боржником, якщо він є відм інним від іпотекодавця, пись мової вимоги про усунення по рушень.

Пунктом 283 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вст ановлено, що для вчинення вик онавчого напису стягувачем а бо уповноваженим представни ком нотаріусу подається заяв а, у якій, зокрема, має бути заз начено: відомості про наймен ування і адресу стягувана та боржника; дата та місце народ ження боржника - фізичної осо би, місце його роботи; номери р ахунків у банках, кредитних у становах, код в ЄДРПОУ для юри дичної особи; строк, за який ма є провадитися стягнення; інф ормація щодо суми, яка підляг ає стягненню або предметів, щ о підлягатимуть витребуванн ю, включаючи пеню, штрафи, проц енти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необх ідну для вчинення виконавчог о напису.

Згідно із п. 286 Інструкції пр о порядок вчинення нотаріаль них дій нотаріусами України при вчиненні виконавчого нап ису нотаріус повинен перевір ити, чи подано на обґрунтуван ня стягнення документи, зазн ачені у Переліку документів, за якими стягнення заборгов аності провадиться у безспір ному порядку на підставі вик онавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Ка бінету Міністрів України від 29.06.1999 року.

Постановою Кабінету Мініс трів України від 29.06.1999 року №1172 з атверджено Перелік документ ів, за якими стягнення заборг ованості провадиться у безсп ірному порядку на підставі в иконавчих написів нотаріусі в. Згідно з затвердженим Пере ліком для одержання виконавч ого напису для стягнення заб оргованості за нотаріально п освідченими угодами подають ся, зокрема, оригінал нотаріа льно посвідченої угоди; доку менти, що підтверджують безс пірність заборгованості бор жника та встановлюють простр очення виконання зобов' яза ння.

Відповідно до п. 290 Інструкці ї про порядок вчинення нотар іальних дій нотаріусами Укра їни у справах нотаріуса зали шається копія документа, що в становлює заборгованість, аб о витяг з особового рахунку б оржника і копія виконавчого напису.

Як вже встановлено судом ап еляційної інстанції, до заяв и позивачем було приєднано о ригінал договору застави тра нспортних засобів №25-2008/DС-3 від 2 1.03.2008 року, копію кредитного дог овору №2008-25/DС від 21.03.2008 року, випис ку по особовому рахунку про п ерерахування позичальнику к редиту, копію свідоцтва про д ержавну реєстрацію ТОВ «Кер амікбудсервіс» та ТОВ «Седо нія», копію вимоги з доказами вручення, а також розрахунок заборгованості.

В силу вимог ст. 9 Закону Укра їни «Про бухгалтерський облі к та фінансову звітність в Ук раїні» підставою для бухгалт ерського обліку господарськ их операцій є первинні докум енти, які фіксують факти здій снення господарських операц ій. Первинні документи повин ні бути складені під час здій снення господарської операц ії, а якщо це неможливо - безпо середньо після її закінчення . Для контролю та впорядкуван ня оброблення даних на підст аві первинних документів мож уть складатися зведені облік ові документи.

Отже, належними доказами, я кі підтверджують наявність ч и відсутність заборгованост і, а також встановлюють розмі р заборгованості, можуть бут и виключно первинні документ и, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Зокрем а, у розумінні вищевказаного закону первинними документа ми є платіжні доручення, мемо ріальні ордери, розписки, чек и тощо.

З матеріалів справи вбачає ться, що для вчинення виконав чого напису нотаріусу були н адані виписки з банківського рахунку ТОВ «Седонія» про пе рерахування останньому кошт ів з позичкового рахунку, заз наченого у договорі №2008-26/DС від 21.03.2008 року, на його поточний рах унок із призначенням платежу «надання кредиту відповідно до договору №2008-26/DС від 21.03.2008 року ». Разом з тим, документи, на пі дставі яких відповідно до п. 2 .4 кредитного договору визнач ається сума сплаченого креди ту або будь-якої неповернуто ї частини кредиту (включаючи суми нарахованих процентів) нотаріусу не надавалися, а ма теріали справи не містять.

Поряд із тим, колегія суддів апеляційного господарськог о суду, в підтвердження висно вків суду першої інстанції, з азначає, що вчинення виконав чого напису в разі порушення основного зобов' язання та (або) умов іпотечного договор у здійснюється нотаріусом пі сля спливу тридцяти днів з мо менту одержання іпотекодавц ем та боржником, якщо він є від мінним від іпотекодавця, пис ьмової вимоги про усунення п орушень (п. 283 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

20.07.2010 року відповідач надісл ав ТОВ «Седонія» та ТОВ «Кера мікбудсервіс» повідомлення №05-2/1341 та №05/2-1339 від 20.07.2010 року з вимо гами погасити у тридцятиденн ий строк заборгованість за д оговором №2008-26/DС від 21.03.2008 року у р озмірі 14 739 218, 21 доларів США або пе редати предмет забезпечувал ьного обтяження у володіння ПАТ «БМ Банк», тоді як за рахун ок коштів, отриманих від реал ізації майна щодо якого вчин ено виконавчий напис №263 від 28.0 1.2011 року підлягали задоволенн ю вимоги ПАТ «БМ Банк» до ТОВ « Седонія» на суму 15 967 644, 07 доларів США.

Доказів надіслання ТОВ «Се донія» та ТОВ «Керамікбудсер віс» вимог про сплату заборг ованості за договором №2008-26/DС в ід 21.03.2008 року у розмірі 15 967 644,07 дола рів США суду не подано.

Отже, приватний нотаріус Ки ївського міського нотаріаль ного округу ОСОБА_5 не бул а позбавлена можливості витр ебувати у ПАТ «БМ Банк» докум енти на підтвердження безспі рності його вимог, які відпов ідно до ст. 88 Закону України «П ро нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальн их дій нотаріусами України і Постанови Кабінету Міністрі в України від 29.06.1999 року №1172 є під ставою для вчинення нотаріус ом виконавчого напису.

Таким чином, вказаними обст авинами справи доводиться фа кт того, що при вчиненні викон авчого напису №263 від 28.01.2011 року нотаріус не отримував від ві дповідача первинних докумен тів (платіжні доручення, мемо ріальні ордери, розписки, чек и) на підтвердження безспірн ості вимог ПАТ «БМ Банк» до ТО В «Седонія».

При цьому, виписками з рахун ків ТОВ «Седонія» підтвердж ується, що останнє частково с плачувало проценти за корист ування кредитом. Однак, зверт аючись до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого на пису, банком докази частково го погашення заборгованості нотаріусу не подавалися.

З огляду на викладене, на пе реконання колегії суддів апе ляційного господарського су ду, місцевий господарський с уд дійшов правомірного висно вку про те, що виконавчий напи с №263 від 28.01.2011 року було вчинено приватним нотаріусом Київсь кого міського нотаріального округу ОСОБА_5. за відсутн ості документів, що підтверд жують безспірність вимог ПАТ «БМ Банк» до ТОВ «Седонія» за договором відновлювальної к редитної лінії №2008-26/Т)С від 21.03.2008 року, що суперечить чинному з аконодавству, а тому вказани й напис підлягає визнанню та ким, що не підлягає виконанню .

Крім того, на думку колегії суддів, у спірному виконавчо му написі безпідставно визна чено строки нарахування пені за несвоєчасне виконання ТО В «Седонія» зобов' язань за кредитним договором за пері од 19.01.2010 року по 18.01.2011 року у сумі 1 221 102,38 доларів США (9 701 047,38 грн.) з огля ду на таке.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 Циві льного кодексу України та ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування пені за прострочення виконання зобо в' язання припиняється чере з шість місяців від дня, коли з обов' язання мало бути викон ано, та може проводитись в меж ах одного року.

30.03.2010 року Господарським суд ом Івано-Франківської област і порушено провадження у спр аві №Б-13/19 про банкрутство ТОВ «Керамікбудсервіс», введено процедуру розпорядження май ном та мораторій на задоволе ння вимог кредиторів.

Також, 12.07.2010 року Господарськ им судом м.Києва було порушен о провадження у справі про ба нкрутство №43/227 відносно ТОВ «С едонія».

Згідно ст. 12 Закону України « Про відновлення платоспромо жності боржника або визнання його банкрутом» мораторій н а задоволення вимог кредитор ів вводиться одночасно з пор ушенням провадження у справі про банкрутство, про що зазна чається в ухвалі господарськ ого суду. Протягом дії морато рію на задоволення вимог кре диторів: забороняється стягн ення на підставі виконавчих документів та інших документ ів, за якими здійснюється стя гнення відповідно до законод авства; не нараховуються неу стойка (штраф, пеня), не застос овуються інші санкції за нев иконання чи неналежне викона ння грошових зобов' язань і зобов' язань щодо сплати єди ного внеску на загальнообов' язкове державне соціальне ст рахування, податків і зборів (обов' язкових платежів).

Постановою Господарського суду м.Києва від 21.07.2010 року у спр аві №43/277 ТОВ «Седонія» було виз нано банкрутом.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про відновлення пл атоспроможності боржника аб о визнання його банкрутом» з дня прийняття господарським судом постанови про визнанн я боржника банкрутом і відкр иття ліквідаційної процедур и припиняється нарахування н еустойки (штрафу, пені), процен тів та інших економічних сан кцій по всіх видах заборгова ності банкрута.

Тобто, строк нарахування пе ні за договором №2008-26/DС від 21.03.2008 р оку в силу закону був зупинен ий з 30.03.2010 року та припинений 21.07.2 010 року.

Наведене свідчить про те, що сума пені, що вказана в оспорю ваному виконавчому написі, р озрахована з порушенням умов договору відновлюваної кред итної лінії та вимог чинного законодавства України, а отж е не може вважатися безспірн ою.

За наведених обставин, судо м апеляційної інстанції відх иляються доводи апелянта про те, що місцевий господарськи й суд дійшов невірно висновк у про порушення ПАТ «БМ Банк» порядку нарахування процент ів за користування кредитом, посилаючись при цьому на ст. ст. 536, 589, 1048, 1050, 1054 Цивільного кодекс у України.

Посилання апелянта на те, що при вчиненні спірного викон авчого напису ПАТ «БМ Банк» б уло надано нотаріусу всі нео бхідні документи, які передб ачені ст. 88 Закону України «Пр о нотаріат» та п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотарі альних дій нотаріусами Украї ни, судом апеляційної інстан ції відхиляються та спростов уються наведеними вище факти чними обставинами справи.

Решта доводів апелянта зво дяться до намагань надати їм перевагу над встановленими судом першої інстанції обста винами, та переоцінити ці обс тавини, однак, які не впливают ь на результат розгляду спра ви.

Згідно з положеннями ст .43 ГПК України судочинство у г осподарських судах здійснює ться на засадах змагальності . Сторони та інші особи, які бе руть участь у справі, обґрунт овують свої вимоги і запереч ення поданими суду доказами.

Згідно із ч. 2 ст. 34 ГПК У країни обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені п евними засобами доказування , не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування .

Доказів, які б спросто вували вище встановлені та з азначені судом обставини, ст оронами не надано.

Виходячи з наведено го, колегія суддів вважає, що р ішення місцевого господарсь кого суду, яким задоволено по зовні вимоги, відповідає чин ному законодавству та матері алам справи. Колегія суддів н е вбачає підстав для задовол ення апеляційної скарги та с касування чи зміни оскаржува ного рішення.

Місцевим господарськи м судом правильно дотримані вимоги ст.49 ГПК України щодо п окладення судових витрат на відповідача.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Г ПК України, Київський апеляц ійний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скарг у Публічного акціонерного то вариства „БМ Банк” на рішенн я Господарського суду м.Києв а від 03.06.2011 року залишити без за доволення.

2. Рішення Господарськ ого суду м.Києва від 03.06.2011 року у справі №46/83 залишити без змін.

3. Матеріали справи №46/ 83 повернути до Господарськог о суду м.Києва.

Касаційна скарга мож е бути подана протягом двадц яти днів з дня набрання поста новою апеляційного господар ського суду законної сили.

Головуючий суддя Авдеєв П.В.

Судді Куксов В.В.

Корш ун Н.М.

25.07.11 (відправлено)