Постанова

від 28.09.2011 по справі 2/512

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

2/512

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2011 р.                                                           Справа № 2/512  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий  суддя                                                      Огороднік К.М.

суддя                                                                             Василишин А.Р. ,

 суддя                                                                             Коломис В.В.

при секретарі судового засідання Ващук К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" на рішення господарського суду Житомирської області від 01.07.11 р. у справі № 2/512

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія будівельників "КуБ"

до Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ"

про стягнення 800932,53 грн.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача -  Ткаченко Л.В.

Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду № 5019/117/11 від 27.09.2011 року змінено склад колегії суддів у справі № 2/512 призначеної до розгляду у складі: головуючий суддя –Огороднік К.М., судді Коломис В.В., Мельник О.В., утворено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя –Огороднік К.М., судді Василишин А.Р., Коломис В.В.

Постанова приймається 28.09.2011 року, оскільки в судовому засіданні оголошувалась перерва.

В судовому засіданні 28.09.2011 року відповідно до ст.ст. 85, 99 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом про стягнення на свою користь з відповідача 800932,53 грн., з яких 560000,00 грн. боргу згідно підрядного контракту № 519 на виконання робіт по будівництву санітарно-побутового корпусу ЗАТ "Житомирські Ласощі" по вул. Щорса 67 в м. Житомирі від 27.04.2006 року, 55232,87 грн. пені, 158427,15 грн. інфляційних нарахувань, 27272,51 грн. 3% річних, а також відповідних сум судових витрат, в тому числі витрат на оплату послуг адвоката в розмірі 5000,00 грн.

20.08.2009 року господарський суд Житомирської області виніс рішення по даній справі, яким позов задовольнив в повному обсязі.

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 14.01.2010 року рішення від 20.08.2009 року скасовано. Прийнято нове рішення. В задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.04.2010 року постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 14.01.2010 року та рішення господарського суду Житомирської області від 20.08.2009 року скасовано. Справу передано на новий розгляд.

Ухвалою господарського суду від 16.11.2010 року була призначена будівельно-технічна експертиза, проведення якої було доручено Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення якої було поставлено питання: яка вартість виконаних робіт ТзОВ "Компанія будівельників "Куб" по будівництву об'єкта санітарно-побутового корпусу ЗАТ "Житомирські ласощі" із врахуванням об'ємів, наведених в актах приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в: № 1; № 1; № 2/1; № 3; № 4; № 5; № 6; № 6/1; № 7; № 7; № 7/1; № 7/2; № 8; № 8/1; № 9/1; № 9/2; № 9/3; № 9/4; № 9/5; № 10; № 10/1; № 11/1; № 12; № 12/1; № 12/2; № 12/3 та з урахуванням даних акту перевірки вартості виконаних підрядних робіт генпідрядником ТОВ "КБ "Куб" по виконанню будівельно-монтажних робіт з нового будівництва 2-х поверхової будівлі санітарно-побутового корпусу від 19.02.2008 року ЗАТ "Житомирські ласощі та письмових пояснень ТзОВ "Компанія будівельників "Куб".

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи за № 399 від 10.05.2011 року, вартість виконаних робіт ТзОВ "Компанія будівельників "Куб" по будівництву об'єкта санітарно-побутового корпусу ЗАТ "Житомирські ласощі" із врахуванням об'ємів, наведених в актах приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в може становити з урахуванням даних акту перевірки вартості виконаних підрядних робіт генпідрядником ТзОВ "КБ "КуБ" по виконанню будівельно-монтажних робіт з нового будівництва 2-х поверхової будівлі побутового корпусу від 19.02.2008 року ЗАТ "Житомирські ласощі" та письмових пояснень ТзОВ "Компанія будівельників "КуБ" - 3372191,60 грн.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 25.05.2011 року у даній справі відповідно до ст. 25 ГПК України було здійснено заміну відповідача - ЗАТ "Житомирські Ласощі" його правонаступником ТзДВ "ЖЛ".

Рішенням господарського суду Житомирської області від 01.07.2011 року у справі № 2/512 позов задоволено частково. Стягнути з ТзДВ "ЖЛ" на користь ТзОВ "Компанія будівельників "КуБ" 496841,20 грн. основного боргу, 11002,80 грн. 3% річних, 10999,01 грн. інфляційних, 5188,43 грн. державного мита, 76,44 - витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу; 3238,99 грн. витрат на послуги адвоката. В решті позовних вимог відмовлено.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 11.07.2011 року виправлено описку в п. 2 резолютивної частини рішення господарського суду Житомирської області від 01.07.2011 року у справі № 2/512 та зазначено: "Стягнути з ТзДВ "ЖЛ" на користь ТзОВ "Компанія будівельників "КуБ" 496841,20 грн. основного боргу; 11303,21 грн. 3% річних; 13935,30 грн. інфляційних; 5220,80 грн. державного мита; 76,92 витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу; 3259,20 грн. витрат на послуги адвоката".

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТзДВ "ЖЛ" звернулось до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову в позові з підстав, наведених у скарзі.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги й надав пояснення з приводу обставин справи. Вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням усіх обставин, що мають значення для справи, просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові.

Представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні проти доводів та вимог апеляційної скарги заперечила й надала пояснення з приводу обставин справи. Вважаючи рішення господарського суду Житомирської області від 01.07.2011 року законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, 27.04.2006 року між ТзОВ "Компанія будівельників "КуБ" (далі - позивач) та ЗАТ "Житомирські Ласощі", правонаступником якого являється Товариство з додатковою відповідальністю "ЖЛ" (далі - відповідач), було укладено підрядний контракт № 519 на виконання робіт по будівництву санітарно-побутового корпусу ЗАТ "Житомирські Ласощі" по вул. Щорса 67 в м. Житомирі, згідно якого позивач (підрядник) зобов'язався виконати відповідно до проектно-кошторисної документації та умов контракту будівельно-монтажні роботи з нового будівництва двохповерхової будівлі санітарно-побутового корпусу (далі - об'єкт) загальною площею 1460 кв.м. на території  ЗАТ "Житомирські Ласощі" за адресою: м. Житомир, вул. Щорса 67 та після завершення цих робіт спільно із замовником забезпечити введення об'єкту в експлуатацію, відповідач (замовник), в свою чергу, зобов'язався прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість (п. 2.1 контракту). Відповідно до п. 3.1 даного контракту сторонами визначена вартість будівельно-монтажних робіт на підставі затвердженої проектно-кошторисної документації згідно з ДБН Д.1.1-1-2000, зафіксована у договірній ціні, яка підписана сторонами і є невід'ємною частиною контракту, та складає 2132587,00 грн., в т.ч. ПДВ - 355431,17 грн. Згідно п. 3.2 контракту договірна ціна в сторону збільшення може змінюватись тільки у випадках виникнення додаткових витрат, пов'язаних із збільшенням обсягів робіт по ініціативі замовника, при підвищенні цін на паливно-мастильні матеріали або на решту матеріалів, перелік яких не був погоджений замовником і підрядником при укладанні контракту і на закупівлю яких не виділявся аванс. Зміни договірної ціни оформляються додатковими угодами до контракту за підписом обох сторін.

Додатковою угодою № 1 від 25.05.2006 року п. 2.1 даного контракту було доповнено тим, що замовник доручає, а підрядник виконує у відповідності з додатково наданою замовником проектно-кошторисною документацією будівельно-монтажні роботи з влаштування пристінного дренажу. Замовник приймає виконані роботи та оплачує їх вартість. Також п. 3.1 контракту було доповнено: "Вартість додаткових обсягів робіт визначена на підставі проектно-кошторисної документації згідно з ДБН Д.1.1-1-2000, зафіксована у договірній ціні, яка підписана сторонами і є невід'ємною частиною додаткової угоди, та складає 27379,00 грн., в т.ч. ПДВ- 4563,17 грн.".

Додатковою угодою № 2 від 21.12.2007 року - п. 3 "Ціна контракту" підрядного контракту було доповнено підпунктами 3.5-3.15, в яких зафіксовані показники, на підставі яких здійснюється розрахунок вартості виконаних робіт.

Згідно наявних в матеріалах справи додаткових пояснень позивача, коефіцієнти та витрати, розмір яких визначений в додатковій угоді № 2 від 21.12.2007 року, були використані сторонами при складанні актів приймання-передачі виконаних робіт у 2007 році (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) і зазначені в них. А необхідність укладення такої додаткової угоди викликана тим, що в початковому кошторисі на будівництво було зазначено коефіцієни, що діяли станом на початок 2006 року, а будівництво продовжувалось і в 2006 та 2007 році. Як зазначив позивач, сторони фактично змінили ціну договору в сторону збільшення, оскільки ціна договору, визначена в п. 3.1 контракту формувалася на підставі коефіцієнтів, встановлених на початок 2006 року, а в 2007 році роботи виконувались та приймались замовником по зміненим коефіцієнтам.

Відповідно до п. 5.1 та п. 5.2 контракту, замовник зобов'язався проводити розрахунки по контракту безпосередньо з підрядником, безготівково, у гривнях. До початку виконання робіт замовник перераховує підряднику аванс в розмірі 45% від договірної ціни для закупівлі матеріалів та конструкцій. Погашення авансу здійснюється помісячно пропорційно вартості виконаних робіт, але не більше 10% від суми отриманого авансу. Подальші платежі замовник здійснює проміжними платежами по мірі виконання робіт підрядником на підставі отриманих від нього документів, що вказані в п. 5.3 контракту. Згідно з п.5.3 контракту, підрядник подає форми КБ-2в, КБ-3 не пізніше 29 числа поточного місяця, а замовник на протязі трьох днів перевіряє реальність обсягів виконаних робіт і підписує їх. У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам (завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок), що вплинули на вартість виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає оплаті. Відповідно до п. 5.4 договору, замовник у термін від 3-х до 5-ти робочих днів розраховується з підрядником за виконані роботи згідно підписаних форм КБ-2в, КБ-3.

Матеріали справи свідчать, що 03.10.2007 року Державною приймальною комісією було прийнято в експлуатацію закінчений будівництвом об'єкт - санітарно-побутового корпусу на території ЗАТ "Житомирські Ласощі" по вул. Щорса, 67 в м. Житомирі, що підтверджується відповідним Актом Державної приймальної комісії від 03.10.2007 року, затвердженого рішенням Житомирського міськвиконкому від 11.10.2007 року за №749.

Згідно пояснень позивача, під час будівництва санітарно-побутового корпусу, з ініціативи замовника виникала необхідність виконання додаткових робіт, не передбачених кошторисом, який являється додатком до підрядного контракту, Необхідність виконання  додаткових робіт з'ясовувалась лише під час фактичного будівництва.

Відповідно до Довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та Актів приймання виконаних підрядних робіт (форми КБ-2в), в період з травня 2006 року по жовтень 2007 року позивачем виконано роботи, в тому числі і додаткові, на загальну суму 3428712,00 грн.

Відповідач свої зобов'язання по оплаті виконаних позивачем робіт виконав на суму 2868712,00 грн.

За даними позивача, внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань, має місце заборгованість в сумі 560000,00 грн. (3428712,00 грн. - 2868712,00 грн.), що підтверджується довідкою позивача, розрахунком позивача, додатковими поясненнями та іншими матеріалами справи, яка виникла в результаті несплати відповідачем додаткових робіт, виконаних в жовтні 2007 року, згідно актів виконаних робі №№ 12, 12/1,12/2, 12/3 на загальну суму 850423,20 грн.

Позивачем на адресу відповідача було направлено: лист (вимогу) № 32 від 13.05.2008 року, передпозовний лист № 41 від 24.06.2008 року, претензію № 100 від 29.12.2008 року з вимогою сплати заборгованості за виконані роботи в жовтні 2007 року, які останній залишив без відповіді та задоволення.

19.02.2008 року працівниками ЗАТ "Житомирські Ласощі" за участю, залученого згідно трудової угоди спеціаліста - інженера-будівельника, здійснено перевірку щодо вартості виконаних підрядних робіт генпідрядником ТзОВ "КБ "КуБ" по виконанню будівельно-монтажних робіт з нового будівництва 2-х поверхової будівлі санітарно-побутового корпусу. За результатами даної перевірки складено Акт перевірки вартості виконаних підрядних робіт генпідрядником ТзОВ "КБ "КуБ" по виконанню будівельно-монтажних робіт з нового будівництва 2-х поверхової будівлі санітарно-побутового корпусу від 19.02.2008 року, який затверджено в.о. генерального директора ЗАТ "Житомирські ласощі" Гамовим Є.Б., в якому вказано про збільшення витрат ЗАТ "Житомирські ласощі" на загальну суму 129824,40 грн. з ПДВ.

Позивач в листі № 34 від 30.05.2008 року, адресованому відповідачу, вказав на те, що згідно його перерахунків загальна сума завищення витрат по будівництву санітарно-побутового корпусу складає 66571,40 грн. Водночас позивач зазначив, що ним також було проведено перевірку, та встановлено фактичні витрати, які повинні додатково бути відшкодовані підряднику замовником в сумі 143129,40 грн. Тому, згідно перерахунків, відповідач мав додатково сплатити кошти в сумі 76558,00 грн. (143129,40 грн. - 66571,40 грн.).

Позивач звернувся до суду із позовом, просив стягнути заборгованість в сумі 560000,00 грн. за виконані роботи згідно актів виконаних робіт (форма КБ-2в), зокрема згідно актів виконаних робіт в жовтні 2007 року.

Відповідач проти заявленого позову заперечив, посилаючись, зокрема, на те, що відповідно до додаткової угоди № 1 від 25.05.2006 року до підрядного контракту № 519 на виконання робіт по будівництву санітарно-побутового корпусу ЗАТ "Житомирські Ласощі" по вул. Щорса 67 в м. Житомирі від 27.04.2006 року сторони збільшили лише вартість будівельно-монтажних робіт на 27379,00 грн., тому загальна вартість договору становила 2159966,00 грн., при цьому будь-які інші додаткові угоди між сторонами не укладались, в зв'язку з чим вартість підрядних робіт не повинна виходити за межі вказаної суми. Однак відповідачем безпідставно були надані акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форми КБ-2В та КБ-3) на загальну суму 3428712,00 грн., що перевищує договірну ціну на 1268746,00 грн. В зв'язку з цим, відповідач вважає, що у відповідача відсутні підстави для оплати вартості виконаних позивачем робіт, які були збільшені ним в односторонньому порядку.

Представник відповідача в письмових поясненнях зазначив, що додаткова угода № 2 від 21.12.2007 року до підрядного контракту № 519 на виконання робіт по будівництву санітарно-побутового корпусу ЗАТ "Житомирські Ласощі" по вул. Щорса 67 в м. Житомирі від 27.04.2006 року, яка була укладена між сторонами, коли будівництво фактично вже було завершено та здано в експлуатацію, що підтверджується Актом від 03.10.2007 року Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту не може бути підставою для завищення вказаних в ній показників за період з травня 2006 року по жовтень 2007 року.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, місцевий господарський суд, враховуючи висновок судової будівельно-технічної експертизи, прийшов до висновку, що замовник прийняв від підрядника виконані роботи на суму 3365553,20 грн., а розрахувався частково –на суму 2868712,00 грн., тому у відповідача виник борг перед позивачем у сумі 496841,20 грн. При цьому місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем були проведені додаткові підрядні роботи, поза умовами контракту № 519 від 27.04.2006 року, та зазначено, що відповідач мав провести за них розрахунки в порядку ст. 530 ЦК України.

При цьому судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Одним із основних обов'язків замовника за договором підряду є обов'язок прийняти роботу та оплатити її.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково; підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 321 ГК України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором  підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Звертаючись до суду з позовом, позивач посилається на те, що ним фактично виконані роботи у більшому обсязі, ніж передбачено контрактом, договірною ціною та додатковою угодою, у зв'язку з чим вартість таких робіт збільшилась до 3428712,00 грн.

Відповідач, на думку позивача, безпідставно відмовляється оплатити роботи згідно актів приймання виконаних підрядних робіт, в тому числі № 12, № 12/1, № 12/2 за жовтень 2007 року.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 321 ГК України, у разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник  зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання договору в установленому порядку.

В силу п. 4 ст. 844 ЦК України, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Тобто, це правило не дає права підряднику добровільно збільшувати передбачену договором вартість робіт.

Виконання позивачем підрядних робіт на суму, що перевищує вартість робіт, визначену в договорі підряду без внесення у встановленому законом порядку відповідних змін та доповнень до договору, слід вважати, що підрядник діяв на власний ризик й несе усі витрати, пов'язані з перевищенням встановленої ціни (вартості) виконуваних робіт.

В матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження факту звернення підрядника до замовника за погодженням збільшення вартості будівельних робіт і чи погодився на це останній.

Посилання позивача та суду на те, що відповідач фактично прийняв виконаний об'єм робіт, не може свідчити про узгодження з відповідачем перевищення кошторису, оскільки таке узгодження, за змістом ч. 4 ст. 844 ЦК України, має бути проведено до виконання таких робіт.

Слід зазначити, що акти виконаних робіт за своєю суттю спрямовані на підтвердження факту виконання робіт за договором, тобто визначення їх обсягу, а не вартості виконаних робіт, оскільки вартість визначена умовами договору та кошторисною документацією, яка, в свою чергу, підтверджує факт досягнення сторонами згоди за суттєвими умовами договору.

Колегією суддів не приймаються до уваги твердження позивача, що роботи, зазначені в акті виконаних робіт за жовтень 2007 року фактично виконувались в червні-вересні 2007 року, оскільки акт по формі КБ-2в та довідка по формі КБ-3 складаються щомісяця спеціалістами будівельного підприємства, якщо підприємство у звітному періоді виконувало будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи, а отже складання позивачем довідки про вартість виконаних робіт за жовтень 2007 року та акту приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2007 року свідчить про те, що підрядні роботи не могли бути виконаними в червні-вересні 2007 року.

Судова колегія зазначає, що актом Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта від 03.10.2007 року, затвердженого рішенням Житомирського міськвиконкому № 749 від 11.10.2007 року засвідчено, що на об'єкті виконано всі роботи, передбачені проектною документацією згідно з державними будівельними нормами.

Пунктом 4.2 підрядного контракту № 519 від 27.04.2006 року встановлено, що договір діє в частині виконання робіт до підписання акту введення в експлуатацію, а в частині розрахунків - до проведення розрахунків у повному обсязі.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Відповідно до ч. 3 ст. 632 ЦУ України, зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

В силу ст. 33 ГПК України, яка покладає на сторони обов'язок доведення тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, позивач  не довів належними доказами фактів порушення  відповідачем його прав та охоронюваних законом інтересів при виконанні підрядного контракту.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що в порушення п. 3.2. Контракту № 519 від 27.04.2006 року, Генпідрядником без погодження з замовником, в розрахунках при складанні актів (ф. КБ-2В) за виконані роботи застосовував завищені показники. При виконанні проектних робіт Вінницьким ДИКТІ на будівництво санітарно-побутового корпусу на території ЗАТ "Житомирські ласощі", будова по виду будівництва була віднесена до групи "промислове підприємство" та будови "виробничого призначення". Інститут при складанні зведеного кошторису, згідно пояснювальної записки, застосував показники для визначення витрат згідно ДБН Д 1.1.1-2002. Вказана проектно-кошториска документація передана Інститутом ЗАТ "Житомирські асощі" (Замовнику) 28.12.2008 року і була передана ТзОВ "БК "КуБ" (Генпідряднику) для розгляду та складання договірної ціни та контракту. Генпідрядник прийняв проектно-кошторисну документацію без зауважень, тим самим погодився на запропоновані Замовником умови. В свою чергу, Генпідрядник для укладення Контракту надав договірну ціну виготовлену у відповідності до зведеного кошторису. Міністерство будівництва України Наказом № 28 від 28.12.2005 року змінило Додаток № 12 до ДБН 1.1.1-2002. Судова колегія вважає, що твердження позивача, про те, що вказані завищені показники були враховані в розрахунку договірної ціни, яка погоджена сторонами при підписанні контракту, тому, на думку позивача вони є узгодженими та прийнятими сторонами не відповідає дійсним обставинам справи. 21.12.2007 року між сторонами було укладено Додаткову угоду № 2 до підрядного контракту № 519 від 27.04.2006 року. Змістом даної додаткової угоди є доповнення Контракту пунктами, що стосуються договірної ціни. Саме даною додатковою угодою було узгоджено збільшений розмір показників. Вказане спростовує твердження позивача про те, що збільшені показники були враховані при погодженні та підписанні Контракту № 519 від 27.04.2006 року, а саме погоджені договірної ціни. Генпідрядник не міг використовувати збільшені показники при розрахунку договірної ціни, а потім ще раз узгодити їх шляхом підписання Додаткової угоди № 2 від 21.12.2007 року. Будь - яких інших законних підстав застосування завищених показників при складанні актів виконаних робіт за період з травня 2006 року по жовтень 2007 року позивачем суду не було надано.

Судова колегія зазначає, що додаткова угода була укладена сторонами 21.12.2007 року, коли будівництво фактично вже було завершено та здано в експлуатацію, тому вона не може бути підставою для завищення вказаних в ній показників за період з травня 2006 року по жовтень 2007 року. Зі змісту даної додаткової угоди вбачається, що вона набирає чинності з 01.10.2007 року. Тобто, до 01.10.2007 року позивач не мав права застосовувати завищені показники без договірного їх погодження, що призвело до завищення вартості виконаних робіт.

Щодо твердження місцевого суду про те, що вартість виконаних підрядних робіт з 01.10.2007 року була виконана поза межами договірних відносин, і в зв'язку з цим відповідач має її сплатити в порядку ст. 530 ЦК України, тому що позивачем було пред'явлено вимогу про її сплату, судова колегія зазначає, що дане твердження спростовується змістом актів виконаних робіт укладених між сторонами за період з 01.10.2007 року. Так, у зазначених актах вказано, що вони складені до контракту № 519 від 27.04.2006 року. В зв'язку з цим, положення ст. 530 ЦК України не підлягали застосуванню до спірних правовідносин.

Враховуючи викладене вище, судова колегія вважає, що вимоги позивача є необґрунтованими, документально не підтвердженими, такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а відтак, позивач, в порушення вимог ст. 33 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. За таких обставин рішення господарського суду Житомирської області від 01.07.2011 року у справі № 2/512 підлягає скасуванню в частині часткового задоволення позову та розподілу судових витрат із прийняттям нового рішення в цій частині про відмову в задоволенні позову. В решті рішення слід залишити без змін.

Враховуючи задоволення апеляційної скарги, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 101, 103-105 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" задовольнити.

Рішення господарського суду Житомирської області від 01.07.2011 року у справі № 2/512 скасувати в частині задоволення позову та розподілу судових витрат. Прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволені позову.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія будівельників "КуБ", (12440, с. Зарічани Житомирського району Житомирської області, вул. Цюрупи 4, ідентифікаційний код 31106271) на користь Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" (10003, м. Житомир, вул. Щорса 67, ідентифікаційний код 37546647) 2610,40 грн. відшкодування державного мита за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу на виконання постанови доручити господарському суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий       суддя                                                                         Огороднік К.М.

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

01-12/13746/11