Рішення

від 21.06.2011 по справі 10/123-09/6-10

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВС ЬКОЇ ОБЛАСТІ

01032, м. Київ, вул. Комінтерну, 16 т ел. 235-24-26

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"21" червня 2011 р. С права № 10/123-09/6-10

Господарський суд Київ ської області у складі судді Черногуза А.Ф. розглянувши у в ідкритому судовому засіданн і справу за позовом Об' єдна ного підприємства «Українсь кий музичний альянс»до Товар иства з обмеженою відповідал ьністю «Телерадіокомпанія « Крокус-1», третя особа на сторо ні відповідача, яка не заявля є самостійних вимог на предм ет спору - Дочірнє підприємс тво «Поверхность ТВ», про зоб ов' язання укласти договір,

представники:

позивача: ОСОБА _1 (довіреність б/н від 14 квітн я 2011 року);

відповідача: не з ' явився

третьої особи: не з ' явився

обставини справи:

До господарського суду К иївської області з позовом з вернулось Об' єднання підпр иємств “Український музични й альянс”(далі - позивач) до Т овариства з обмеженою відпов ідальністю “Телерадіокомпа нія “Крокус-1”(далі - відпові дач) про зобов' язання відпо відача укласти з позивачем д оговір про виплату винагород и (роялті) за публічне сповіще ння (публічне повторне спові щення) зафіксованих у фоногр амах, відеограмах виконань, ф онограм, відеограм, опубліко ваних з комерційною метою, та їх примірників.

Справа в судах розглядалас ь неодноразово.

Рішенням господарського с уду Київської області від 20 се рпня 2009 року залишеним без змі н постановою Київського міжо бласного апеляційного госпо дарського суду від 21 вересня 2 010 року в позові було відмовле но повністю.

Постановою Вищого господа рського суду України від 7 гру дня 2010 року рішення господарс ького суду Київської області від 20 серпня 2009 року та постано ва Київського міжобласного а пеляційного господарського суду від 21 вересня 2010 року скас овані, а справа передана на но вий розгляд до господарськог о суду Київської області.

Ухвалою господарсько го суду Київської області ві д 23 грудня 2010 року справу було п рийнято до свого подальшого провадження суддею Черногуз ом А.Ф.

Ухвалами від 18 січня 2011 року , 01 лютого 2011 року розгляд справ и відкладався.

У судовому засіданні 15 люто го 2011 року представниками сто рін було заявлено клопотання про продовження розгляду сп рави, яке задоволено судом.

У судовому засіданні 15 люто го 2011 року було оголошено пере рву до 9 березня 2011 року.

У судовому засіданні 9 берез ня 2011 року відповідачем було з аявлено клопотання про зупин ення провадження у справі до вирішення повязаної з нею сп рави Окружного адміністрати вного суду м. Києва №2а-480/10/2670.

Ухвалою господарського су ду Київської області від 9 бер езня 2011 року було зупинено про вадження у справі до вирішен ня повязаної з нею іншої спра ви №2а-480/10/2670 Окружного адмініст ративного суду м. Києва.

Постановою Київського апе ляційного господарського су ду від 21 квітня 2011 року ухвалу г осподарського суду Київсько ї області від 9 березня 2011 року скасовано, та відмовлено в за доволенні клопотання про зуп инення провадження у справі. Справу повернуто до господа рського суду Київської облас ті для подальшого розгляду.

Позовні вимоги позивач о бгрунтовує тим, що укладення спірного договору є обов'язк овим для сторін в силу положе нь ст. 43 Закону України “Про ав торське право і суміжні прав а”, та постанови КМУ № 71 від 18 сі чня 2003 року “Про затвердження розміру винагороди (роялті) з а використання опубліковани х з комерційною метою фоногр ам і відеограм та порядку її в иплати”.

Крім того, позовні вимоги по зивача обгрунтовані також по ложеннями ст. ст. 1, 42 Закону Укр аїни «Про телебачення і раді омовлення», ст. ст. 154, 155, 181, 187 ГК Укр аїни та ст. ст. 420, 426, 449, 454 ЦК України .

Відповідач у запереч еннях та поясненнях проти по зову заперечує, посилаючись на те, що укладення договору в силу закону не є для відповід ача обов'язковим, умови догов ору не відповідають чинному законодавству, відповідач не здійснює комерційного викор истання відеограм та фоногра м. Крім того, всі програми для ретрансляції, відповідач над ає згідно Ліцензії Національ ної Ради України з питань тел ебачення і радіомовлення сер ії НР № 0475-п та у відповідності до ліцензійних договорів укл адених з юридичними особами, які надають відповідачу нев иключні права на розповсюдже ння та поширення телерадіопр ограм. Телекомпанія “Крокус- 1” не має право відчужувати ці права на програми (включаючи фонограми, відеограми, їх при мірники).

Позивач надав пояснення, в якому не погоджується з дово дами відповідача, викладеним и в запереченні проти позову та поясненнях до запереченн я.

Під час судових засіда нь представник позивача позо вні вимоги підтримав, вважає їх обґрунтованими та такими , що підлягають задоволенню з підстав, викладених у позовн ій заяві та письмових поясне ннях.

Відповідач проти по зову заперечив повністю та п росив суд відмовити позивачу в позові з підстав зазначени х у запереченнях проти позов у та поясненнях.

На вимогу суду сторон ни наддали письмові поясненн я, щодо умов договору запропо нованого позивачем.(т. 3 а.с. 5, 45)

У судове засідання 21 ч ервня 2011 року представники ві дповідача та третьої особи н е з' явились.

Проте, від відповідач а надійшло клопотання про ві дкладення розгляду справи у зв' язку з тим що представни к здійснює представництво ін тересів іншої юридичної особ и у іншій справі в господарсь кому суді м. Києва.

Судом у задоволенні д анного клопотання відмовлен о з підстав того, що позивач за вчасно був повідомлений про дату та час розгляду справи в суді, а відтак, міг та повин ен був забезпечити явку іншо го повноважного представник а для участі у судовому засід анні.

Крім того, судом було в раховано, що повноважними пр едмтавниками сторін вже були надані пояснення по суті спо ру в попередніх судових засі даннях, а відтак неявка відпо відача не перешкоджає суду п рийняти рішення по суті заяв лених позовних вимог за наяв ними матеріалами справи. Так ож сдуд взяв до уваги закінче ння вже продовжених строків розгляду справи.

21 червня 2011 рок у відповідно до частини друг ої статті 85 Господарського п роцесуального кодексу Украї ни, в судовому засіданні огол ошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані предст авниками сторін документи, п исьмові пояснення і матеріал и, заслухавши пояснення їх пр едставників, всебічно і повн о з' ясувавши всі фактичні о бставини, на яких ґрунтуєтьс я позов, об' єктивно оцінивш и докази, які мають юридичне з начення для розгляду справи і вирішення спору по суті, гос подарський суд, -

УСТАНОВИВ:

Позивач - об'єднання під приємств “Український музич ний альянс” є уповноваженою організацією, яка здійснює з бір і розподіл винагороди (ро ялті) за такі види комерційно го використання фонограм, ві деограм, опублікованих з ком ерційною метою:

публічне сповіщення, в ефір ;

публічне сповіщення по про водах (через кабель).

Зазначена обставина підтв ерджується свідоцтвом про ви значення організації колект ивного управління уповноваж еною організацією № 6/УО від 02.04 .2009 року.

Крім того, судом встановлен о, що на момент розгляду спору в суді позивач є єдиною уповн оваженою організацією колле ктивного управління, яка зді йснює збирання і розподіл ви нагороди (роялті) за використ ання опублікованих з комерці йною метою фонограм і відеог рам та зафіксованих у них вик онань (використання способом публічного сповіщення (в ефі р, через кабель)) відповідно до ст. 43 Закону України «Про авто рське право і суміжні права» , постанови Кабінету Міністр ів України від 18 січня 2003 року № 71 «Про затвердження розміру, п орядку та умов виплати винаг ороди (роялті) за комерційне в икористання опублікованих з комерційною метою фонограмм , відеограм, їх примірників та зафіксованих в них виконань ».

Вказана обставина підтвер джується листом Державного д епартаменту інтелектуально ї власності №16-8/533 від 27 січня 2011 р оку. (т. 3 а.с. 25)

Відповідач товариство з об меженою відповідальністю “Т елерадіокомпанія “Крокус-1” має ліцензію провайдера прог рамної послуги серія НР № 0475-п т а надає програмні послуги аб онентам з перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресу рси багатоканальних телемер еж.

Зокрема відповідач розпов сюджує телепрограми одержан і за договорами від третіх ос іб, а саме між відповідачем - Т ОВ “Телерадіокомпанія “Крок ус-1”(далі - Телекомпанія) та ДП “Поверхность ТВ”(далі -Компа нія) 13 грудня 2006 р. був укладений договір № 053-к/2007, про право Теле компанїї на ретрансляцію Пак ета телевізійних програм, як ий пропонується Дочірнім під приємством “Поверхность ТВ” у виді цілісної інформаційн ої послуги і який уявляє собо ю безперервну послідовність аудіовізуальної інформації , право на телевізійний показ якої належить Компанії.

З матеріалів справи вбачає ться, що позивач листом № 01-26/03/09 в ід 26.03.2009 року звернувся до відпо відача з пропозицією укласти договір № 01-26/03/09/К про виплату ви нагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повтор не сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах ви конань, відеограм, опубліков аних з комерційною метою, та ї х примірників. В зазначеному листі Позивач просив Відпов ідача підписати обидва примі рника проекту договору та по вернути один примірник догов ору Позивачеві у встановлени й чинним законодавством стро к.

Предметом зазначеного дог овору є обов'язок відповідач а сплачувати позивачу винаго роду (роялті) за використання вказаних ( див. п. 1.1 проекту дог овору) зафіксованих у фоногр амах та відеограмах виконань , фонограм та відеограм, опубл ікованих з комерційною метою , і їх примірників в розмірі та порядку, визначених законод авством України та цим догов ором, для виплати суб'єктам су міжних прав.(п. 1.2 проекту догов ору).

Відповідно до п. 1.1 проекту д оговору (предмет договору) по зивач згідно ст.ст.43,48,49 ЗУ«Про а вторське право і суміжні пра ва»(надалі - Закон) та п.4 власно го Статуту здійснює збір та р озподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (пов торне публічне сповіщення) б ез згоди з відповідними суб'є ктами суміжних прав (викон авцями, виробниками фонограм , відеограм, їх правонаступни ками) об' єктів суміжних пра в шляхом трансляції і ретран сляції зафіксованих у фоногр амах та відеограмах виконань , фонограм та відеограм, опубл ікованих з комерційною метою , і їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збі р винагороди (роялті) здійсню ється для розподілу між суб' єктами суміжних прав (викона вцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступни ками), які передали та які не п ередали організаціям колект ивного управління повноваже нь на управління своїми прав ами.

Відповідно до п. 2.1. зазначен ого договору відповідач зобо в'язаний подавати позивачу з віт в якому необхідно вказув ати назви каналів та тривалі сть сповіщення каналів мовле ння, які публічно сповішувал ися (публічно повторно спові щувалися) відповідачем протя гом звітного кварталу.

Відповідач зобов'язаний що місячно сплачувати позивачу винагороду (роялті) за публіч не сповіщення (публічне повт орне сповіщення) шляхом тран сляції і ретрансляції зафікс ованих у фонограммах та віде ограмах виконань, фонограм т а відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх прим ірників, у передачах кабельн ого телебачення, у розмірі 5 % в ідсотків доходів, одержаних відповідачем з того виду дія льності, у процесі якої здійс нюється використання суб'єкт ів суміжних прав (п.п. 2.1.2. Догово ру).

Відповідач одержавши прое кт договору його не підписав .

Позивач звернувся до госпо дарського суду Київської обл асті з позовом в якому просит ь зобов'язати відповідача ук ласти з позивачем договір пр о виплату винагороди (роялті ) за публічне сповіщення (публ ічне повторне сповіщення) за фіксованих у фонограмах, від еограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з к омерційно метою та їх примір ників.

Свої вимоги позивач, обґрун товує тим, що укладення спірн ого договору є обов'язковим д ля сторін в силу положень ст. 4 3 Закону України “Про авторсь ке право і суміжні права”, та п останови КМУ № 71 від 18 січня 2003 р оку “Про затвердження розмір у винагороди (роялті) за викор истання опублікованих з коме рційною метою фонограм і від еограм та порядку її виплати ”.

Відповідач проти задоволе ння позову заперечує, посила ючись на те, що укладення дого вору в силу закону не є для від повідача обов'язковим, умови договору не відповідають чи нному законодавству, відпові дач не здійснює комерційного використання відеограм та ф онограм.

Встановивши фактичні обст авини справи, оцінивши довод и сторін, наддавши юридичну о цінку запропонованим позива чем умовам договору, наддавш и юридичну оцінку запереченн ям відповідача щодо запропон ованих позивачем умов догово ру та оцінивши надані сторон ами докази суд дійшов виснов ку, що заявлені позовні вимог и підлягають частковому задо воленню з наступних підстав.

Так, вбачається, що причи ною виникнення даного спору є питання щодо наявності пра вових підстав для зобов'язан ня відповідача укласти згада ний договір.

За змістом статей 450, 452, 453, 454 ЦК У країни, статей 36, 37, 39, 40, 42, 43 Закону У країни “Про авторське право і суміжні права”: право на вик ористання об' єкта суміжних прав (зокрема, виконання, фоно грами, відеограми тощо) належ ить відповідному правовласн ику (виконавцеві, виробников і фонограми та/або відеограм и чи особі, якій відповідні пр ава передані у встановленому порядку); використання об' є ктів суміжних прав здійснюєт ься за згодою правовласників ; у випадках, передбачених зак оном, допускається пряме чи о посередковане комерційне ви користання фонограм і відеог рам та їх примірників без зго ди відповідних правовласник ів, але з виплатою їм винаго роди; збирання винагороди за використання фонограм (ві деограм), що зазначені у части ні першій цієї статті, і контр оль за їх правомірним викори станням здійснюються упов новаженими організаціями ко лективного управління.

Відповідно до приписів ста тей 1, 43 Закону України “Про авт орське право і суміжні права ” і розділу ІІ (Порядок та умов и виплати винагороди(роялті) постанови Кабінету Міністрі в України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, п орядку та умов виплати винаг ороди (роялті) за комерційне в икористання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань »у чинній редакції, Відпов ідач підпадає під визначення суб' єкта комерційного вико ристання фонограм і відеогра м, яке відбувається у формі пу блічного сповіщення (публічн ого повторного сповіщення) ш ляхом ретрансляції відповід них телепрограм.

Обов' язковість укладення суб' єктом комерційного вик ористання фонограм і відеогр ам відповідного договору про виплату винагороди встановл ена частиною третьою статті 179 ГК України, статтею 43 Закону України “Про авторське прав о і суміжні права” і пунктом 4 розділу ІІ (Порядок та умови в иплати винагороди(роялті) по станови Кабінету Міністрів У країни від 18 січня 2003 року №71 «Пр о затвердження розміру, поря дку та умов виплати винагоро ди (роялті) за комерційне вико ристання опублікованих з ком ерційною метою фонограм, від еограм, їх примірників та заф іксованих у них виконань»(у ч инній редакції).

Отже, відповідач є суб' єкт ом комерційного використанн я фонограм і відеограм, а обов ' язковість укладення догов ору щодо виплати відповідної винагороди передбачена чинн им законодавством.

Крім того, звернення позив ача до суду з приводу укладен ня договору відповідає припи сам статей 15, 16 ЦК України та ст атей 179, 187 ГК України.

Суд приймає до уваги довод и відповідача, щодо того, що в чинному законодавстві відсу тній чітко законодавчо-визна чений перелік істотних умов для даного виду договорів, пр оте суд враховує те, що відсут ність чітко законодавчо-визн аченого переліку істотних ум ов даного договору не виключ ає можливості його укладення , виходячи із загальних полож ень (статті 179, 180 ГК України).

Водночас, суд також бере до уваги те, що опосередковано в казівка на умови, які повинні бути включені до такого дого вору міститься в п. 4 розділу І І (Порядок та умови виплати ви нагороди(роялті) постанови К абінету Міністрів України ві д 18 січня 2003 року №71 «Про затверд ження розміру, порядку та умо в виплати винагороди (роялті ) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(у чинній реда кції).

Так, у п. 4 розділу ІІ названої постанови Кабінету Міністрі в України зазначено, що суб' єкти комерційного використа ння зобов' язані до початку здійснення комерційного вик ористання опублікованих з ко мерційною метою фонограм, ві деограм, їх примірників та за фіксованих у них виконань ук ласти з уповноваженою органі зацією колективного управлі ння, що визначена в установле ному порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) з а пряме або опосередковане к омерційне використання опуб лікованих з комерційною мето ю фонограм, відеограм, їх прим ірників та зафіксованих у ни х виконань, у якому сторонами згідно із законодавством ви значаються:

- Спосіб комерційно го використання опублікован их з комерційною метою фоног рам, відеограм, їх примірникі в та зафіксованих у них викон ань;

- Розмір винагороди (роялті) та строк її виплати;

- Відповідальність су б' єктів за:

а) прострочення строку ви плати винагороди (роялті);

б) несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей, необхідни х для збирання і розподілу ви нагороди (роялті), зокрема щодо правильності зазнач ення найменування використа них фонограм, відеограм, їх пр имірників та зафіксованих у них виконань, виконавців, вир обників фонограм чи відеогра м, тривалості кожного викори стання зазначених об' єктів суміжних прав, розміру дох одів, одержаних у результа ті провадження діяльності, п ов' язаної з їх використання м, або розміру витрат на викор истання таких об' єктів;

в) неправильне нарахування належної до виплати суми вин агороди (роялті);

- Строк дії договору;

- Інші умови договору.

Вирішуючи даний спір, з ог ляду на його специфіку, суд, з поміж іншого, повинен встано вити факт наявності чи відсу тності у відповідача дозволі в правовласників (виконавців , виробників фонограм/відеог рам) на публічне сповіщення (п ублічне повторне сповіщення ) фонограм, відеограм та зафік сованих у них виконань.

Так, судом було встановлено та не спростовано відповіда чем належними доказами, що у о станнього відсутні будь-які дозволи правовласників (вико навців, виробників фонограм/ відеограм) на публічне спові щення (публічне повторне спо віщення) фонограм, відеограм та зафіксованих у них викона нь.

Крім того, суд розглядаючи д ану категорію спорів в ході с удового розгляду повинен у с удовому засіданні з' ясуват и позицію сторін, зокрема, від повідача щодо змісту запропо нованого позивачем проекту д оговору (у тому числі й щодо йо го істотних умов) та дати оцін ку доводам і запереченням ст орін, їх зауваженням та пропо зиціям з цього приводу.

Відповідно до положень ч. 3 с т. 180 ГК України при укладенні г осподарського договору стор они зобов' язані у будь-яком у разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

На вимогу суду позивачем(т. 3 а.с.№5) та відповідачем було ви кладено письмово свої позиці ї щодо змісту запропонованог о договору.

Так, відповідачем у пояснен нях №25 від 15 лютого 2011 року( т. 3 а.с . № 45) було викладено позицію що до його незгоди з суб' єктни м складом даного договору, ос кільки, на думку відповідача та обставина, що він є провайд ером програмної послуги вказ ує на те, що він не підпадає пі д дію ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні пр ава».

Водночас, вказані доводи не заслуговують на увагу та спр остовуються приписами стате й 1, 43 Закону України «Про автор ське право і суміжні права»т а розділу II(Порядок та умови в иплати винагороди(роялті) по станови Кабінету Міністрів У країни від 18 січня 2003 року №71 «Пр о затвердження розміру, поря дку та умов виплати винагоро ди (роялті) за комерційне вико ристання опублікованих з ком ерційною метою фонограм, від еограм, їх примірників та заф іксованих у них виконань»у ч инній редакції, відповідн о до яких відповідач підпада є під визначення суб' єкта к омерційного використання фо нограм і відеограм, яке відбу вається у формі публічного с повіщення(публічного повтор ного сповіщення) шляхом ретр ансляції відповідних телепр ограм.

З аналогічних підстав спр остовуються заперечення від повідача щодо предмету догов ору, оскільки предмет догово ру визначений в п. 1.1 та п. 1.2 прое кту договору запропонованог о позивачем повністю кореспо ндується та узгоджується з п оложеннями ст. 43 Закону Україн и «Про авторське право і сумі жні права», п. 4 розділу ІІ (Поря док та умови виплати винагор оди(роялті) постанови Кабіне ту Міністрів України від 18 січ ня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов випл ати винагороди (роялті) за ком ерційне використання опублі кованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примі рників та зафіксованих у них виконань»у чинній редакції та ч. 4 ст. 180 ГК України.

Що стосується заперечень в ідповідача, щодо ціни догово ру - п. 2.1.2 проекту договору (5% до ходів одержаних провайдером з того виду діяльності, у проц есі якої здійснюється викори стання об' єктів суміжних пр ав), то останні не заслуговуют ь на увагу з тих підстав, що по зивачем даний розмір винагор оди(роялті) зазначений у чітк ій відповідності з п. 4 розділу І (Розмір винагороди (роялті) постанови Кабінету Міністрі в України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, п орядку та умов виплати винаг ороди (роялті) за комерційне в икористання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань »у чинній редакції.

Відтак, викладені в проекті договору положення щодо цін и не протирічать положенням постанови Кабінету Міністрі в України від 18 січня 2003 року №71 та ч. 5 ст. 180 ГК України.

Також, відповідач заперечи в щодо визначення строку дії договору (п. 4.1 проекту договор у) зазначивши про відсутніст ь можливості встановлення ст року дії договору з підстав н евідповідності законодавст ву попередньо досліджених ум ов договору.

Вивчивши умови п. 4.1 договору , якими позивач пропонує вваж ати договір таким, що діє без о бмеження у часі, суд приходит ь до висновку про безпідстав ність та некоректність такої умови з огляду на наступне.

Так, вбачається, що відповід ач здійснює свою діяльність на підставі ліцензії, оскіль ки, здійснення такої діяльно сті без ліцензії чинним зако нодавством забороняється.

З цих підстав суд враховує т у обставину, що в разі закінче ння строку дії ліцензії, її не продовження або відкликання її у відповідача, останній пр ипинить свою діяльність в як ості провайдера програмної п ослуги, а відтак і відпадуть п ідстави, у зв' язку з наявніс тю яких закон пов' язує обов ' язковість укладення даног о договору.

У зв' язку з викладеним та в раховуючи положення ч. 7 ст. 180 Г К України, суд вважає за доціл ьне викласти п. 4.1 договору в ре дакції суду, а саме: «Цей догов ір набуває чинності з момент у його підписання Сторонами або в день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання про його укладення, і діє до закінчення строку дії ліцензії Провайдера та(або) в ідкликання останньої».

Крім того, відповідачем у вк азаних поясненнях зазначено , що позивач включив до догово ру умови, виконання яких оста нній не має права вимагати.

Так, згідно пояснень відпов ідача це, зокрема, умова щодо з обов' язання провайдера над авати позивачу відомості про доходи, надавати для ознайом лення і перевірки всі фінанс ові та інші документи, на підс таві яких проводиться нараху вання і виплата винагороди т а права позивача, щодо переві рки звітних бухгалтерських д окументів.

Так, дійсно, запропонованим проектом договору позивач п . 2.1.4 визначив обов' язок відпо відача надавати позивачу для ознайомлення і перевірки вс і фінансові та інші документ и, на підставі яких проводить ся нарахування і виплата вин агороди(роялті) згідно з цим д оговором.

Крім того, п. 3.2 проекту догов ору позивач визначив, що він м ає право здійснювати контрол ь за використанням Провайдер ом зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фон ограм та відеограм, опубліко ваних з комерційною метою і ї х примірників та за правильн істю нарахування Провайдеро м винагороди (роялті) шлях ом перевірки звітних бухгалт ерських документів Провайде ра.

Оцінивши вказані положенн я п.2.1.4 та п. 3.2 проекту договору с уд погоджується з запереченн ями відповідача в цій частин і та вважає за необхідне зазн ачити, що включення зазначен их пунктів до договору може п ризвести до неконтрольовано го втручання позивача в госп одарську діяльність відпові дача.

З цих підстав, суд вважає за необхідне виключити з тек сту договору, зобов' язан ня до укладення якого просит ь позивач, п. 2.1.4 повністю, а з п. 3.2 виключити положення п ро право позивача здійснюват и перевірки звітних бу хгалтерських документів від повідача та викласти п. 3.2 д оговору в редакції суду,

а саме: «Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдеро м зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фон ограм та відеограм, опубліко ваних з комерційною метою і ї х примірників та за правильн істю нарахування Провайдеро м винагороди (роялті) шляхом:

- розгляду Звіту сповіщених каналів мовлення;

- моніторингу програм, що тр анслюються та (або) ретранслю ються Провайдером, в тому чис лі із залученням третіх осіб ;»

Крім того, даючи оцінку зазн аченим положенням договору с удом було враховано, ту обста вину, що проектом договору п.6. 2 (у чіткій відповідності з рек омендаціями п. 4 розділу ІІ Пос танови Кабінету Міністрів Ук раїни від 18 січня 2003 року №71) поз ивач передбачив відповідаль ність відповідача за подання недостовірних відомостей.

Що стосується п. 2.1.3 проекту д оговору, яким визначено обов ' язок відповідача надавати позивачу відомості про дохо ди і розрахунок суми винагор оди (роялті), що підлягає випла ті … , то в цій частині суд не пр иймає заперечень позивача з тих підстав, що вказане полож ення договору безпосередньо кореспондується з положення ми ч. 4 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні пр ава», п. 4. розділу І (де зазначен о, що розмір винагороди (роялт і), яку повинен сплатити суб' єкт, знаходиться у прямій зал ежності від розміру доходу о держаного останнім з того ви ду діяльності, у процесі якої здійснюється використання о б' єктів суміжних прав) та п. 4 розділу ІІ постанови Кабіне ту Міністрів України від 18 січ ня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов випл ати винагороди (роялті) за ком ерційне використання опублі кованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примі рників та зафіксованих у них виконань»у чинній редакції.

Заперечень та пропозицій щ одо інших умов договору та за пропонованих позивачем дода тків №1, №2 до договору позивач в письмовому вигляді суду не надавав та в судовому засіда нні не наводив.

Відтак, враховуючи викладе не, перевіривши текст запроп онованого позивачем до уклад ення договору, в тому числі і у мови про відповідальність ст орін та інші умови договору, с уд дійшов висновку, що в іншом у запропонований позивачем п роект договору відповідає ви могам чинного законодавства , зокрема, положенням Закону У країни «Про авторське право і суміжні права»та Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71, зокрема п . 4. розділу І, п. 4 розділу ІІ дано ї постанови, та не порушує пра в та інтересів відповідача ч и третіх осіб.

При прийнятті рішення суд т акож враховує, що позивачем б уло дотриманого загальний по рядок укладення господарськ их договорів визначений ст. 1 81 Господарського кодексу Укр аїни, зокрема, судом встановл ено що позивач 28 березня 2009 рок у звертався до відповідача з пропозицією укласти договір № 01-26/03/09/К про виплату згаданої винагороди (що підтверджуєть ся описом вкладення до цінно го листа та фіскальним чеком від 28.03.2009), але відповідач запро понований позивачем проект д оговору не підписав.

Згідно із ч. 3 ст. 179 Господарс ького кодексу України укладе ння господарського договору є обов' язковим для сторін, я кщо існує пряма вказівка зак ону щодо обов' язковості укл адення договору для певних к атегорій суб' єктів господа рювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 187 Господ арського кодексу України спо ри, що виникають при укладенн і господарських договорів за державним замовленням, або д оговорів, укладення яких є об ов' язковим на підставі зако ну та в інших випадках, встано влених законом, розглядаютьс я судом.

Згідно зі ст. 187 Господарсько го кодексу України день набр ання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо п ереддоговірного спору, вважа ється днем укладення відпові дного господарського догово ру, якщо рішенням суду не визн ачено інше.

Відповідно до ст. 84 ГПК Украї ни у спорі, що виник при уклада нні або зміні договору, в резо лютивній частині вказується рішення з кожної спірної умо ви договору, а у спорі про спон укання укласти договір - умо ви, на яких сторони зобов' яз ані укласти договір, з посила нням на поданий позивачем пр оект договору.

Відповідно до п. 36 Інформаці йного листа Вищого господарс ького суду України № 01-8/211 від 07.04. 2008 р. «Про деякі питання практи ки застосування норм Цивільн ого та Господарського кодекс ів України»в резолютивній ча стині рішення, яким задоволь няється позов про спонукання укласти договір, слід вказув ати на те, що спірний договір є укладеним.

Виходячи із викладеного ви ще, суд вважає позовну вимогу щодо зобов' язання укласти договір обґрунтованою, довед еною належними та допустимим и доказами, а тому такою, що пі длягає частковому задоволен ню з урахуванням вилучення з договору п. п.2.1.4 та викладення м в редакції суду п. 3. 2 та п. 4.1 про екту договору.

Витрати по сплаті державн ого мита та витрати на інформ аційно-технічне забезпеченн я судового процесу, відповід но до ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу Укра їни, покладаються судом на ві дповідача.

Суд при визначенні витрат н а інформаційно-технічне забе зпечення судового процесу, щ о мають бути стягнені з відпо відача, виходить з розміру вк азаних витрат, який був сплач ений позивачем при поданні п озову (312 грн. 50 коп.) відповідно д о чинного на момент сплати за конодавства, а саме - Постанов и Кабінету Міністрів України № 361 від 14 квітня 2009 року «Про вне сення змін до розмірів витра т з інформаційно-технічного забезпечення судових процес ів, пов' язаних з розглядом ц ивільних та господарських сп рав».

Керуючись ст. ст. 179, 187 ГК У країни, ст. 43 Закону України «П ро авторське право і суміжні права», ст. ст. 33, 38, 44, 49, 82-85 ГПК Украї ни, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Об' єднання пі дприємств «Український музи чний альянс»задовольнити ча стково.

2. Вважати укладеним дог овір № 01-26/03/09/К між Об' єднанням підприємств «Український му зичний альянс»та Товариство м з обмеженою відповідальніс тю «Телерадіокомпанія «Крок ус-1»про виплату винагороди (р оялті) за публічне сповіщенн я (публічне повторне сповіще ння) зафіксованих у фонограм ах, відеограмах виконань, фон ограм, відеограм, опублікова них з комерційною метою, та їх примірників, в наступній ред акції:

ДОГОВІР № 01-26/03/09/К

про виплату винагороди (ро ялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщен ня)зафіксованих у фонограма х, відеограмах виконань, фоно грам, відеограм, опублікован их з комерційною метою, та їх п римірників

Об' єднання підприємств “Український музичний альян с” як організація колекти вного управління (надалі - О рганізація), що створена і діє відповідно до Закону Україн и «Про авторське право і сумі жні права» від 23 грудня 1993р.,Пос танови Кабінету Міністрів Ук раїни «Про затвердження розм іру винагороди (роялті) за вик ористання опублікованих з ко мерційною метою фонограм і в ідеограм та порядку її випла ти»№ 71 від 18 січня 2003р. (зі змінам и, внесеними згідно з Постано вою Кабінету Міністрів Украї ни № 429 від 08.06.2005р.), Свідоцтва про о блік організації колективно го управління № 4/2003 від 22 серпня 2003р., Свідоцтва про визначення організації колективного уп равління уповноваженою орга нізацією №2 від 7 жовтня 2003р., в ос обі Директора Калениченка Па вла Анатолійовича, який діє н а підставі Статуту, з однієї с торони, та Товариство з обм еженою відповідальністю "Тел ерадіокомпанія "Крокус-1"(н адалі - Провайдер), Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення і радіом овлення Серії НР № 0475-п від 18 чер вня 1998 року, в особі Директора К уліцького Анатолія Родіонов ича, який діє на підставі Стат уту, з іншої сторони, (разом на далі - Сторони) домовились про наступне:

1. Предмет договору

1.1.Організація згідно с т.ст.43,48,49 ЗУ«Про авторське прав о і суміжні права»(надалі - Зак он) та п.4 власного Статуту зді йснює збір та розподіл винаг ороди (роялті) за публічне спо віщення (повторне публічне с повіщення) без згоди з відпов ідними суб'єктами суміжних п рав (виконавцями, виробникам и фонограм, відеограм, їх прав онаступниками) об' єктів сум іжних прав шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеог рам, опублікованих з комерці йною метою, і їх примірників у передачах кабельного телеба чення. Збір винагороди (роялт і) здійснюється для розподіл у між суб' єктами суміжних п рав (виконавцями, виробникам и фонограм, відеограм, їх прав онаступниками), які передали та які не передали організац іям колективного управління повноважень на управління с воїми правами.

1.2. Провайдер виплачує Ор ганізації винагороду (роялті ) за використання вказаних за фіксованих у фонограмах та в ідеограмах виконань, фоногра м та відеограм, опубліковани х з комерційною метою, і їх при мірників в розмірі та порядк у, визначених законодавством України та цим Договором, для виплати суб' єктам суміжних прав.

2. Зобов' язання Стор ін

2.1. Провайдер зобов' яза ний:

2.1.1 До 10 числа місяця, наступн ого за звітним кварталом (10 кв ітня, 10 липня, 10 жовтня, 10 січня)п одавати Організації Звіт, в я кому необхідно вказувати наз ви каналів та тривалість спо віщення каналів мовлення, як і публічно сповіщувалися (пу блічно повторно сповіщували ся) Провайдером протягом зві тного кварталу. Звіт потрібн о подавати відповідно до фор ми, яка є Додатком №1 до цього Д оговору, у друкованому та еле ктронному вигляді.

2.1.2. Щомісячно сплачувати Орг анізації винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публ ічне повторне сповіщення) шл яхом трансляції і ретрансляц ії зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фон ограм та відеограм, опубліко ваних з комерційною метою, та їх примірників у передачах к абельного телебачення у розм ірі 5 (п' яти) відсотків доході в (доходи визначаються згідн о з положеннями (стандартами ) бухгалтерського обліку), оде ржаних Провайдером

з того виду діяльності, у п роцесі якої здійснюється вик ористання об' єктів суміжни х прав. Податок на додану варт ість на виплату винагороди (р оялті) не нараховується. Сума винагороди (роялті) повинна с плачуватися на рахунок Орган ізації до 15 числа місяця, наст упного за звітним. В графі ”Пр изначення платежу” платіжно го доручення Провайдер вказу є: „винагорода (роялті) за публ ічне сповіщення (повторне пу блічне сповіщення) зафіксова них у фонограмах та відеогра мах виконань, фонограм та від еограм, опублікованих з коме рційною метою, і їх примірник ів за

---

(місяць) ___ року за Дого вором № 01-26/03/09/К від "__"

---

20__ року. ПД В не нараховується”.

2.1.3. Провайдер зобов' язуєт ься надавати Організації від омості про доходи і розрахун ок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встанов леній формі (Додаток №2 - Розр ахунковий лист), не пізніше 10 д нів після закінчення звітног о періоду (місяць) в електронн ому вигляді на електронну ад ресу: uma@uma.in.ua або факсом за номером (044) 272-05-64 (тобто десятого числа кожного місяця). Розрах ункові листи, які належним чи ном заповнені, з печаткою Про вайдера та підписом уповнова женої особи повинні бути так ож відправлені поштою рекоме ндованим листом з повідомлен ням про вручення на адресу Ор ганізації.

2.2.Організація зобов' язана:

2.2.1. Прийняти від Провайде ра винагороду (роялті) відпов ідно до п. 2.1.2 цього Договору.

2.2.2. У випадку пред' явлення до Провайдера претензій з бо ку третіх осіб щодо використ ання об' єктів суміжних прав , перелічених у п.1.1. цього Догов ору, способами, визначеними у п.1.1 Договору, за умови добросо вісного виконання Провайдер ом умов цього Договору, Орган ізація приймає на себе зобов ' язання з врегулювання цих претензій у повному обсязі і звільняє Провайдера від обо в' язку врегульовувати такі претензії самостійно.

3. Права Сторін

3.1. Провайдер має право ви користовувати шляхом публіч ного сповіщення (публічного повторного сповіщення) по ка белю зафіксовані у фонограма х та відеограмах виконання, ф онограми та відеограми, опуб ліковані з комерційною метою , і їх примірники з дотримання м умов цього Договору та вимо г законодавства України про авторське право і суміжні пр ава.

3.2. Організація має право здійснювати контроль за вик ористанням Провайдером зафі ксованих у фонограмах та від еограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх прим ірників та за правильністю н арахування Провайдером вина городи (роялті) шляхом:

- розгляду Звіту сповіщених каналів мовлення;

- моніторингу програм, що тр анслюються та (або) ретранслю ються Провайдером, в тому чис лі із залученням третіх осіб ;

4. Строк дії та зміни умо в Договору

4.1 Цей Договір набуває чи нності з моменту його підпис ання Сторонами або в день наб рання чинності рішенням суду , яким вирішено питання про йо го укладення, і діє до закінче ння строку дії ліцензії Пров айдера та(або) відкликання ос танньої.

4.2. Зміни і доповнення до ц ього Договору здійснюються л ише за погодженням обох Стор ін та оформлюються додатково ю угодою, що підписується обо ма Сторонами та є невід' ємн ою частиною цього Договору.

5. Вирішення спорів і пі дсудність

5.1. Сторони зобов' язуют ься вжити заходів щодо виріш ення будь-яких спорів, що вини кають між ними, шляхом перего ворів.

5.2. У разі неможливості ви рішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сто рона повинна подати позов до господарського суду відпові дно до чинного законодавства .

6. Відповідальність стор ін

6.1. У разі невиконання Про вайдером умов пункту 2.1.1 цього Договору, Провайдер сплачує Організації штраф у розмірі п' яти відсотків від суми ви нагороди (роялті), що підлягає виплаті за цей період.

6.2.Провайдер несе відпов ідальність за достовірність даних, зазначених у звіті, і з обов' язаний відшкодувати О рганізації та суб' єктам сум іжних прав, яким передані (нал ежать) майнові права на об' є кти суміжних прав, перелічен і у п.1.1 цього Договору, усі збит ки, завдані Провайдером внас лідок умисного подання Орган ізації неправдивої інформац ії.

6.3. У разі затримки платеж ів, передбачених пунктом 2.1.2 ць ого Договору, Провайдер зобо в' язаний виплатити Організ ації пеню у розмірі двох облі кових ставок Національного Б анку України за кожний день з атримки платежів.

6.4. У разі якщо затримка пл атежів, передбачених пунктом 2.1.2 цього Договору призвела до виникнення заборгованості П ровайдера у розмірі, що є біль шим, ніж розмір несплаченої в инагороди (роялті) за два звіт них місяці, Провайдер зобов' язаний сплатити Організації штраф у розмірі такої заборг ованості.

7.Форс-мажорні обставини

7.1. Сторони звільняютьс я від відповідальності за по вне або часткове невиконання зобов'язань за цим Договором , якщо таке невиконання є насл ідком дії обставин неперебор ної сили, що виникли після укл адання цього Договору i якщо С торона, яка посилається на ці обставини, не могла на момент укладання цього Договору пе редбачити чи відвернути їх. Д о таких обставин, зокрема, від носяться: повені, пожежі, земл етруси та інші явища природи , акти та дії державних органі в, а також війни та військові д ії.

7.2. Сторона, яка посилаєт ься на обставину непереборно ї сили, при настанні повинна н егайно (протягом 3(трьох) днів з моменту, коли Сторона дізна лася про настання обставин н епереборної сили та про те, що внаслідок їх настання викон ання нею своїх обов'язків від повідно до цього Договору по вністю або частково є неможл ивим) повідомити про це іншу С торону.

7.3. Достатнім доказом ная вності обставин непереборно ї сили є довідка, видана Торгі вельно-Промисловою Палатою У країни.

7.4. У разі якщо обставини н епереборної сили тривають бі льше ніж один місяць, Сторони у найкоротший термін провод ять переговори з метою досяг нення альтернативного виріш ення проблеми або припинення дії Договору.

8. Прикінцеві положення

8.1. Договір може бути змі нений окремим договором, яки й має бути укладений у письмо вій формі та підписаний упов новаженими представниками С торін.

8.2. Сторони повинні у п' я тиденний строк письмово пові домляти одна одну про зміну м ісцезнаходження, найменуван ня, керівника, банківських ре квізитів, надавати іншу інфо рмацію, необхідну для викона ння Сторонами зобов' язань з а цим Договором.

8.3. Цей Договір може бути р озірваний за домовленістю Ст орін, за рішенням суду та в інш их випадках, передбачених чи нним законодавством та цим Д оговором, при цьому п.п. 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3 . Договору залишаються в силі до повного виконання Провай дером своїх зобов' язань, що виникли під час дії цього Дог овору.

8.4. Цей Договір може бути р озірваний достроково за ініц іативою Організації у випадк у невиконання або неналежног о виконання Провайдером умов цього Договору, при цьому Орг анізація зобов' язана пись мово повідомити Провайдера п ро свій намір розірвати Дого вір за 30 днів до моменту припи нення дії Договору.

8.5. Договір укладено у 2 (дв ох) примірниках, які мають одн акову юридичну силу, по одном у для кожної зі Сторін. Додатк и та доповнення до цього Дого вору мають бути укладені у пи сьмовій формі і з моменту під писання уповноваженими пред ставниками Сторін стають нев ід' ємною частиною Договору .

8.6. Організація є неприб утковою організацією, включе ною до реєстру неприбуткових організацій.

8.7. Провайдер є платнико м

---

.

9. Юридичні реквізити та підписи Сторін

Товариство з обмеженою ві дповідальністю

«Телерадіокомпанія «Кроку с-1» Об' єднання підприємств

«Український музичний аль янс»

09112, Київська обл., м. Біла Церква,

вул. Фастівська, буд. 1

р/р

---

в

---

04053, м. Київ, вул. Артема, бу д. 1-5, приміщення 814

тел./факс 272-05-64, 209-36-23

р/р 2600409163 в ВАТ “СЕБ Банк”

МФО

---

Ідентифікаційний код 24883843

МФО 300175

Ідентифікаційний код 31815383

Від імені Провайдера Від імені Організац ії

---

/А.Р. Куліцький /

---

/П.А. Калениченк о/

Додаток № 1

до Договору № 01-26/03/09/К від "__"

---

20__ року

м. Київ «__»

---

20__ року

ЗВІТ

за період (зразок)

№ з/п КАНАЛ, який публічно сповіщ ується (публічно повторно сп овіщується) Тривалість

сповіщення каналу

Примітки:

1) Провайдер повинен вказувати повну назву канал у, який ретранслюється ним пр отягом звітного періоду.

2) Тривалість спові щення каналів означає загаль ну тривалість сповіщення кан алів мовлення за звітний пер іод.

3) Вказана в додатку таб лиця повинна бути оформлена з дотриманням вимог п. 2.1.1 цього Договору.

Підписи Сторін:

Провайдер Органі зація

---

/А.Р. Куліцький/

---

/П.А. Калениченко/

Додаток № 2

до Договору № 01-26/03/09/К від "__"

---

___ 20__ року

м. Київ "___"

---

20__ року

Розрахунковий лист №

---

від „___”

---

200__ р.

Адреса та банківські рекв ізити Сторін:

Товариство з обмеженою ві дповідальністю

"Телерадіокомпанія "Кроку с-1" Об' єднання підприємств

“Український музичний аль янс”

09112, Київська обл., м. Біла Це рква,

вул. Фастівська, буд. 1

р/р

---

в

---

04053, м. Київ, вул. Артема, бу д. 1-5, приміщення 814

тел./факс 272-05-64, 209-36-23

р/р 2600409163 в ВАТ “СЕБ Банк”

МФО

---

Ідентифікаційний код 24883843

МФО 300175

Ідентифікаційний код 31815383

Складений „____”

---

20__ р.

За період з „___”

---

20__ р. по „___”

---

20__р.

Отримано доходів за звітн ий період

---

гривень

Сума винагороди

---

гривень

Оплачено за розрахунков ий період

---

гривень

Всього до оплати (про писом)

---

---

Підтверджуємо, що наведен і відомості внесені вірно і в ідповідають дійсності.

Директор

---

/

---

/

Гл. бухгалтер

---

/

---

/

М.П.

Підписи Сторін:

Провайдер Органі зація

---

/А.Р. Куліцький /

---

/П.А. Кал ениченко/

3. С тягнути з Товариства з обмеж еною відповідальністю «Теле радіокомпанія «Крокус-1»на к ористь Об' єднаного підприє мства «Український музичний альянс»85 грн. державного мит а та 312 грн. 50 коп. витрат на інфор маційно-технічне забезпечен ня судового процесу.

4. Наказ ви дати після набрання рішенням законної сили.

Суддя Черногуз А.Ф .