Постанова

від 18.04.2012 по справі 10/123-09/6-10

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2012 № 10/123-09/6-10

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Новікова М.М.

Мартюк А.І.

при секретарі: Рибаруку М.М.

за участю представників:

позивача: Калениченко П.А. - директор;

відповідача: ОСОБА_3 - дов. б/н від 04.01.2012р.;

третьої особи: не з'явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Крокус-1"

на рішення Господарського суду Київської області

від 21.06.2011р.

у справі №10/123-09/6-10 (суддя Чорногуз А.Ф.)

за позовом Об'єднання підприємств „Український музичний альянс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Крокус-1"

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на

предмет спору Дочірнє підприємство „Поверхность ТВ"

про зобов'язання укласти договір

ВСТАНОВИВ:

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Крокус-1" (далі - відповідач) про зобов'язання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що укладення спірного договору є обов'язковим для сторін відповідно до ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати".

Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи про те, що укладення договору не є для відповідача обов'язковим, а умови запропонованого позивачем проекту договору не відповідають чинному законодавству. Всі програми для ретрансляції відповідач надає згідно з ліцензією Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення та у відповідності до ліцензійних договорів, укладених з юридичними особами, які надають відповідачу невиключні права на розповсюдження та поширення телерадіопрограм. При чому, відповідач не має право відчужувати ці права на програми (включаючи фонограми, відеограми, їх примірники).

Відповідач відзиву на позов не надав, явку повноважного представника у судове засідання не забезпечив, у зв'язку з чим справа розглядалась місцевим господарським судом на підставі ст. 75 Господарського процесуального кодексу України за наявними у справі матеріалами.

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.06.2011р. у справі №10/123-09/6-10 позов задоволено частково, вирішено вважати укладеним договір №01-25/03/09/К між позивачем та відповідачем про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників в запропонованій позивачем редакції, за виключенням пп.2.1.4, п.п.3.2, 4.1; присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 85,00 грн. державного мита та 312,50 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 21.06.2011р. у справі №10/123-09/6-10 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані наступним:

- судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, зокрема, положення Закону України „Про авторське право і суміжні права" та Постанови Kабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. „Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати";

- предмет запропонованого позивачем договору не відповідає ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права";

- поза увагою суду залишилось те, що пункт договору, яким визначено ціну останнього, не реально здійснити і механізм цього пункту не можливо застосувати до відповідача, як провайдера програмної послуги, оскільки оператор програмної послуги у своїй господарські діяльності не використовує примірники фонограм, відеограм, окремих аудіовізуальних творів, музику, тексти, фільми, тощо. Окрім того, розмір винагороди (5%) не відповідає таким принципам регуляторної політики, як збалансованість та послідовність;

- Постанова Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. суперечить як Закону України „Про телебачення і радіомовлення", так і Закону України „Про авторське право і суміжні права" в частині, що стосується провайдерів програмної послуги, а тому не підлягає застосуванню до відповідача у спірних правовідносинах.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2011р. апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 10.10.2011р.

В судовому засіданні 10.10.2011р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 17.10.2011р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2011р., на підставі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі було зупинено до розгляду апеляційної скарги Об'єднання підприємств „Українська ліга музичних прав" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №2а-4293/09/2670 від 29.03.2011р.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.02.2012р. ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2011р. у справі №10/123-09/6-10 скасовано, а справу передано на розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2012р. справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 21.03.2012р.

Однак, у зв'язку з перебуванням головуючого судді (доповідача) Зубець Л.П. на лікарняному, справу №10/123-09/6-10 було знято зі складу справ, призначених до розгляду в судовому засіданні на 21.03.2012р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.03.2012р. справу було призначено до розгляду в судовому засіданні на 04.04.2012р.

Представник третьої особи в судове засідання 04.04.2012р. не з'явився, про причини нез'явлення суд не повідомив, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

У зв'язку з нез'явленням представника третьої особи у судове засідання, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.04.2012р. розгляд справи було відкладено на 18.04.2012р.

В судовому засіданні 18.04.2012р. представник відповідача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Київської області від 21.06.2011р. у справі №10/123-09/6-10 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В судовому засіданні 18.04.2012р. представник позивача заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін, як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Представник третьої особи у судове засідання 18.04.2012р. не з'явився, про поважність причин нез'явлення суд не повідомив, будь-яких заяв або клопотань до суду не надходило.

Оскільки явка представників сторін та третьої особи у судові засідання не була визнана обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення представників сторін та третьої особи про місце, дату та час судового розгляду, колегія суддів визнала за можливе розглядати справу у відсутність представника третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права" організацією колективного управління (організацією колективного управління майновими правами) є організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

Позивач є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань (використання способом публічного сповіщення (в ефір, через кабель)) відповідно до ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих в них виконань" (том справи - 1, аркуш справи - 6; том справи - 3, аркуші справи - 25-26).

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення" суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж є провайдером програмної послуги.

Відповідач відповідно до ліцензії Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення серії НР №0475-п від 18.06.1998р. є провайдером програмної послуги.

В позовній заяві зазначено про те, що 28.04.2009р. позивачем було проведено моніторинг трансляції фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програми телеканалу Word Fashion Channel, яку відповідач зобов'язаний надавати у складі програмної послуги. За результатами проведення моніторингу позивачем було зафіксовано факт публічного сповіщення в програмі телеканалу Word Fashion Channel відеограм, зафіксованих у них фонограм, опублікованих з комерційною метою, та виконань, зафіксованих у цих фонограмах, про що складено Акт №9 від 28.04.2009р. (том справи - 1, аркуш справи - 7).

Позивач звернувся до відповідача з листом вих.№01-26/03/09 від 26.03.2009р., в якому запропонував укласти договір №01-26/03/09/К про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, надіславши підписані зі свого боку примірники проекту договору (том справи - 1, аркуші справи - 15-16).

Однак відповідач у встановленому порядку та строки не відреагував на звернення позивача, підписаний примірник договору не повернув, у зв'язку з чим позивач звернувся до Господарського суду Київської області з позовом про зобов'язання відповідача укласти з ним вищезгаданий договір. На думку позивача, укладання спірного договору є обов'язковим для сторін в силу закону, а саме: ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права" та Постанови Kабінету Mіністрів України №71 від 18.01.2003р. „Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати".

Відповідач вважає, що в даному випадку укладання договору з позивачем для нього не є обов'язковим, оскільки відповідач не здійснює комерційне використання відеограм та фонограм.

Суд першої інстанції задовольнив позов частково, вилучивши із запропонованої позивачем редакції договору п.п.2.1.4 та виклавши в іншій редакції п.3.2 та п.4.1 договору. При цьому, суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив про те, що включення положень п.2.1.4 та п.3.2 до договору в запропонованій позивачем редакції може призвести до неконтрольованого втручання позивача в господарську діяльність відповідача. В п.4.1 проекту договору позивач пропонував вважати договір таким, що діє без обмеження у часі, однак відповідач здійснює свою діяльність на підставі ліцензії і в разі закінчення строку її дії, не продовження або відкликання ліцензії у відповідача, останній припинить свою діяльність як провайдер програмної послуги, а відтак і відпадуть підстави, у зв'язку з наявністю яких закон пов'язує обов'язковість укладення даного договору.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, вважає його таким, що відповідає фактичним обставинам справи, з огляду на наступні обставини.

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються Законом України „Про авторське право і суміжні права".

Згідно зі ст. 35 Закону України „Про авторське право та суміжні права" об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є:

а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;

б) фонограми, відеограми;

в) передачі (програми) організацій мовлення.

В ст. 37 вищезгаданого Закону визначено, що первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення. Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

Порядок використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою наведений в ст. 43 Закону України „Про авторське право та суміжні права", згідно з якою допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій статті 43, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Процедура нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедура розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами визначена в постанові Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань".

Порядок та умови виплати винагороди (роялті) наведений у розділі ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71. Зокрема, в п.2 названого Порядку надається визначення поняття комерційного використання об'єктів суміжних прав, згідно з яким комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

У відповідності до абзацу 5 п.3 розділу ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.03.2009р. позивач звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір №01-26/03/09/К про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, надіславши відповідачу два примірника проекту вказаного договору, але відповідач запропонований позивачем проект договору не підписав, що й зумовило звернення позивача до господарського суду. Тобто, позивачем було дотримано загальний порядок укладення господарських договорів, визначений в ст. 181 Господарського кодексу України.

Згідно з умовами договору (розділ 1), проект якого було надіслано позивачем на адресу відповідача, його предметом є обов'язок відповідача виплачувати позивачу винагороду (роялті) за використання зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та договором, для виплати суб'єктам суміжних прав. Позивач за договором, у відповідності до ст. ст. 43, 48, 49 Закону України „Про авторське право і суміжні права" та п.4 Статуту, здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками) об'єктів суміжних прав шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

Відповідач за вказаним договором (п.2.1) зобов'язаний: до 10 числа місяця, наступного за звітним кварталом (10 квітня, 10 липня, 10 жовтня, 10 січня) подавати позивачу звіт, в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувалися (публічно повторно сповіщувалися) відповідачем протягом звітного кварталу; щомісячно сплачувати позивачу винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5% відсотків доходів (доходи визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку), одержаних відповідачем з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання суб'єктів суміжних прав; надавати відповідачу відомості про доходи і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встановленій формі не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць); надавати позивачу для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплати винагороди (роялті) згідно з цим договором.

Необхідність укладання такого договору, на думку позивача, зумовлена тим, що відповідач у своїй господарській діяльності використовує об'єкти суміжних прав, а саме зафіксовані у фонограмах виконання, фонограми, опубліковані з комерційною метою, та їх примірники.

Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладенні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

В процесі судового розгляду було встановлено, що відповідач розповсюджує телепрограми, одержані за договорами від третіх осіб. Так, 13.12.2006р. між відповідачем, як провайдером, та ДП "Поверхность ТВ" було укладено договір №053-к/2007 (том справи - 1, аркуші справи - 55-61), за яким ДП "Поверхность ТВ" надало відповідачу право на ретрансляцію пакету (набір телевізійних каналів (канал), який являє собою безперервну послідовність аудіовізуальної інформації, права на телевізійний показ якої належать ДП "Поверхность ТВ") для абонентів на території (територія, вказана в ліцензії, виданій провайдеру Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, яка свідчить про право провайдера надавати програмні послуги з використанням ресурсу багатоканальної мережі) в період з 01.01.2007р. та до закінчення строку дії цього договору, а відповідач зобов'язався забезпечити ретрансляцію пакету за допомогою багатоканальної мережі в реальному часі і без змін (п.2.1 договору №053-к/2007 від 13.12.2006р.).

Відповідно до п.10.1 договору №053-к/2007 від 13.12.2006р. останній вступає в силу з дня його підписання сторонами та діє до 31.03.2007р. У разі, якщо по закінченні вказаного строку жодна із сторін письмово не повідомила іншу сторону про намір припинити дію даного договору, він вважається автоматично продовженим на наступний квартал.

В Додатку №2 до договору №053-к/2007 від 13.12.2006р. наведено перелік телевізійних каналів, включених до пакету, серед яких „Word Fashion Channel" (том справи - 1, аркуш справи - 61).

Як вірно зазначив місцевий господарський суд у своєму рішення, за змістом ст. ст. 450, 452-454 Цивільного кодексу України, ст. ст. 36, 37, 39, 40, 42, 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права": право на використання об'єкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання об'єктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

Враховуючи положення ст. ст. 1, 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та розділу II Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань", відповідач підпадає під визначення суб'єкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.

При чому, обов'язковість укладення суб'єктом комерційного використання фонограм і відеограм відповідного договору про виплату винагороди встановлена частиною третьою статті 179 Господарського кодексу України, статтею 43 Закону і пунктом 4 розділу II Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 (у чинній редакції). Оскільки відповідач є суб'єктом комерційного використання фонограм і відеограм, а позивач - організацією колективного управління, уповноваженою на збір відповідної винагороди, то такий збір має здійснюватися на підставі договору, укладення якого згідно з приписами чинного законодавства є обов'язковим (аналогічна правова позиція щодо застосування положень Закону України „Про авторське право і суміжні права" та постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. наведена в Оглядовому листі Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" №01-06/417/2012 від 04.04.2012р.).

Як вбачається з матеріалів справи, попередні судові рішення місцевого та апеляційного господарських судів були скасовані постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2010р. (том справи - 2, аркуші справи - 160-163), а справу передано на новий розгляд. При цьому, в своїй постанові Вищий господарський суд України, зокрема, зазначив про те, що попередніми судовими інстанціями не встановлено наявності у відповідача дозволів правовласників (виконавців, виробників фонограм/відеограм) на публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань, а також не з'ясовано позиції відповідача щодо змісту запропонованого позивачем проекту договору (в т.ч. щодо його істотних умов) та не досліджено доводів і заперечень сторін, їх зауважень та пропозицій з цього приводу.

Згідно з ч.1 ст. 11112 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

На виконання вказівок суду касаційної інстанції, місцевим господарським судом було встановлено, що у відповідача відсутні будь-які дозволи правовласників (виконавців, виробників фонограм/відеограм) на публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань.

Доказів, які б свідчили про протилежне ані суду першої інстанції, ані апеляційному господарському суду не надано.

Окрім того, місцевим господарським судом було зобов'язано сторони надати пояснення, в яких висловити свою позицію (доводи і заперечення) по суті запропонованого проекту договору.

Відповідач у своїх поясненнях зазначав про відсутність чітко визначеного переліку істотних умов для даного виду договорів у чинному законодавстві. Однак, як вірно зазначив місцевий господарський суд, відсутність такого переліку не виключає можливості укладення договору, виходячи із загальних положень законодавства, а саме статей 179, 180 Господарського кодексу України. До того ж, вказівка на умови, які повинні бути включені до такого договору, міститься в п.4 розділу ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71.

Відносно істотних умов договору, а саме предмету, ціни та строку дії, відповідач зазначав про те, що він не згоден з суб'єктним складом даного договору. На думку відповідача, він не підпадає під дію ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", оскільки є провайдером програмної послуги і надає доступ до пакету програм, які складаються з передач, а останні у відповідності до ст. 35 Закону України „Про авторське право і суміжні права" є окремим об'єктом авторського права. Тобто, відповідач, як провайдер програмної послуги, не порушує ті права, які позивач, як організація колективного управління, уповноважений захищати (том справи - 3, аркуші справи - 45-49). Відносно предмету договору відповідач зазначав про те, що він не відповідає вимогам законодавства, оскільки саме в ст. 41, а не ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права" йде мова про публічне сповіщення шляхом трансляції і ретрансляції. Виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції належить організації мовлення. Позивач не наділений правом здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання програм організації мовлення.

Наведені заперечення відповідача є безпідставними, оскільки, як уже зазначалось вище, відповідно до положень ст. ст. 1, 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та розділу II Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 відповідач, як телерадіокомпанія і провайдер програмної послуги, підпадає під визначення суб'єкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.

Щодо запропонованого позивачем предмету спірного договору, то останній узгоджується з положеннями ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", п.4 розділу ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 та ч.4 ст. 180 Господарського кодексу України.

Відносно ціни договору, визначеній в п.п.2.1.2, відповідач зазначив про те, що механізм даного пункту неможливо застосувати до провайдера програмної послуги, а постанова Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. суперечить Закону України „Про авторське право і суміжні права".

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що постанова Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. з урахуванням змін та доповнень до неї є чинною, невідповідність її будь-якому нормативному акту, зокрема, Закону України „Про авторське право і суміжні права" у передбаченому діючим законодавством порядку не встановлена.

Що ж до ціни договору, то розмір винагороди (роялті) визначений позивачем у відповідності з п.4 розділу І Додатку до постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" у чинній редакції, що в свою чергу свідчить про те, що ціна договору, визначена в запропонованому позивачем проекті договору, не суперечить ані положенням вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р., ані ч.5 ст. 180 Господарського кодексу України, згідно з якою ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

Заперечуючи проти визначення строку дії договору (п.4.1 проекту договору), відповідач зазначав про відсутність можливості встановлення строку дії договору, оскільки умови щодо предмета та ціни договору не відповідають вимогам законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про некоректність умов п.4.1 договору, згідно з яким позивач пропонує вважати договір таким, що діє без обмеження у часі.

Згідно з ч.7 ст. 180 Господарського кодексу України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Оскільки відповідач здійснює свою діяльність на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, в разі закінчення строку дії ліцензії або її відкликання відповідач припинить свою діяльність, як провайдер програмної послуги, тобто відпадуть підстави, з наявністю яких законодавство пов'язує обов'язковість укладення спірного договору.

За таких обставин, місцевий господарський суд правомірно змінив редакцію п.4.1 договору, виклавши її наступним чином: "Цей договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами або в день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання про його укладення, і діє до закінчення строку дії ліцензії Провайдера та(або) відкликання останньої".

В п.п.2.1.4 запропонованого позивачем проекту договору визначено обов'язок відповідача надавати позивачу для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди (роялті) згідно з цим договором.

В п.3.2 проекту договору позивач вказав про те, що він має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою і їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом перевірки звітних бухгалтерських документів Провайдера.

Колегія суддів вважає обґрунтованими заперечення відповідача з приводу вищевказаних пунктів договору, наявність яких може призвести до втручання позивача в господарську діяльність відповідача, що є неприпустимим, тому п.п.2.1.4 має бути повністю виключений з тексту спірного договору, а з п.3.2 підлягає виключенню положення про право позивача здійснювати перевірки звітних бухгалтерських документів відповідача і умови п.3.2 мають бути викладені в наведеній місцевим господарським судом редакції, а саме: "Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою і їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом:

- розгляду Звіту сповіщених каналів мовлення;

- моніторингу програм, що транслюються та (або) ретранслюються Провайдером, в тому числі із залученням третіх осіб;".

Заперечення відповідача проти умов п.п.2.1.3 проекту договору не можуть бути прийняті до уваги, оскільки названий підпункт безпосередньо кореспондується з положеннями ч.4 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", п.4 розділу І та п.4 розділу ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у чинній редакції).

Заперечення та пропозиції щодо інших умов договору та запропонованих позивачем додатків №1, №2 до договору суду не надавались.

Підсумовуючи вищенаведені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що запропонований позивачем проект договору, окрім п.п.2.1.4, п.3.2 та п.4.1, відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема, положенням Закону України "Про авторське право і суміжні права" та Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань", не порушує прав та інтересів відповідача чи третіх осіб, тому вимоги позивача про зобов'язання укласти договір підлягають частковому задоволенню, з урахуванням вилучення з договору п.п.2.1.4 та викладенням п.3.2 та п.4.1 проекту договору в редакції місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

За результатами перегляду справи апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а також з повним і всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, у зв'язку з чим підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги відсутні.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за її подання покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст. ст. 32-34, 43, 49, 75, 77, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Крокус-1" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Київської області від 21.06.2011р. у справі №10/123-09/6-10 - без змін.

2. Матеріали справи №10/123-09/6-10 повернути до Господарського суду Київської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя Зубець Л.П.

Судді Новіков М.М.

Мартюк А.І.