Постанова

від 27.10.2011 по справі 14/298-09

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕ ЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2011 року Справа № 14/298-09

Дніпропетровський апе ляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Гера сименко І.М. (доповідач)

судді: Голяшкін О.В., Сизь ко І.А.

секретар судового засіда ння: Ревкова Г.О.

представники сторін у суд ове засідання не з' явились , про час та місце слухання спр ави повідомлені належним чин ом,

розглянувши матеріали апе ляційної скарги Приватно го підприємства “Виробничо-б удівельна фірма “Спектр”, м. Д ніпропетровськ

на рішення господарсь кого суду Дніпропетровськ ої області від 28.03.2011 р. у справі № 14/298-09

за позовом приватного п ідприємства “Виробничо-буді вельна фірма “Спектр”, м. Дніпропетровськ

до Акціонерного товари ства закритого типу “Агро-Со юз”, с. Майське, Синельниківсь кий район Дніпропетровської області

про стягнення заборгов аності,пені та річних за дого вором підряду 692 020 грн. 37 коп.,

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства за критого типу “Агро-Союз”, с. Ма йське, Синельниківський райо н Дніпропетровської області

до приватного підприєм ства “Виробничо-будівельна ф ірма “Спектр”, м. Дніпропетро вськ

про стягнення штрафних санкцій 341 683 грн. 23 коп.,

В С Т А Н О В И В :

Приватне підприємс тво “Виробничо-будівельна фі рма “Спектр” звернулося до г осподарського суду Дніпропе тровської області з позовом до Акціонерного товариства з акритого типу “Агро-Союз” пр о стягнення на підставі дого вору підряду № 9172 від 17.09.2008 року в артості виконаних робіт в су мі 670448,05 грн., пені в сумі 9063,85 грн., 3% р ічних в сумі 1132,89 грн., судових ви трат.

10.09.2009 року АТЗТ “Агро-Союз ”, с. Майське, Синельниківськи й р-н, Дніпропетровська обл., з вернулося до господарського суду Дніпропетровської обла сті з зустрічним позовом до П риватного підприємства “Вир обничо-будівельна фірма “Спе ктр”, м. Дніпропетровськ, про с тягнення на підставі договор у підряду № 9172 від 17.09.2008 року пе ні за порушення умов договор у в сумі 341 683,23 грн. та судових вит рат по справі.

Рішенням господарсько го суду Дніпропетровській об ласті від 28.03.2011р. по справі №14/298-09 (с уддя Панна С.П.) в задоволенні первісного позову Приватног о підприємства “Виробничо-бу дівельна фірма “Спектр" до Ак ціонерного товариства закри того типу “Агро-Союз” - відмов лено. Судові витрати покладе ні на позивача. Зустрічний по зов задоволено в повному обс язі. Стягнуто з Приватного пі дприємства "Виробничо-будіве льна фірма "Спектр" на користь Акціонерного товариства зак ритого типу "Агро-Союз" 341683 грн. 23 коп. - пені, 3416 грн. 83 коп. - витрат на держмито, 236 грн. - витрат на і нформаційно-технічне забезп ечення судового процесу, про що видати наказ.

Позивач за первісним по зовом по справі не погодився з рішенням суду та подав апел яційну скаргу, в якій посилає ться на те, що рішення суду пер шої інстанції прийнято з неп овним з' ясуванням обставин справи та з порушенням норм м атеріального та

процесуального права. В сво їй апеляційній скарзі позива ч просить скасувати рішення господарського суду Дніпроп етровській області від 28.03.2011р. п о справі №14/298-09 та винести нове р ішення, яким задовольнити по зовні вимоги Приватного підп риємства "Виробничо-будівель на фірма "Спектр" та стягнути з Акціонерного товариства зак ритого типу "Агро-Союз" на кори сть Приватного підприємства "Виробничо-будівельна фірма "Спектр" 645 448,05грн. боргу, 9063,85 грн. п ені,1 132,89грн. 3% річних, а в задовол енні зустрічного позову Акц іонерного товариства закрит ого типу "Агро-Союз" до Приватн ого підприємства "Виробничо- будівельна фірма "Спектр" від мовити в повному обсязі.

В судовому засіданні Дн іпропетровського апеляційн ого господарського суду 02.06.2011р . оголошувалась перерва по сп раві.

07.07.2011р. у судовому засідан ні представником позивача за явлено клопотання про призна чення судово - будівельної е кспертизи для визначення обс ягу та вартості робіт за акто м приймання робіт №9/1 .12.07.2011р. у су довому засіданні колегія суд дів задовольнила заявлене кл опотання представника позив ача та винесла ухвалу про зуп инення апеляційного провадж ення по справі, проведення су дової будівельно технічної е кспертизи доручено Харківсь кому науково - дослідному ін ституту судових експертиз Мі ністерства юстиції України.

05.10.2011р. на адресу Дніпропе тровського апеляційного гос подарського суду була поверн ута справа у зв' язку з тим, що протягом одного місяця відп овіді на клопотання не надій шло та наданих матеріалів не достатньо для повноти дослід ження і надання висновку, так им чином матеріали справи по вернуті без проведення експе ртизи.

06.10.2011р. ухвалою Дніпропет ровського апеляційного госп одарського суду відновлено п ровадження у справі, розгляд справи призначено на 27.10.2011р.

Зміна складу судової ко легії відбулась на підставі розпорядження в.о. секретаря судової палати ОСОБА_1 ві д 06.10.2011р.

В судове засідання Дніп ропетровського апеляційног о господарського суду 27.10.2011р. пр едставники сторін не з' явил ись, про час та місце слухання справи повідомлялись належн им чином. Докази оплати варто сті експертизи надані не бул и, що унеможливлює проведенн я експертизи. В зв' язку з вищ евказаним, справа розглядаєт ься за наявними письмовими д оказами.

Колегія суддів, дослід ивши докази по справі, в їх сук упності, вважає, що апеляційн а скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних під став.

Відповідно до матеріал ів справи, а саме - копії свідо цтва за № 264879, виданого 15.02.2011 року, Акціонерне товариство закри того типа "Агро-Союз" змінило н азву на Приватне акціонерне товариство "Агро-Союз" (т. 4 а. с. 94 ).

17.09.2008 року між Акціонерним т овариством закритого типу "А гро-Союз", як замовником, та Пр иватним підприємством "Вироб ничо-комерційна фірма "Спект р", як підрядником, було укладе но договір підряду за № 9172 (нада лі-договір), згідно п. 1.1 якого, з амовник доручає, а підрядник зобов'язується виконати нас тупні роботи: виготовлення т а монтаж металоконструкцій. В пункті 1.2 договору сторони узгодили, що роботи виконуют ься на об'єкті замовника, який розташований за адресою: Дні пропетровська обл., Синельни ківський р-н, с. Майське, молоч но-товарний комплекс, корпус № 5.

В позовній заяві ПП “Виробн ичо - будівельна фірма “Спек тр” послалось на те, що на вико нання умов даного договору п ідрядником було виконано роб іт на загальну суму

8 396 057,05 грн., які оплачені відпо відачем на суму 7 725 609,00 грн. Проси ть стягнути з АТЗТ “Агро - Союз ” борг, що виник внаслідок нео плати підрядних робіт за дог овором підряду в сумі 645 448 грн. 05 коп., пеню, що нарахована відп овідно до п.8.2 договору за прос трочку оплати в сумі 9063грн. 85ко п., 3% річних в сумі 1132 грн. 89коп.(з у рахуванням заяви про уточнен ня позовних вимог від 27.08.2009р. (а.с .55том 1))

Факт виконання робіт за дог овором підтверджується акта ми приймання виконаних робіт , що підписані сторонами та ск ріплено печатками: актом №1 ві д 08.12.2008р. ,актом №2 від 12.12.2008р.,актом № 3 за січень 2009р.,актом №4 від 12.02.2009р . ,актом №5 від 22.01.2009р.,актом №6 від 2 6.02.2009р. ,актом №8 від 12.02.2009р. ,актом №9 від 26.02.2009р. ,актом №10 за роботи в2008 р.

Станом на 08.04.2009 року заборгов аність відповідача перед поз ивачем склала 270344,46 грн., яка під тверджується актом звірки вз аємних розрахунків, підписан ого сторонами (т. 1 а. с. 133-134).

Крім того, встановлено дока зами по справі, в період з 09.04.2009 р оку по 01.07.2009 року вартість неопл ачених робіт зменшилась на 2148 96,41 грн. внаслідок:

- 165000,00 грн. сплачено відповіда чем платіжними дорученнями № 1264 від 17.04.2009 року, №№ 84, 85 від 23.04.2009 рок у, № 1355 від 28.04.2009 року, № 1421 від 07.05.2009 ро ку, № 223 від 17.06.2009 року, № 229 від 18.06.2009 ро ку, № 1992 від 01.07.2009 року (т. 1 а. с. 135-142);

- 49896,41 грн. виключено з вартост і виконаних робіт актом за тр авень місяць 2009 року в зв'язку з помилковим повторним підпис анням сторонами акту виконан их робіт на вказану суму (т. 1 а. с. 143).

Таким чином, вартість неопл ачених робіт на дату винесен ня рішення по справі, складал а 55448,05 грн. Відповідно до п.4 дого вору, замовник повинен оплат ити вартість робіт шляхом пе рерахування грошових коштів на поточний рахунком підряд ника відповідно графіка фіна нсування (додаток №2), який є не від' ємною частиною договор у (а.с.12 том1).

Крім того, 29.10.2008р. (а.с.19. том 1) сто ронами підписано додаткову у году №1 до договору підряду №91 72 від 17.09.2008р., якою сторони узгоди ли зміни в п.4.1 договору, який ви кладено в наступній редакції :

“Ціна робіт за Договором, ві дповідно до кошторису №№1,2 (До даток №№1,3) складає 6 849 140грн.00коп. , в тому числі ПДВ - 20% - 1 369 828грн.ко п.

Ціна робіт за додатковою уг одою відповідно кошторису №2 (Додаток №3) складає

1 859 140грн., в тому числі ПДВ 20% - 371 828г рн.

Замовник здійснює передоп лату 70% ціни робіт відповідно кошторису №2, що складає 1 301 398грн ., в тому числі ПДВ 20% - 260 279грн.60коп.

Остаточний рахунок за вико нання робіт за додатковою уг одою здійснюється замовнико м на підставі Акту виконаних робіт протягом 5-ти банківськ их днів після підписання Акт у виконаних робіт.

Строк виконання робіт за до датковою угодою - 20 робочих днів з моменту виконанням за мовником п.3 додаткової угоди .

Дана додаткова угода є нев ід' ємною частиною Договору підряду №9172 від 17.09.2008р.

Дана додаткова угода набир ає чинності з моменту її підп исання сторонами.

До оригіналу додаткової уг оди додається:

- Додаток №3 “Коштор ис №2””

Також 15.01.2009р. (а.с. 25 том 1) сторо нами підписано додаткову уго ду №5 до договору підряду №9172 ві д 17.09.2008р., якою сторони змінити п . 4.1 договору, виклавши його в на ступній редакції:

“Ціна робіт за Договором , відповідно до кошторису №№1,2 ,3,4,5 (Додаток

№№1,3,4,5,6) складає: 7 334 502грн.65коп., в тому числі ПДВ - 20% - 1 222 417грн.11коп .

Ціна робіт за додатков ою угодою відповідно коштори су №5 (Додаток №6) складає 216102,00грн ., в тому числі ПДВ 20% - 36017,00грн.

Замовник здійснює пе редоплату 70% від вартості робі т, відповідно до кошторису №5.

Дана додаткова угода є невід' ємною частиною Дог овору підряду №9172 від 17.09.2008р.

Строк виконання робі т за додатковою угодою №5 - 20 р обочих днів з моменту викона ння замовником п.3 відповідно ї угоди.

Дана додаткова угода набирає чинності з моменту ї ї підписання сторонами.

До оригіналу додаткової уг оди додається:

- Додаток №6 “Коштор ис №5””

Також, 19.01.2009р. (а.с. 27 том 1) с торонами підписано додатков у угоду №7 до договору підряду №9172, якою сторони змінили п.4.1 до говору, виклавши його в насту пній редакції:

“Ціна робіт за додатков ою угодою №7, відповідно до кош торису №№8 (Додаток №№8) склада є: 25200грн., в тому числі ПДВ - 20% - 5040 грн.

Замовник здійснює пере доплату 100% від вартості робіт , відповідно до кошторису №8.

Строк виконання робіт з а додатковою угодою №7 - 20 роб очих днів з моменту виконанн я замовником п.3 відповідної у годи.

Дана додаткова угода є невід' ємною частиною Дог овору підряду №9172 від 17.09.2008р.

Дана додаткова угода н абирає чинності з моменту її підписання сторонами.

До оригіналу додатково ї угоди додається:

- Додаток №7 “Коштор ис №8””

Згідно з ч. 2 ст. 530 Цивільног о кодексу України, якщо строк виконання зобов' язання не встановлений, що має місце в д аному випадку, кредитор впра ві вимагати виконання зобов' язання в будь-який час, а боржн ик повинен виконати таке зоб ов' язання в семиденний стро к з дня пред' явлення вимоги кредитором. Зважаючи на те, що остання редакція п.4.1. договор у не містить відомостей про у згодження сторонами строку р озрахунку, то позивач, в поряд ку ч.2 ст. 530 ЦК України, 25.06.2009р. напр авив на адресу АТЗТ “Агро - Сою з”, м. Дніпропетровськ (а.с. 45 то м 1) вимогу про оплату, яка отри мана представником відповід ача за первісним позовом 02.07.2009р ., тобто з 10.07.2009р. має місце простр очення по оплаті за виконані роботи в сумі 55448грн. 05коп., яка п ідлягає стягненню за ПАТ “Аг ро - Союз”, тому в частині перв існого позову рішення суду п ідлягає скасуванню, відповід но до п.3,4 ч.1 ст. 104 ГПК України.

Зважаючи на те, що простроче ння по оплаті за первісним по зовом необхідно рахувати з 10.0 7.2009р., то пеня та 3% річних, нарахо вані позивачем за періоди до вказаної дати, не підлягають стягненню, тому в цій частині обґрунтовано відмовлено.

Що стосується вартості роб іт, вказаній в акті № 9/1 за лютий 2009 року в сумі 590000,00 грн. ,то цей ак т підписано в односторонньом у порядку. Експертиза щодо фа ктичного проведення робіт не була проведена з вини ПП ВКФ ” Спектр”,тобто обсяг та варті сть робіт за цим актом не була доведена в порядку ст.33 ГПК Ук раїни та не може стягуватись з відповідача, тому в цій част ині позов не підлягає задово ленню.

Судові витрати, відповідно до ст. 49 Господарського проце суального кодексу України, н еобхідно покласти на відпові дача за первісним позовом-ПА Т ”Агро-Союз”, пропорційно за доволених позовних вимог за первісним позовом, з врахува нням сум держмита, що підляга ють сплаті при поданні позов ної заяви та апеляційної ска рги.

Що стосується зустрічних п озовних вимог по стягненню з відповідача пені за порушен ня на 4 дні строку виконання ро біт за договором в сумі 341683,23 грн . ,то ці вимоги необхідно задов ольнити частково, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 611 Цивільного ко дексу України та ст. 230 Господа рського кодексу України неус тойка (штраф, пеня) є відповіда льністю за порушення зобов'я зання.

Як встановлено матеріала ми справи, згідно з додатково ю угодою № 2 від 27.11.2008 року до дого вору підряду № 9172 від 17.09.2008 року с торони визначили ціну робіт 7118400,65 грн. Строк виконання робіт за договором підряду № 9172 від 1 7.09.2008 року - 27.12.2008 року.

Відповідно до п. 8.3 договор у (в редакції визначеній п. 6 до даткової угоди № 2 від 27.11.2009 року ), у випадку порушення строків виконання робіт з вини підря дника останній виплачує замо внику 1,2% від вартості робіт за договором за кожний день про строчення.( а.с.21).

Матеріали справи свідчать , що в порушення умов договору станом на 27.12.2008 року роботи бул и виконані лише частково - на с уму 3243400 грн. (акти приймання-пер едачі виконаних робіт від 08.12.20 08 року, 12.12.2008 року (т.2 а. с. 16-17). Крім то го,29.12.2008 року сторонами був підп исаний акт робочої комісії, в якому відповідач визнав фак т порушення строку виконання робіт (т. 1 а. с. 144). Роботи визначе ні кошторисами № 1-3 були закін чені лише 28.02.2009 року (акти прийм ання-передачі виконаних робі т від 31.01.2009 року, №№ 6, 8, 9 від 28.02.2009 рок у), тобто з простроченням на 62 д ні.

Але суд першої інстанції не вірно визначив суму штрафних санкцій за період з 07.02.2009 року д о 10.02.2009 року ,вказавши ,що пеня об рахована з суми 7118400,65грв., тоді я к на цей час частина робіт бул а виконана і вартість невико наних робіт складає 3875000,65 грв.(7118 400,65грв.-3243400грв.). Таким чином, пеня складає 186000,02 коп. ( 3875000,65х1,2%х4дні) і в она підлягає стягненню з ПП В БФ “Спектр” саме в такому роз мірі, тобто зустрічний позов необхідно задовольнити част ково. Судові витрати за зустр ічним позовом стягнути з ПП В БФ ”Спектр” пропорційно задо волених позовних вимог.

Що стосується заяви ПП ВБФ “ Спектр” про неможливість вча сного виконання будівельних робіт в зв' язку з наявністю форс-мажорних обставин, то ці посилання не доведені належ ними доказами.

За змістом ч. 3 ст. 551 Цивільног о кодексу України, ч. 1 ст. 233 Госп одарського кодексу України т а п. 3 ст. 83 Господарського кодек су України розмір неустойки може бути зменшений за рішен ням суду, тобто у відповідном у спорі про її стягнення.

Що стосується заяви про зар ахування зустрічних однорід низх вимог,товідповідно до с т. 601 Цивільного кодексу Украї ни, зобов'язання припиняєтьс я зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк вико нання яких настав, а також вим ог, строк виконання яких не вс тановлений або визначений мо ментом пред'явлення вимоги. З арахування зустрічних вимог може здійснюватися за заяво ю однієї із сторін.

Припинення зобов'язання за рахуванням можливе лише за у мов однорідності та безспірн ості зустрічних вимог сторі н адже, за відсутності безспі рності вимог ,що має місце по д аній справі, відповідний спі р має бути вирішений у судово му порядку з дотриманням вим ог процесуального закону. То му суд дійшов вірних висновк ів стосовно того,що відсутні зустрічні однорідні вимоги і зобов' язання не припинене .

За вказаних обставин, рішен ня суду необхідно частково с касувати, відповідно до п.1,п.3 ч .1 ст.104 ГПК України, частково за довольнивши апеляційну скар гу.

На підставі вищевикладено го, керуючись ст.ст.99,101,103,105,106 ГПК У країни, апеляційний господар ський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Прив атного підприємства “Виробн ичо-будівельна фірма “Спектр ”, м. Дніпропетровськ - задово льнити частково.

Рішення господарськог о суду Дніпропетровської об ласті від 28.03.2011 року по справі № 14/298-09, - частково скасувати. Викл асти резолютивну частину ріш ення в наступній редакції:

“Первісний позов задов ольнити частково. Стягнути з Приватного акціонерного то вариства “Агро - Союз” (52511, Дніп ропетровська обл., Синельник івський р-н, с. Майське, вул. Сов хозна, 5, код ЄДРПОУ 24437204) на корис ть Приватного підприємства “ Виробничо-будівельна фірма “ Спектр” (49057, м. Дніпропетровськ , вул. Чередниченка, 55а, код ЄДРП ОУ 34886085) вартості виконаних роб іт за договором підряду в сум і 55 448 (п' ятдесят п' ять тисяч чотириста сорок вісім ) грн. 05к оп., судові витрати по справі - держмито в сумі415(чотириста п' ятнадцять ) грн. 86коп., витрати п о сплаті інформаційно - техн ічних послуг в сумі 19(дев”ятна дцять)грв.52коп. В іншій частин і позову - відмовити.

Зустрічний позов задо вольнити частково. Стягнути з Приватного підприємства “В иробничо-будівельна фірма “С пектр” (49057, м. Дніпропетровськ, вул. Чередниченка, 55а, код ЄДРП ОУ 34886085)на користь Приватного а кціонерного товариства “Агр о - Союз” (52511, Дніпропетровська обл., Синельниківський р-н, с. М айське, вул. Совхозна, 5, код ЄДР ПОУ 24437204) штрафні санкції у вигл яді пені в сумі- 186000(сто вісімде сят тисяч)грв.02 коп., судові вит рати по справі-держмито в сум і 1860 грв., витрати по сплаті інф ормаційно-техічних послуг-128г рв.47коп. В іншій частині позов у відмовити.”

Доручити господарськ ому суду Дніпропетровської о бласті видати накази по спра ві.

Постанова може бути о скаржена до Вищого господарс ького суду на протязі 20 днів.

Головуючий І.М. Герасименко

Судді О.В. Голяшкін

І.А.Сизько

Повний текст пост анови

підписано 01.11.2011р.