Ухвала

від 25.10.2011 по справі 11-829/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіро воградської області

Справа № 11-829/11 Голов уючий у суді І-ї інстанції З агреба А.В.

Категорія - ч.2 ст.368 КК Украї ни Доповідач у суді І І-ї інстанції Борщ В. С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2011 Колегія с уддів судової палати у кримі нальних справах апеляційног о суду Кіровоградської облас ті в складі:

Головуючого: О сетрова В.І.

Суддів: Деревін ського С.М.., Борща В.С.

Секретаря - Чур кіної Ж.П.

З участю прокур ора: Черниш Г.Р.

Засудженого: О СОБА_3

Адвоката: ОСОБ А_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіров ограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який бр ав участь у розгляді справі с удом першої інстанції на вир ок Ленінського районного суд у від 03 червня 2011 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦ ІЯ_1, уродженця с. Червона П оляна, Добровеличківського р айону Кіровоградської облас ті, українця, гр. України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має двох неповн олітніх дітей, працюючого на підприємстві ТОВ ТД «Денхім », консультантом з оподаткув ання, раніше не судимого, прож иваючого АДРЕСА_1 зареєст рованого за адресою: АДРЕСА _2

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити по карання у вигляді 3 років обме ження волі.

ОСОБА_3 звільнено від пок арання відповідно до ст.85 КК У країни та на підставі ст.1 п.”в ” Закону України “Про амніст ію” від 12.12.2008 року, який набрав ч инності 26.12.2008 року.

Провадження по справі за зв инуваченням ОСОБА_3 за ч.2 ст. 190 КК України - закрито.

Суд визнав винним ОС ОБА_3 в скоєнні обману та зло вживання довірою (шахрайство ), вчинено повторно.

Злочини вчинено за наступн их обставин.

Відповідно до наказу голов и Державної податкової адмін істрації України "Про призна чення працівників податково ї міліції" від 16.11.2006 року №1434-о, кап ітан податкової міліції ОС ОБА_3 був призначений на пос аду заступника начальника уп равління - начальник відділ у фінансових розслідувань уп равління боротьби з відмиван ням доходів, одержаних злочи нним шляхом ДПА у Кіровоград ській області, із залишенням в кадрах податкової міліції ДПА України.

Відповідно до Положення « Про відділ фінансових розслі дувань УБВДОЗШ ДПА у Кіровог радській області», до завдан ь і функцій відділу та ОСОБ А_3, як керівника, входило:

проведення аналітичного дослідження і виявлення фак тів, що свідчать про легаліза цію доходів, одержаних злочи нним шляхом; документування операцій маскування доходів кримінального походження, в становлення їх достовірност і і справжнього характеру; ви явлення і передача відомосте й про сумнівні фінансові опе рації; надання пропозицій що до включення до плану-графік а для проведення планових пе ревірок суб' єктів господар ювання, які проводять сумнів ні фінансові операції; прове дення розслідування фінансо во-майнових операцій; участь у слідчо-оперативних групах і супроводження кримінальни х справ; виявлення схем ухиле ння від сплати податкового б оргу та вжиття заходів щодо у передження їх подальшого зас тосування; аналіз інформацій них ресурсів баз даних орган ів ДПС; проведення заходів, сп рямованих на виявлення прихо ваних від податкових органів активів суб' єктів господар ської діяльності; збір інфор мації про суб' єктів, які зді йснюють сумнівну фінансово-г осподарську діяльність; ОС ОБА_3 також зобов' язаний о рганізовувати і здійснювати , як начальник підрозділу, зді йснення виконання рішень і д оручень, контроль за викорис танням робочого часу працівн иками відділу, забезпечення достовірності оперативної т а статистичної звітності, зб ереження державної таємниці , організацію роботи, надання практичної допомоги, заходи щодо підвищення професійног о рівня працівників підрозді лу, проведень засідань колег ії, взаємодії підрозділів, ко ординація дій між підрозділа ми ДПА в області, державних по даткових інспекцій та іншими контролюючими органами, про ведення аналізу виявлення по рушень податкового законода вства, опрацювання та аналіз економічної та іншої інформ ації з метою виявлення ймові рних порушень податкового за конодавства та передача мате ріалів оперативному підрозд ілу податкової міліції для п орушення кримінальних справ та підрозділу оперативного забезпечення примусового ст ягнення податкової заборгов аності для вжиття заходів сп рямованих на нове відшкодува ння збитків завданих державі . Пунктом 4 цього Положення зак ріплено права керівника відд ілу, зокрема: складання посад ових інструкцій працівникам ; одержання, за необхідності у встановленому законом поряд ку від структурних підрозділ ів органів ДПС інформації не обхідної для виконання завда нь покладених на відділ; нада ння працівникам вказівок орг анізаційно - розпорядчого х арактеру та щодо основної ді яльності відділу, контроль ї х виконання, користування у в становленому прядку базами д аних та інформаційними джере лами органів державної подат кової служби, інших державни х та правоохоронних органів для отримання інформації нео бхідної для роботи відділу т а створення на її основі бази даних про сумнівні операції .

Крім того, ОСОБА_3, являюч ись заступником начальника в казаного управління, мав пов новаження по організації роб оти підрозділів управління т а підпорядкованих ДПІ, робот и з персоналом управління, ор ганізації і контролю за робо тами, пов' язаними з державн ою таємницею, а також на періо д відпустки або тимчасової в ідсутності (відрядження, хво роба) начальника управління, виконував його обов' язки.

Начальником відділу фінан сових розслідувань - заступ ником начальника управління БВДОЗШ ДПА у Кіровоградські й області ОСОБА_3 у період з 28.11.2006 року до 27.12.2006 року проводил ась перевірка законності зді йснення фінансових операцій між підприємством ПП «Агрот ехкомплект-1»(код ЄДРПОУ 24713325), т а приватним підприємцем ОС ОБА_5О (СПД ФО ОСОБА_5.), які мали місце протягом 2006 року.

ОСОБА_3, отримавши 19.12.2006 рок у від ОСОБА_5 і дослідивши первинні бухгалтерські доку менти по фінансовим операція м між ОСОБА_5 і ПП «Агротех комплект-1», діючи умисно з кор исливих спонукань, з метою не законного заволодіння грошо вими коштами ОСОБА_5, шлях ом обману, що полягав у наданн і матеріальної допомоги под атковій адміністрації, зустр івся в кінці травня 2007 року (біл ьш точну дату слідством не вс тановлено) в службовому кабі неті, у приміщенні ДПА у Кіров оградській області по вул. Ка рла Маркса, 55 в м. Кіровограді з ОСОБА_5, якому повідомив, щ о при перевірці, ним виявлено порушення податкового закон одавства ОСОБА_5 та ПП «Аг ротехкомплект-1», що загрожує накладенням значних фінансо вих стягнень - до 60 тис. грн. При цьому ОСОБА_3 передав ОС ОБА_5 лист у якому були зазна ченні суми штрафних санкцій, які останній повинен був спл атити. Тут же ОСОБА_3 запро понував ОСОБА_5 надати доп омогу адміністрації, яку він зможе, на що потерпілий погод ився, не бажаючи можливого на стання для нього негативних наслідків.

В кінці травня 2007 року, точна дата слідством не встановле на, ОСОБА_3, зустрівся, приб лизно в обідній час, з ОСОБА _5, біля перехрестя вул. Пашут іна та Дзержинського в м. Кіро вограді, навпроти будинку №43 п о вул. Пашутіна в своєму автом обілі, ОСОБА_5 передав ОС ОБА_3 грошові кошти в сумі 1500 г рн. в якості допомоги податко вій адміністрації.

Крім того, починаючи з лип ня 2007 року відділом фінансови х розслідувань управління бо ротьби з відмиванням доходів , одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській облас ті проводилась перевірка зак онності здійснення фінансов их операцій між підприємство м ПП «Євробуд»(Код ЄДРПОУ 24712277) т а приватним підприємцем ОС ОБА_6, які мали місце протяго м 2005-2007 років.

Засновником і директором П П «Євробуд»є ОСОБА_7 - бат ько ОСОБА_8, при цьому, акти вну участь у керівництві під приємством та прийнятті ріше нь з більшості фінансових пи тань безпосередньо здійснюв ав ОСОБА_8

На прохання ОСОБА_8, О СОБА_9, що був знайомий з ОС ОБА_3, організував зустріч 2 с ерпня 2007 року, приблизно о 18.00 го д., в приміщенні кафе «Максим» по вул. Преображенській, 17 в м. К іровограді ОСОБА_8. з ОСО БА_3 Під час розмови ОСОБА _3 повідомив, що при перевірц і виявлено порушення податко вого законодавства з боку П П «Євробуд», що загрожує підп риємству накладенням фінанс ових стягнень. На прохання ОСОБА_8, зловживаючи довіро ю, не будучи наділений владни ми повноваженнями, пообіцяв за плату надати останньому к онсультації з приводу перев ірки, а також повідомити, що мо же вирішити питання про неза стосування до підприємства « Євробуд»штрафних санкцій.

19 серпня 2007 року близько 17.10 год ., ОСОБА_3 на прохання ОСО БА_8, зустрівся з останнім у п риміщенні кафе «Максим», що р озташоване по вул. Преображе нській, 17 в м. Кіровограді. Під ч ас розмови ОСОБА_8, переда в ОСОБА_3 для перевірки за конності складеного ним лист а, щодо перевірки ПП «Євробуд », на ім' я керівника управлі ння. Після перевірки листа ОСОБА_3, ОСОБА_8 повідоми в, що у нього є з собою 15 тис. грн ., які він готовий передати О СОБА_3. Останній знаючи, що за своїми посадовими обов' язк ами не наділений правом прий няття будь-якого юридичного рішення, щодо перевірки фіна нсово-господарської діяльно сті суб' єктів підприємниць кої діяльності, шляхом обман у пообіцяв ОСОБА_8 посприя ти у прийнятті позитивного р ішення щодо незастосування ф інансових санкцій до ПП «Євр обуд». Після чого, ОСОБА_8 п ередав ОСОБА_3 15 тис. грн. Ту т же, після передачі грошей ОСОБА_3 був затриманий прац івниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області.

В апеляції прокурор проси ть вирок скасувати через неп равильне застосування кримі нального закону, невідповідн ості висновків суду фактични м обставинам справи, а справу направити на новий судовий р озгляд.

Провівши під час апеляційн ого розгляду судове слідство в обсязі допиту засудженого ОСОБА_3 та дослідження ма теріалів справи, заслухавши прокурора, який підтримав ап еляцію, засудженого ОСОБА_3 , який просив вирок суду пер шої інстанції залишити без з мін, адвоката ОСОБА_4, який підтримав позицію засуджено го та просив у разі переквалі фікації дій ОСОБА_3 на ч.2 ст .368 КК України закрити справу п ровадженням у зв' язку з тим , що в діях його підзахисного б уде адміністративне правопо рушення, оцінивши досліджені матеріали справи та зваживш и доводи апеляції, колегія су ддів вважає, що апеляція прок урора підлягає задоволенню ч астково.

Допитаний в суді апеляційн ої інстанції засуджений ОС ОБА_3 свою вину по епізоду за участю потерпілого ОСОБА_8 визнав частково, по епізоду за участю ОСОБА_5 не визна в і дав покази аналогічні дан им їм у суді першої інстанції .

Колегія суддів вважає кв аліфікацію дій ОСОБА_3 суд ом першої інстанції за ч.2 ст.190 КК України невірною і вважає вину його в здійсненні саме в казаних злочинів(ч.2 ст.190 КК Укр аїни) повністю недоведеною, о скільки дійсно ОСОБА_3 при значений на посаду заступник а начальника управління - на чальника відділу фінансових розслідувань управління бор отьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській област і, із залишенням в кадрах пода ткової міліції ДПА України і перебуваючи на даній посаді і виконуючи організаційно-р озпорядчі обов' язки, являвс я представником державної вл ади України та службовою осо бою, яка відповідно до п.2 прим ітки ст.368 КК України та Закону України «Про державну служб у «займає відповідальне стан овище, а отже він не може бути суб'єктом вказаного злочину .

Крім цього, те, що до повнова жень ОСОБА_3 не входило пр ийняття рішень про проведенн я перевірок суб' єктів госпо дарювання та прийняття рішен ь про застосування чи незаст осування фінансових санкцій до суб' єктів підприємництв а, не свідчить про те, що він не був службовою особою, тому що на підстави виявлених ним фа ктів і при наявності їх в акта х складених ним фінансові са нкції були б прийняті в устан овленому законом порядку.

Законом України “Про внес ення змін до деяких законода вчих актів України щодо відп овідальності за корупційні п равопорушення” від 07.04.2011 року № 3207-VІ затверджена нова редакці я статей 364 та 368 КК України. Згід но диспозиції ч.1 ст.368 КК Україн и встановлена кримінальна ві дповідальність за одержання службовою особою в будь-яком у вигляді хабара за виконанн я чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інте ресах третьої особи будь-яко ї дії з використанням надано ї їй влади чи службового стан овища. Відповідно, частина 2 ці єї статті встановлює відпов ідальність за одержання хаба ра у великому розмірі або слу жбовою особою, яка займає від повідальне становище, або за попередньою змовою групою о сіб, або повторно, або поєднан е з вимаганням хабара. Частин ою 3 встановлена відповідаль ність за отримання хабара у о собливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне стан овище.

Виходячи із змісту Примітк и 1 до вказаної статті хабаром є незаконна матеріальна вин агорода. При цьому, у статті ко дексу визначені лише вартісн і, а не видові, критерії розмір у хабара. Так, хабаром у велик ому розмірі - такий, що у двіс ті і більше разів перевищує н еоподаткований мінімум дохо дів громадян, а у особливо вел икому розмірі - такий, що у п' ятсот і більше разів перевищ ує неоподаткований мінімум д оходів громадян.

Разом із новою редакцією с т. 368 КК України, Кодекс України про адміністративні правопо рушення Законом України від 07.04.2011 року №3207-VІ доповнений Глав ою 13-А “Адміністративні коруп ційні правопорушення”, до як ої входить стаття 172-2.

Вказана норма встановлює а дміністративну відповідаль ність за порушення особою вс тановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов' язаних з цим можливостей з одержанн ям за це неправомірної вигод и в розмірі, що не перевищує п' яти неоподаткованих мінімум ів доходів громадян (частина 1), та ста неоподаткованих мін імумів доходів громадян (час тина 2), або у зв' язку з прийня ттям обіцянки/пропозиції так ої вигоди для себе чи інших ос іб.

Відповідно до ст. 6 Закону Ук раїни “Про засади запобіганн я і протидії корупції” встан овлені обмеження щодо викори стання службового становища . А саме, частиною 1 цієї статті передбачено, що особам, зазна ченим у пунктах 1-3 частини пер шої статті 4 цього Закону (в як ій перелічені в тому числі і с лужбові особи, які займають в ідповідальне та особливо від повідальне становище) заборо няється використовувати сво ї службові повноваження та п ов' язані з цим можливості з метою одержання неправомірн ої вигоди або у зв' язку з при йняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інши х осіб. Таке визначення перед бачає заборону для будь-яких дій чи бездіяльності службо вців з використанням службов их повноважень та наявних мо жливостей з отриманням чи ме тою отримання матеріальної в инагороди, матеріальних благ , тощо. У цій статті також міст иться деталізація певних неп равомірних дій, яка за змісто м не звужую обмежень, викладе них у часині 1 статті 6 Закону.

Таким чином, стаття 172-2 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність, за своїм з містом більш м' яку, ніж крим інальна, за отримання службо вими особами незаконної вина городи, по суті хабара, з викор истанням службових повноваж ень у формі дій чи бездіяльно сті. Тобто стаття 368 КК України та стаття 172-2 КУпАП за своїми д испозиціями передбачають ві дповідальність різного виду за аналогічні діяння. Різниц я полягає в тому, що диспозиці я статті 172-2 КУпАП охоплює біль ш широке коло протиправних д іянь. А фактична відмінність наведених норм полягає у виз наченому законодавцем розмі рі незаконної винагороди. Пр и цьому, для кримінального зл очину мінімальний розмір нез аконної винагороди - хабара не визначений взагалі, а знач ний розмір визначається у су мі, що перевищує 5 неоподатков аних мінімумів доходів грома дян.

Згідно Закону України «Про податок з доходів фізичних о сіб»від 22.05.2003 року зі змінами, у 2007 році неоподаткований міні мум доходів громадян, для виз начення юридичної кваліфіка ції злочинів та адміністрати вних правопорушень, складає 200 грн. Тобто відповідальніст ь за ч. 1 ст.172-2 КУпАП настає за ум ови, якщо сума незаконної вин агороди складає не більше 1000 г рн. ., а за ч.2 ст.172-2 КУпАП - склада є не більше 20000 грн. Одночасно, в иходячи із змісту ст.368 КК Укра їни та Примітки 1 до вказаної с татті, відповідальність за ч .2 ст.368 КК України настає у разі отримання особою незаконної винагороди у розмірі що пере вищує 40000 грн., а за ч.1 ст.368 КК Укра їни до 40 000 грн., згідно закону як ий діяв на момент скоєння зло чину.

Згідно ст.5 КК України закон про кримінальну відповідаль ність, що скасовує злочинніс ть діяння, пом' якшує відпов ідальність або іншим чином п оліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто пош ирюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набран ня таким законом чинності.

Відповідно до статті 7 Конве нції про захист прав людини і основоположних свобод ніког о не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримін ального правопорушення на пі дставі будь-якої дії чи безді яльності, яка на час її вчинен ня не становила кримінальног о правопорушення, згідно з на ціональним законом або міжна родним правом.

У рішенні S. W. проти Об' єднан ого Королівства від 22 листопа да 1995 року Європейський суд з п рав людини вказав:

“34. Гарантія, про яку говорит ься у статті 7, є невід' ємним елементом верховенства прав а, займає видне місце в систем і захисту, що здійснюється Ко нвенцією. Це підкреслюється тим, що у відповідності до ста тті 15 ніякий відступ від неї н е допустимий навіть в період війни чи іншого надзвичайно го стану. Статтю 7 слід тлумачи ти і застосовувати так, як це в ипливає з її предмету та мети , таким чином, щоб забезпечити ефективний захист від довіл ьного переслідування, засудж ення та покарання.

35. Суд в рішенні у справі Кокк інакіс проти Греції від 25 трав ня 1993 року вказав, що стаття 7 не обмежується забороною засто сування зворотної сили в кри мінальному праві на шкоду об винуваченому: вона також, в бі льш ширшому розумінні, говор ить про інший принцип кримін ального права nullum crimen, nulla poena sine lege, а та кож про принцип, згідно якому кримінальний закон не повин ен тлумачитись розширено на шкоду обвинуваченому, наприк лад, по аналогії. Із цих принци пів слідує, що будь-який злочи н має бути чітко визначеним у законі, при цьому необхідно, щ об кожен міг зрозуміти із тек сту відповідної статті - у р азі необхідності за допомого ю тлумачення, наданого їй суд ами, яка його дія чи бездіяльн ість потягне за собою кримін альну відповідальність”.

За вчинення згаданих дій ОСОБА_3 передбачена відпо відальність за спеціальною н ормою - за ч.2 ст.172-2 Кодексу Укр аїни про адміністративні пра вопорушення- порушення особо ю встановлених законом обмеж ень щодо використання службо вих повноважень та пов' яза них з цим можливостей з одер жанням за це неправомірної в игоди у розмірі , що не перевищ ує 100 неоподаткованих мінімум ів доходів громадян, тобто 20 0 00 грн., у даних випадках сума ск ладала 1 500 грн. та 15 000 грн.

Отже в зв' язку із тим, що в діях ОСОБА_3 відсутній ск лад злочину передбаченого с т.368 КК України колегія судді в вважає, що провадження у спр аві слід закрити на підставі ст.6 п.2 КПК України.

Керуючись ст.ст.362,365,366,378 КПК Ук раїни, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, а вир ок Ленінського районного суд у м. Кіровограда від 03 липня 2011 р оку відносно ОСОБА_3 яким його визнано винним у скоєнн і злочину, передбаченого ч.2 ст .190 КК України та призначено по карання у вигляді 3 років обме ження волі і звільнено від по карання відповідно до ст.85 КК України та на підставі ст.1 п.” в” Закону України “Про амніс тію” від 12.12.2008 року скасувати, а справу відносно нього закри ти на підставі п.2 ст.6 КПК Украї ни у зв' язку з відсутністю в його діянні складу злочину.

Запобіжний захід у виді за стави, відносно ОСОБА_3 ск асувати та повернути заставу у розмірі 10 тис. грн. заставода вцю ОСОБА_4, що внесена на р озрахунковий рахунок 37312014000784, МФ О 823016, код 26241445 Кіровоградського територіального управління державної судової адміністр ації.

Речові докази - 75 грошових купюр, номіналом по 200 грн. кожн а, на загальну суму 15 тис. грн., щ о зберігаються в спецбухгалт ерії УБОЗ УМВС України в обла сті залишити останньому, як й ому належні.

Речові докази, що зберігают ься при матеріалах справи, за лишити - зберігати при матері алах справи.

Речові докази, що повернуто потерпілому ОСОБА_8 залиш ити останньому, як йому належ ні.

Скасувати постанову старш ого слідчого СВ прокуратури Кіровоградської області К орженка Д.О. від 20.08.2007 року про накладення арешту на майно і майнові права ОСОБА_3

Скасувати постанову старш ого слідчого СВ прокуратури Кіровоградської області К орженка Д.О. від 21.08.2007 року про накладення арешту на майно ОСОБА_3, а саме готівкові кош ти в загальній сумі 3721 (три тися чі сімсот двадцять одна) грн. т а 21 (двадцять один) долар США; пі столет «ПМР»№ ХК 014674 з обоймою; мобільний телефон «Нокія 6230і »сріблястого кольору та «Нок ія 6125»чорного кольору із сріб лястою вставкою; ланцюжок з м еталу сірого кольору з образ ом Св.Миколая у вигляді ку лону з металу сірого кольору та з хрестиком з металу сірог о кольору із зображенням Свя тих; кільце з металу сірого ко льору з надписом «Господи, сп аси и сохрани ма». Вказане май но, що зберігається в прокура турі Кіровоградської област і повернути ОСОБА_3 Домаш ні побутові предмети (холоди льник, мікрохвильова піч, газ ова плита, два телевізора, ДВД -програвач), що передано ОСО БА_12 на відповідальне збері гання, залишити останній, як ї й належні.

Справу направити проку рору Кіровоградської област і для вирішення питання про п ритягнення ОСОБА_3 до адмі ністративної відповідально сті.

Судді: