Постанова

від 07.12.2011 по справі 38/251-10

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2011 р. Сп рава № 38/251-10

Колегія суддів у с кладі: головуючий суддя , суддя , суддя

при секретарі Цвірі Д.М.

за участю представників с торін:

1-го позивача - ОСОБА_1. за довіреністю б/н від 08.04.2010 р.,

2-го позивача - ОСОБА_1. за довіреністю № 6068/3 від 29.11.2010 р.,

3-го позивача - ОСОБА_1. за д овіреністю б/н від 08.04.2010 р.,

1-го відповідача - ОСОБА_2 . за довіреністю б/н від 08.04.2011 р., ОСОБА_3., довіреність № б/н ві д 11.01.2011 р. (після перерви не з' яв илася),

2-го відповідача: ОСОБА_4. за довіреністю № 16-8/6276-с від 01.09.2011 р . (після перерви не з' явився),

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Харківського апеляційног о господарського суду апеляц ійну скаргу Товариства з обм еженою відповідальністю «Ф лорі Спрей», м. Харків (вх . № 1149 Х/3-11 від 14.03.2011 р.) та апеляці йну скаргу Державного Департ аменту інтелектуальної влас ності Міністерства освіти та науки України, м. Київ (вх. № 1453 Х/3-11 від 04.04.2011 р.) на рішення го сподарського суду Харківськ ої області від 22.02.11 р. у справі № 38/251-10

за позовом 1. Акціонерн ого товариства "Стома", м. Харк ів

2.Товариства з обмеженою від повідальністю «Фармацевтич на компанія «Здоров' я», м. Ха рків,

3. Товариства з обмеженою ві дповідальністю «Мікрофарм» , м. Харків

до 1.Товариства з обмеженою відповідальністю "Флорі спр ей" м. Харків

2. Державного Департаменту і нтелектуальної власності Мі ністерства освіти та науки У країни, м. Київ

про визнання недійсни м свідоцтва на знак для товар ів і послуг та зобовязання вч инити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

В червні 2010 р. Акціонерне то вариство "Стома", м. Харків (1-й п озивач), Товариство з обмежен ою відповідальністю "Фармаце втична компанія "Здоров' я", м . Харків (2-й позивач), Товариств о з обмеженою відповідальніс тю "Мікрофарм", м. Харків (3-й поз ивач) звернулись до господар ського суду Харківської обла сті з позовом до Товариства з обмеженою відповідальніст ю "Флорі Спрей", м. Харків (1-й від повідач) та Державного Депар таменту інтелектуальної вла сності Міністерства освіти т а науки України, м. Київ (2-й відп овідач) та просили визнати ча стково недійсним свідоцтво У країни № 120728 на знак для товарі в та послуг "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (к омбінований)" стосовно всьог о переліку товарів 05 класу та стосовно деяких послуг 35 клас у; а також просили зобов' яза ти 2-го відповідача внести від повідні зміни до Державного реєстру знаків для товарів і послуг і здійснити відповід ну публікацію в офіційному б юлетені "Промислова власніст ь".

Ухвалою господарського су ду Харківської області від 09.0 6.2010 р. матеріали справи за вста новленою підсудністю було на діслано до господарського су ду м. Києва.

Постановою Харківського а пеляційного господарського суду від 16.08.2010 р. ухвалу господа рського суду Харківської обл асті від 09.06.2010 р. скасовано, спра ву передано на розгляд до гос подарського суду Харківсько ї області.

Ухвалою господарського су ду Харківської області від 30.0 8.2010 р. позовну заяву прийнято д о провадження та призначено до розгляду на 09.09.2010 р.

Заявою від 11.02.2011 р. позивачі ут очнили позовні вимоги в част ині стягнення з 1-го відповіда ча витрат, пов' язаних з пров еденням судових експертиз у справі, у розмірі 5 160,00 грн.

Рішенням господарського с уду Харківської області від 22.02.2011 р. (суддя Жельне С.Ч.) клопот ання відповідача про призна чення повторної експертизи т а виклик особи, яка в Державно му Департаменті інтелектуал ьної власності Міністерств а освіти та науки України зді йснювала експертизу заявки в ідповідача, відхилено. Позов ні вимоги задоволено повніст ю. Визнано свідоцтво України № 120728 на знак для товарів і посл уг "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (комбінова ний) від 25.03.2010 р. недійсним частк ово щодо всього переліку тов арів 05 класу МКТП та частини п ослуг 35 класу МКТП. Зобов'язан о Державний департамент інте лектуальної власності Мініс терства освіти і науки Украї ни внести до Державного реєс тру свідоцтв України на знак и для товарів і послуг відомо сті щодо всього переліку тов арів 05 класу МКТП та частини п ослуг 35 класу МКТП та здійснит и відповідну публікацію в оф іційному бюлетені "Промислов а власність". Стягнуто з 1-го ві дповідача на користь 1-го пози вача, 2-го позивача і 3-го позива ча 85,00 грн. державного мита, 236,00 гр н. витрат на інформаційно-тех нічне забезпечення судового процесу, 5160,00 грн. витрат, пов'яз аних з проведенням судової е кспертизи у справі. Рішення о бґрунтоване тим, що шляхом ви дачі 2-им відповідачем свідоц тва України № 120728 на знак для то варів і послуг «ІНГАЛІПТ-ФЛО РІ»(комбінований) на ім' я 1-го відповідача були порушені в иключні майнові права інтеле ктуальної власності позивач ів, а саме виключне право забо роняти або дозволяти 1-му відп овідачу використовувати поз начення "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (ком бінований), схожого до ступен ю змішуваності з раніше заре єстрованим на ім' я позивачі в знаком "ИНГАЛИПТ" за свідоцт вом № 19850 від 15.06.2001 р.

1-й відповідач з рішенням го сподарського суду Харківськ ої області від 22.02.2011 р. не погоди вся, звернувся до Харківсько го апеляційного господарськ ого суду з апеляційною скарг ою, в якій просить скасувати в казане рішення у даній справ і повністю та прийняти нове р ішення, яким відмовити у задо воленні позовних вимог повні стю, посилаючись на неповне з ' ясування господарським с удом обставин, що мають значе ння для справи та на невідпов ідність висновків суду матер іалам справи.

2-й відповідач також не пого дився з зазначеним рішенням, подав до апеляційного госпо дарського суду апеляційну ск аргу, де просить скасувати рі шення господарського суду Ха рківської області від 28.02.2011 р. у даній справі повністю та пр ийняти нове рішення, яким від мовити у задоволенні позовн их вимог повністю.

Автоматизованою системою документообігу суду для розг ляду апеляційних скарг 1-го та 2-го відповідачів визначено к олегію суддів у складі: голов уючий суддя Погребняк В,Я., суд дя Гончар Т.В., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Харківського апел яційного господарського суд у від 16.03.2011 р. апеляційну скаргу 1-го відповідача прийнято до п ровадження і призначено до р озгляду на 04.04.2011 р., а ухвалою від 06.04.2011 р. прийнято до провадженн я апеляційну скаргу 2-го відпо відача, вказані апеляційні с карги об' єднано в одне апел яційне провадження і признач ено до розгляду на 27.04.2011 р.

Представник позивачів над іслав відзив на апеляційну с каргу 1-го відповідача, в якій зазначає про те, що, на його ду мку, доводи апеляційної скар ги стосовно висновків судов ої експертизи є такими, що не ґ рунтуються на законі та мате ріалах справи, тому просить з алишити рішення господарськ ого суду Харківської області у справі № 38/251-10 без змін, а скарг у - без задоволення.

Представник позивачів так ож надіслав відзив на апеляц ійну скаргу 2-го відповідача , в якій зазначає про те, що тве рдження заявника скарги сто совно відсутності у позивачі в права на позов є безпідстав ними та такими, що не ґрунтую ться на законі та матеріалах справи, крім того, заявником в скарзі про будь-які недоліки висновку експерта не зазнач ено, тому просить залишити рі шення господарського суду Ха рківської області у справі № 38/251-10 без змін, а скаргу - без задо волення.

06.04.2011 р. 1-й відповідач надав до повнення до апеляційної скар ги (вх. № 3625 від 06.04.2011 р.)

27.04.2011 р. до судового засідання представник 2-го відповідача надав відзив на апеляційну с каргу 1-го відповідача (вх. № 4398), в якому зазначає про те, що він підтримує апеляційну скарг у ТОВ "Флорі Спрей", не погоджу ється з рішенням суду першої інстанції, вважає, що воно ухв алене внаслідок неповного з' ясування обставин, що мають з начення для справи, а висновк и, викладені у рішенні, не відп овідають обставинам справи, просить скасувати рішення су ду першої інстанції від "28.02.2011 р ." повністю та задовольнити ап еляційну скаргу 1-го відповід ача.

1-й відповідач подав апеляц ійному суду письмові поясне ння (вх. № 4399 від 27.04.2011 р.), в яких він надає пояснення щодо виснов ку експертизи, а також просит ь суд дати належну оцінку вис новку експертизи об' єктів і нтелектуальної власності № 8 252 від 30.11.2010 р. та скасувати рішен ня господарського суду Харкі вської області від 28.02.2011 р., яке ґ рунтується на вказаному дока зі.

Також від 1-го відповідача н адійшло клопотання про призн ачення повторної експертизи (вх. №4397 від 27.04.2011 р.) для вирішення питань, які були поставлені н им перед експертом ОСОБА_5 . при проведенні дослідження № 20-04/2011 р. від 23.04.2011 р., зробленого на замовлення 1-го відповідача в зв' язку з незадоволенням с удом першої інстанції клопо тання 1-го відповідача від 09.02.2011 р. про призначення повторної експертизи у справі. До клопо тання 1-й відповідач надав вис новок зазначеного експертно го дослідження від 23.04.2011 р. (т.4, а.с .13-34).

В судове засідання 27.04.2011 р. з' явилися уповноважені предст авники сторін і надали поясн ення по суті спору.

В судовому засіданні 27.04.2011 р. п редставниками позивачів та в ідповідачів було надане пись мове клопотання про продовже ння строку розгляду апеляцій ної скарги в порядку ст. 69 ГПК України.

Ухвалою суду від 27.04.2011 р. клопо тання представників сторін п ро продовження розгляду апел яційної скарги за межами дво хмісячного строку задоволен о, продовжено строк розгляду справи в порядку ст.69 ГПК Укра їни. Запропоновано 1-му відпов ідачу в обґрунтування заявле ного клопотання про призначе ння повторної експертизи об' єктів права інтелектуальної власності надати пропозиції щодо виду експертизи, перелі ку питань, експертної устано ви, оплати експертизи. Розгля д справи відкладено на 18.05.2011 р.

17.05.2011 р. 1-й відповідач надіслав через канцелярію суду клопо тання про призначення повтор ної комісійної експертизи об ' єктів права інтелектуальн ої власності, проведення яко ї просив доручити Київському науково-дослідному інститут у судових експертиз, ОСОБА_ 6., ОСОБА_7 та поставити на вирішення експертизи визнач ені питання.

В судовому засіданні 18.05.2011 р. п редставник 1-го, 2-го та 3-го пози вачів заперечував проти приз начення повторної судової ек спертизи у даній справі.

Розглянувши клопотання 1-го відповідача, діючи в цілях вс ебічного, повного і об' єкти вного дослідження обставин справи, а також враховуючи те , що для роз' яснення питань, я кі виникли при апеляційному розгляді справи № 38/251-10, потрібн і спеціальні знання, колегія суддів вважала за необхідне клопотання задовольнити час тково.

Ухвалою Харківського апел яційного господарського суд у від 18.05.2011 р. у справі № 38/251-10 призн ачено повторну судову експер тизу об' єктів інтелектуаль ної власності, проведення ек спертизи доручено Науково-до слідному інституту інтелект уальної власності Національ ної Академії правових наук У країни, м. Київ. Покладено витр ати по оплаті вартості прове дення судової експертизи на ТОВ "Флорі Спрей", м. Харків. Про вадження у справі № 38/251-10 зупине но до закінчення проведення призначеної судової експерт изи.

04.11.2011 р. до Харківського апеля ційного господарського суду надійшов висновок № 757 повтор ної судової експертизи об' є ктів інтелектуальної власно сті від 25.10.2011 р.

Ухвалою Харківського апел яційного господарського суд у від 21.11.2011 р. поновлено апеляці йне провадження у даній спра ві, розгляд справи (з урахуван ням строків розгляду справи) призначено на 30.11.2011 р. на 12.00 год.

В судове засідання 30.11.2011 р. з' явилися уповноважені предст авники сторін і надали поясн ення по суті спору.

В судовому засіданн і 30.11.2011 р. представник 2-го відпов ідача подав пояснення, з яких вбачається, що на день розгля ду справи Державний Департам ент інтелектуальної власнос ті ліквідовано згідно з Пост ановою Кабінету Міністрів Ук раїни "Про ліквідацію урядов их органів" від 28.03.2011 р. № 346 та на п ідставі п.1 наказу Міністерст ва освіти та науки України "П ро ліквідацію урядових орган ів, що належать до сфери управ ління Міністерства" від 20.04.2011 р. № 357. Відповідно до п.1 Указу Пре зидента України «Про оптиміз ацію системи центральних орг анів виконавчої влади»віл 09.12 .2010 р. № 1085/2010 зі змінами і доповнен нями станом на 06.04.2011 р. утворено Державну службу інтелектуал ьної власності України, яка є центральним органом виконав чої влади, діяльність якого с прямовується і координуєтьс я Кабінетом Міністрів Україн и через Міністра освіти і нау ки, молоді і спору України. Пол оження про Державну службу і нтелектуальної власності за тверджено Указом Президента України від 08.04.2011 р. № 436/2011.

З урахуванням виклад еного, представник Державної служби інтелектуальної влас ності просив вирішити питан ня щодо заміни первісного ві дповідача належним відповід ачем згідно зі ст.24 ГПК Україн и.

Встановивши позицію стор ін, які не заперечували проти заявленого клопотання, зваж аючи на те, що Державний депар тамент інтелектуальної влас ності як юридична особа є при пиненим, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фіз ичних осіб-підприємців стано м на 23.11.2011 р., і відповідними повн оваженням наділено Державну службу інтелектуальної влас ності, колегія суддів вважає за необхідне здійснити замі ну первісного 2-го відповідач а - Державного департаменту інтелектуальної власності М іністерства освіти та науки України - належним відповід ачем - Державною службою інт електуальної власності Укра їни.

При цьому колегія суддів за значає, що відсутні підстави для процесуального правонас тупництва згідно ст.25 ГПК Укра їни, оскільки відповідно до У казу Президента України «Про оптимізацію системи централ ьних органів виконавчої влад и»від 09.12.2010 р. № 1085/2010 зі змінами і д оповненнями, Постанови Кабін ету Міністрів України «Про л іквідацію урядових органів» від 28.03.2011 р. № 346, наказу Міністерс тва освіти та науки України « Про ліквідацію урядових орга нів, що належать до сфери упра вління Міністерства»від 20.04.2011 р. № 357, Положення про Державну службу інтелектуальної влас ності, остання не є правонаст упником Державного департам енту інтелектуальної власно сті.

Крім того, представником по зивачів були надані додатков і пояснення стосовно висновк у повторної судової експерти зи, де зазначається, що експер тиза була проведена не уповн оваженою на те особою, якій не було доручено проведення су дової експертизи в порядку, в становленому ст.41 ГПК України ; експерт не був належним чино м попереджений про криміналь ну відповідальність за ст.ст .384, 385 КК України; судовим експер том були допущені процедурні порушення при складанні вис новку; висновок є необ' єкти вним і упередженим і не може р озглядатися в якості належно го і допустимого доказу.

Представником позивачів б уло заявлено клопотання про призначення повторної судов ої експертизи об' єктів інте лектуальної власності, прове дення якої просив доручити а тестованому судовому експер ту ОСОБА_7

В судовому засіданні 30.11.2011 р. о голошено перерву до 02.12.2011 р.

В судове засідання 02.12.2011 р. пре дставник позивачів надав дод аткові письмові пояснення що до обґрунтованості клопотан ня про проведення повторної судової експертизи об' єкті в інтелектуальної власності (вх. № 11792).

1-й відповідач надав запереч ення проти клопотання про пр оведення повторної судової е кспертизи об' єктів інтелек туальної власності (вх. № 11814 ві д 02.12.2011 р.)

Колегія суддів вважає за не обхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.43 ГПК Украї ни господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім п ереконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об' єктивному розгляді в судовом у процесі всіх обставин спра ви в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для го сподарського суду заздалегі дь встановленої сили.

Відповідно до ст.41 ГПК Украї ни для роз' яснення питань, щ о виникають при вирішенні го сподарського спору і потребу ють спеціальних знань, госпо дарський суд призначає судов у експертизу.

Проведення судової експер тизи доручається державним с пеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які ві дповідають вимогам, встановл еним Законом України «Про су дову експертизу».

Згідно зі ст. 7 вказаного Зак ону судово-експертну діяльні сть здійснюють державні спец іалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визнач ених цим Законом, судові експ ерти, які не є працівниками з азначених установ.

До державних спеціалізова них установ належать:

науково-дослідні установи судових експертиз Міністерс тва юстиції України;

науково-дослідні установи судових експертиз, судово-ме дичні та судово-психіатричні установи Міністерства охо рони здоров'я України;

експертні служби Міністер ства внутрішніх справ Україн и, Міністерства оборони Укра їни, Служби безпеки України т а Державної прикордонної слу жби України.

Згідно зі ст.10 вказаного Зак ону, судовими експертами мож уть бути особи, які мають нео бхідні знання для надання ви сновку з досліджуваних питан ь.

Судовими експертами держа вних спеціалізованих устано в можуть бути фахівці, які маю ть відповідну вищу освіту, ос вітньо-кваліфікаційний ріве нь не нижче спеціаліста, прой шли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судов ого експерта з певної спеціа льності.

До проведення судових експ ертиз, крім тих, що проводятьс я виключно державними спеціа лізованими установами, можут ь залучатися також судові ек сперти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіт у, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста , пройшли відповідну підгото вку в державних спеціалізова них установах Міністерства ю стиції України, атестовані т а отримали кваліфікацію судо вого експерта з певної спеці альності у порядку, передбач еному Законом.

Відповідно до інформаційн ого листа Вищого господарськ ого суду України від 21.08.2008 р. № 01-8/4 98 "Про атестованих судових екс пертів з питань, пов'язаних з о хороною прав на об'єкти інтел ектуальної власності, та нау ково-дослідні установи судов их експертиз Міністерства юс тиції України" Науково-дослі дний інститут інтелектуальн ої власності Академії правов их наук України не відносить ся до атестованих експертних установ.

Цим же листом доведено до ві дома господарських судів вит яг з державного Реєстру атес тованих судових експертів з переліком осіб, яким присвоє но кваліфікацію судового екс перта з правом проведення ек спертиз, пов'язаних з охороно ю прав на об'єкти інтелектуал ьної власності.

Серед таких осіб зазначени й ОСОБА_8, якому рішенням ц ентральної експертно-кваліф ікаційної комісії Міністерс тва юстиції України від 28.10.2005 р. № 24 видане свідоцтво експерта № 933, дію якого подовжено безст роково рішенням центральної експертно-кваліфікаційної к омісії Міністерства юстиції України від 28.11.2008 р. № 30.

Вказана особа є атестовани м судовим експертом, який не п рацює у складі державною спе ціалізованої експертної уст анови, але має право на прове дення судових експертиз, пов ' язаних з охороною прав на о б' єкти інтелектуальної вла сності за видами:

13.3 Дослідження пов'язані з ви находами і корисними моделям и.

13.4 Дослідження, пов'язані з п ромисловими зразками.

13.6 Дослідження, пов'язані з к омерційними (фірмовими) найм енуваннями, торговельними ма рками (знаками для товарів і п ослуг), географічними зазнач еннями.

З матеріалів справи вбачає ться, що ОСОБА_9. займає пос аду заступника директора з е кспертної роботи Науково-дос лідного інституту інтелекту альної власності Національн ої академії правових наук Ук раїни.

Наданий суду висновок № 757 по вторної судової експертизи о б' єктів інтелектуальної вл асності від 25.10.2011 р. відповідає формальним вимогам, встановл еним Інструкцією про признач ення та проведення судових е кспертиз, та Науково-методич ним рекомендаціям з питань п ідготовки та призначення суд ових експертиз та експертних досліджень (зі змінами), затве рджених Наказом Мін'юсту Укр аїни від 08.10.1998 р. № 53/5, зареєстрова ними Мін'юстом України, 03.11.1998 р. з а № 705/3145.

Таким чином, враховуючи, що:

- закінчується встановле ний ст.ст.69, 102 ГПК України строк вирішення спору (2 місяці + 15 дн ів), а діюче процесуальне зако нодавство не допускає продов ження строку;

- наданий суду висновок № 757 п овторної судової експертизи об' єктів інтелектуальної в ласності від 25.10.2011 р. відповідає формальним вимогам, встанов леним Інструкцією про призна чення та проведення судових експертиз;

- заперечення позивачів про ти вказаного висновку не сто суються його оцінки як таког о,

колегія суддів вважає за можливе висновок № 757 повторн ої судової експертизи об' єк тів інтелектуальної власнос ті від 25.10.2011, виконаної атестова ним судовим експертом ОСОБ А_9., прийняти в якості належн ого і допустимого доказу та в раховувати під час оцінки до казів відповідно до ст.43 ГПК У країни.

З підстав закінчення строк у вирішення спору колегія су ддів не вбачає можливості дл я виклику в судове засідання судового експерта ОСОБА_9 . для дачі пояснень в порядку ст.31 ГПК України.

Колегія суддів, зважаючи на те, що норми ст.38 ГПК України (в редакції після 07.07.2010 р.) не містя ть обов' язку господарськог о суду самостійно витребуват и у сторін документи і матері али, необхідні для вирішення спору; п.4 ч.3 ст.129 Конституції Ук раїни одним з принципів судо чинства визначає свободу в н аданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед с удом їх переконливості, дійш ла висновку про можливість р озгляду справи за наявними у справі і додатково наданими сторонами документами.

Перевіривши повноту встан овлених судом обставин справ и та наданих сторонами в підт вердження обставин справи до казів, надану в рішенні суду ї х юридичну оцінку, дослідивш и матеріали справи та правил ьність застосування господа рським судом норм матеріальн ого та процесуального права, заслухавши пояснення предст авників позивачів і відповід ачів, розглянувши доводи апе ляційних скарг та повторно р озглянувши справу відповідн о до ч.1 ст.101 ГПК України, колегі я суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено господарсь ким судом Харківської област і, позивачі є співвласниками знаку для товарів і послуг "ИН ГАЛИПТ" за свідоцтвом Україн и № 19850 від 15.06.2001 (в рішенні суду по милково вказано номер свідоц тва 120728), зареєстрованого стосо вно товарів 05 класу МКТП "Знеч улювачі (анестетики, знечулі вні засоби); бактерицидні зас оби; біологічні препарати на фармацевтичні потреби; знеб олювачі (анальгетики, знебол івні засоби); лікарські препа рати на медичні потреби; ліки стоматологічні; ліки для люд ини; фармацевтичні препарати ; хіміко-фармацевтичні препа рати; хімічні препарати на фа рмацевтичні потреби;" та посл уг 42 класу МКТП "Використовува ння патентів; досліджування в хімії; досліджування в техн іці; хімічні аналізи; послуги фахівців з хімії;", публікація про видачу свідоцтва була зд ійснена в офіційному бюлетен і "Промислова власність" № 5 ві д 15.06.2001 р., на час подання позову і розгляду справи свідоцтво є дійсним до 17.02.2018 р.

Як вбачається з виписки з Де ржавного реєстру свідоцтв Ук раїни на знаки для товарів і п ослуг відносно свідоцтва № 1985 0 станом на 27.04.2010 р., первісним зая вником було Державне підприє мство "Державний науковий це нтр лікарських засобів", м. Хар ків, в подальшому права власн ості були передані Товариств у з обмеженою відповідальніс тю "Універсальне агентство "П РО-ФАРМА" (рішення № 5360 від 10.07.2007 р. ), надалі право власності було передане Товариству з обмеж еною відповідальністю "Фарма цевтична компанія "Здоров' я ", Акціонерному товариству "Ст ома", Товариству з обмеженою в ідповідальністю "Мікрофарм" (рішення № 7690 від 21.09.2009 р.), продовж ено дію свідоцтва до 17.02.2018 р. (т.1 а .с.49-50).

Згідно зі ст.5 Закону Украї ни від 15.12.1993 р. № 3689-XII "Про охорону п рав на знаки для товарів і пос луг" правова охорона надаєть ся знаку, який не суперечить п ублічному порядку, принципам гуманності і моралі та на яки й не поширюються підстави дл я відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Зак оном.

Об'єктом знака може бути буд ь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Таким и позначеннями можуть бути, з окрема, слова, у тому числі вла сні імена, літери, цифри, зобра жувальні елементи, кольори т а комбінації кольорів, а тако ж будь-яка комбінація таких п означень.

Право власності на знак зас відчується свідоцтвом. Строк дії свідоцтва становить 10 рок ів від дати подання заявки до Установи і продовжується Ус тановою за клопотанням власн ика свідоцтва щоразу на 10 рокі в, за умови сплати збору в поря дку, встановленому п.2 ст.18 Зако ну. Порядок продовження стро ку дії свідоцтва встановлюєт ься Установою.

Частиною 3 ст.157 ГК Укра їни передбачено, що свідоцтв о надає право його володільц еві забороняти іншим особам використовувати зареєстров ану торговельну марку без йо го дозволу, за винятком випад ків правомірного використан ня торговельної марки без йо го дозволу.

Відповідно до п.п. 1,2, 4 ст.1, ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і по слуг" права, що випливають із свідоцтва, діють від дати под ання заявки. Свідоцтво надає його власнику право викорис товувати знак та інші права, в изначені цим законом.

Як вбачається з матеріалі в справи, 1-й відповідач є влас ником знаку для товарів і пос луг за свідоцтвом № 120728 від 25.03.2010 р . "Спрей Інгаліпт-Флорі Іпgalipt-Flori о дин балон містить: стрептоци ду розчинного норсульфазолу натрію" (комбіноване) за заявк ою на № m 2009 15488 від 19.11.2009 р., свідоцтво дійсне до 19.11.2019 р., публікація пр о видачу свідоцтва була здій снена в офіційному бюлетені "Промислова власність" № 6 від 25.03.2010 р. відносно товарів 5 класу МКТП "Бактерицидні засоби, лі ки для людини, протимікробні препарати (антисептики), всі в ищезазначені товари у формі спрея, що містять у своєму скл аді стрептоцид розчинний і н орсульфазол натрію;" та послу г 35 класу МКТП "Реклама; керува ння справами; ділове адмініс трування; канцелярські робот и; агентства комерційного ін формування; адміністративне обробляння замовлень на куп івлю; аналізування собіварто сті; аукціонний продаж; бухга лтерський облік; вивчання ри нку; визначання громадської думки; влаштовування виставо к на комерційні або рекламні потреби; влаштовування ярма рків на комерційні або рекла мні потреби; готування платі жних документів; готування р екламних смуг; демонструванн я товарів; ділове досліджува ння; ділове інформування; діл ове оцінювання; ділове розві дування; ділові довідки; допо мога у комерційному або пром исловому керуванні; допомога в керуванні справами; дослід жування ринкове; економічне прогнозування; експертуванн я на ділову успішність; запис ування повідомин; збирання і нформації до комп'ютерних ба з даних; збирання статистичн их даних; імпортно-експортні агентства; інвойсування; кер ування комп'ютерними файлами ; керування справами артисті в-виконавців; керування спра вами в готелях; комерційна ін формація і консультації для споживачів (центри підтримки споживачів); комерційне керу вання ліцензуванням товарів і послуг для інших; комплекту вання штату працівників; кон сультування фахове щодо підп риємництва; консультування щ одо налагоджування справ; ко нсультування щодо штату прац івників; машинописні роботи; множення документів; написа ння рекламних текстів; найма ння (орендування) місця на рек ламу; наймання (прокат) реклам них матеріалів; наймання рек ламного часу на засобах інфо рмування; наймання (прокат) то рговельних автоматів; найман ня (прокат) фотокопіювальної техніки; обробляння текстів ; оновлювання, коригування та удосконалювання рекламних м атеріалів; оформляння вітрин ; оцінювання вовни; оцінюванн я лісу (дерева) на пні; перевір яння рахунків (аудит); передпл ачування газет (посередництв о); передплачування телекому нікаційних послуг для інших; перенаймання приміщень; пос луги з порівнювання цін; посл уги з розміщування рекламних матеріалів; послуги із уклад ання субдоговорів (комерційн а допомога); послуги постачан ня для інших (закуповування т оварів та надавання постачал ьницьких послуг іншим фірмам ); послуги секретарів; послуги стенографістів; пошук спонс орів; представляння продукті в через засоби комунікації з метою роздрібного продажу; п сихологічне випробовування (тестування) для відбирання п рацівників; публікування рек ламних текстів; радіорекламу вання; реклама поштою; реклам ні агентства; рекламування ч ерез комп'ютерну мережу; розк леювання афіш, об'яв; розміщув ання об'яв поза приміщеннями ; розміщування в одному місці , на користь іншим особам, асор тименту різноманітних товар ів, яке дозволяє споживачам о глядати, замовляти та купува ти ці товари у підприємствах оптової і роздрібної торгів лі або в спеціалізованих маг азинах; розміщування в мереж і інтернет на веб-сторінках і на веб-сайтах інформації щод о асортименту різноманітних товарів та переліку надаван их послуг,; яке дозволяє покуп цям зручно оглядати,; замовля ти та купувати ці товари і зам овляти послуги з веб-сторіно к і веб-сайтів в інтернеті,; а т акож отримувати необхідну ін формацію про ці товари чи над авані послуги; розповсюджува ння зразків; розповсюджуванн я рекламних матеріалів; розс илання поштою рекламних мате ріалів; складання звітів про стан рахунків; складання под аткових декларацій; служби п рацевлаштовування; сприяння продажеві (посередництво); ст атистичне інформування; теле візійне рекламування; упоряд ковування (систематизування ) інформації комп'ютерних баз даних; фотокопіювання; шукан ня відомостей (інформації, да них) в комп'ютерних файлах для інших;".

Позивачі вважають, що 1-им ві дповідачем порушені виключн і права інтелектуальної влас ності, оскільки знак для това рів і послуг за свідоцтвом № 12 0728 від 25.03.2010 р., зареєстрований на ім' я 1-го відповідача, є схож им настільки, що його можна сп лутати з раніше зареєстрован им знаком для товарів і послу г за свідоцтвом № 19850, а отже, не в ідповідає умовам надання пра вової охорони, встановленим ст.6 Закону України «Про охоро ну прав на знаки для товарів і послуг». Позивачі також вваж ають, що 2-им відповідачем пору шені Правила складання і под ання заявки на видачу свідоц тва України на знак для товар ів і послуг, затверджені Нака зом Держпатенту України від 28.07.1995 р. № 116.

В ході розгляду справи в суд і першої інстанції дійшов ви сновку щодо необхідності при значення судової експертизи об' єктів інтелектуальної в ласності, проведення якої бу ло доручено Харківському нау ково-дослідному інституту су дових експертиз ім. Засл. проф есора М.С.Бокаріуса.

На вирішення судової експе ртизи були поставлені наступ ні питання:

«1) Чи є позначення, що охорон яється за свідоцтвом України № 19850 на знак для товарів та пос луг "ИНГАЛИПТ" та позначення, щ о охороняється свідоцтвом Ук раїни № 120728 на знак для товарів та послуг "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (ко мбінований) схожими настільк и, що їх можна сплутати?

2) Чи є спорідненими товари, д ля яких зареєстровано знак д ля товарів та послуг "ИНГАЛИП Т" за свідоцтвом України № 19850 т а знак для товарів та послуг "І НГАЛІПТ-ФЛОРІ" (комбінований ) за свідоцтвом України № 120728?

3) Чи є спорідненими товари 5 к ласу, для яких зареєстровано знак для товарів та послуг "ИН ГАЛИПТ" за свідоцтвом Україн и № 19850, та наступні послуги 35 кла су: "реклама; керування справа ми; ділове адміністрування о бробляння замовлень на купів лю; влаштовування виставок н а комерційні або рекламні по треби; влаштовування ярмаркі в на комерційні або рекламні потреби демонстрування това рів; оновлювання, коригуванн я та удосконалювання рекламн их матеріалів; оформляння ві трин представляння продукті в через засоби комунікації з метою роздрібного продажу; п ублікування рекламних текст ів; реклама поштою;; рекламува ння через комп'ютерну мережу розміщування в одному місці , на користь іншим особам, асор тименту різноманітних товар ів, яке дозволяє споживачам о глядати, замовляти та купува ти ці товари у підприємствах оптової і роздрібної торгів лі або в спеціалізованих маг азинах; розміщування в мереж і інтернет на веб-сторінках і на веб-сайтах інформації щод о асортименту різноманітних товарів та переліку надаван их послуг,; яке дозволяє покуп цям зручно оглядати,; замовля ти та купувати ці товари і зам овляти послуги з веб-сторіно к і веб-сайтів в інтернеті,; а т акож отримувати необхідну ін формацію про ці товари чи над авані послуги; розповсюджува ння зразків; розповсюджуванн я рекламних матеріалів;", для я ких зареєстровано знак для т оварів та послуг "ІНГАЛІПТ-ФЛ ОРІ" (комбінований) за свідоцт вом України № 120728?

4) Чи буде використано знак д ля товарів і послуг "ИНГАЛИПТ " за свідоцтвом України № 19850 пр и використанні знаку для тов арів і послуг "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ " (комбінований) за свідоцтвом України № 120728 шляхом нанесення на товари "Бактерицидні засо би, ліки для людини, протимікр обні препарати (антисептики) , всі вищезазначені товари у ф ормі спрея, що містять у своєм у складі стрептоцид розчинни й і норсульфазол натрію", упак овку, в якій міститься такий т овар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи ін ший прикріплений до товару п редмет, зберігання з метою пр опонування для продажу, проп онування його для продажу, пр одажу, імпорту (ввезення) та ек спорту (вивезення); застосува ння його в діловій документа ції чи в рекламі та в мережі Ін тернет?

5) Чи існує можливість введе ння споживача в оману щодо ос оби, яка виробляє товар чи над ає послугу, в результаті прис утності на ринку товарів, які марковані знаком для товарі в та послуг "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (к омбінований) за свідоцтвом У країни № 120728, та товарів, марков аних знаком для товарів та по слуг "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом України № 19850?".

Згідно з висновком судової експертизи об' єктів інтеле ктуальної власності № 8252 від 30. 11.2010 р.:

1. Позначення, що охороняєть ся свідоцтвом України № 19850 на з нак для товарів і послуг "ИНГА ЛИПТ", та позначення, що охорон яється свідоцтвом України № 120728 на знак для товарів і послу г "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (комбінован ий), є схожими настільки, що їх можна сплутати.

2. Товари, для яких зареєстро вано знак для товарів та посл уг "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом Ук раїни № 19850 та знак для товарів та послуг "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (ком бінований) за свідоцтвом Укр аїни № 120728, є однорідними.

3. Товари 5 класу, для яких зар еєстровано знак для товарів та послуг "ИНГАЛИПТ" за свідоц твом України № 19850, та наступні послуги 35 класу: "реклама; керу вання справами; ділове адмін істрування обробляння замов лень на купівлю; влаштовуван ня виставок на комерційні аб о рекламні потреби; влаштову вання ярмарків на комерційні або рекламні потреби демонс трування товарів; оновлюванн я, коригування та удосконалю вання рекламних матеріалів; оформляння вітринпредставл яння продуктів через засоби комунікації з метою роздрібн ого продажу; публікування ре кламних текстів; реклама пош тою;; рекламування через комп 'ютерну мережу розміщування в одному місці, на користь інш им особам, асортименту різно манітних товарів, яке дозвол яє споживачам оглядати, замо вляти та купувати ці товари у підприємствах оптової і роз дрібної торгівлі або в спеці алізованих магазинах; розміщ ування в мережі інтернет на в еб-сторінках і на веб-сайтах і нформації щодо асортименту р ізноманітних товарів та пере ліку надаваних послуг,; яке до зволяє покупцям зручно огляд ати,; замовляти та купувати ці товари і замовляти послуги з веб-сторінок і веб-сайтів в ін тернеті,; а також отримувати н еобхідну інформацію про ці т овари чи надавані послуги; ро зповсюджування зразків; розп овсюджування рекламних мате ріалів;.", для яких зареєстрова но знак для товарів та послуг "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (комбіновани й) за свідоцтвом України № 120728, є спорідненими.

4. Знак для товарів і послуг "І НГАЛИПТ" за свідоцтвом Украї ни № 19850 буде використаний при в икористанні знаку для товарі в і послуг "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (ко мбінований) за свідоцтвом Ук раїни № 120728 шляхом нанесення на товари "Бактерицидні засоби , ліки для людини, протимікроб ні препарати (антисептики), вс і вищезазначені товари у фор мі спрея, що містять у своєму с кладі стрептоцид розчинний і норсульфазол натрію", упаков ку, в якій міститься такий тов ар, вивіску, пов'язану з ним, ет икетку, нашивку, бирку чи інши й прикріплений до товару пре дмет, зберігання з метою проп онування для продажу, пропон ування його для продажу, прод ажу, імпорту (ввезення) та експ орту (вивезення); застосуванн я його в діловій документаці ї чи в рекламі та в мережі Інте рнет.

5. Існує можливість введення споживача в оману щодо особи , яка виробляє товар чи надає п ослугу, в результаті присутн ості на ринку товарів, які мар ковані знаком для товарів та послуг «ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (комб інований) за свідоцтвом Укра їни № 120728, та товарів, марковани х знаком для товарів та послу г "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом Укр аїни № 19850" .

У дослідницькі частині вка заного висновку наведено опи с знаку для товарів послуг за свідоцтвом України № 120728 від 25.0 3.2010 р.: "Знак…є комбінованим поз наченням, що становить етике тку прямокутної форми горизо нтальної орієнтації на площи ні. Фоновим елементом виступ ає зображення листя, що знахо дяться в лівій частині етике тки. В центральній частині ет икетки знаходиться напис, ро зташований в три рядки "СПРЕЙ ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ INGALIPT-FLORI". Словесн і частини "СПРЕЙ" та "INGALIPT-FLORI" викон ані меншим за розміром шрифт ом ніж центральне позначення "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ". Елементи "СП РЕЙ" та "INGALIPT-FLORI" виконані великим и буквами кирилиці та латини ці відповідно, оригінальним курсивним шрифтом з незначни м нахилом праворуч напівжирн ого написання та симетричног о виконання. На тіл етикетки е лементи "СПРЕЙ" та "INGALIPT-FLORI" підпор ядковано розташовані з вирів нюванням щодо лівого та прав ого краю відповідно. Позначе ння "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" має центр альне композиційне розташув ання, виконано великими букв ами кириличного алфавіту, ор динальним шрифтом з прямими формами закруглених елемент ів, в нижньому лівому куті ети кетки містяться супровідні н аписи: "Виробник ТОВ "Флорі Спр ей" та "один балон містить: стр ептоциду розчинного норсуль фазолу натрію". Даний знак зар еєстрований в червоному, зел еному та чорному кольорах" (т.2 , а.с.58-81).

Знак для товарів і послуг "И НГАЛИПТ" за свідоцтвом № 19850 від 15.06.2001 р. зареєстрований як слов есний. Колір, шрифт, графічне п означення не заявлені.

При вирішенні 1-го питання е ксперт досліджував звукову ( фонетичну), графічну (візуаль ну) та смислову (семантичну) сх ожість і прийшов до висновку , що за більшістю ознак познач ення "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом № 19850 є фонетично схожим до сту пеню змішуваності з позначен ням "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" за свідоц твом № 120728; за більшістю ознак п означення "ИНГАЛИПТ" за свідо цтвом № 19850 є графічно не схожим до ступеню змішуваності з по значенням "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" за свідоцтвом № 120728; за більшістю ознак позначення "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом № 19850 є семантичн о схожим до ступеню змішуван ості з позначенням "ІНГАЛІПТ -ФЛОРІ" за свідоцтвом № 120728.

Як вже зазначалося, під час перегляду справи в апеляційн ому порядку 1-им відповідачем було заявлено клопотання пр о проведення додаткової судо вої експертизи об' єктів інт електуальної власності.

Ухвалою Харківського апел яційного господарського суд у від 18.05.2011 р. було призначено по вторну судову експертизу об' єктів інтелектуальної власн ості, і на вирішення експерта були поставлені ті самі пита ння, але словесна частина поз начення за свідоцтвом № 120728 бул а викладена у відповідності до заявки № m 2009 15488 від 19.11.2009 р., а сам е: "Спрей Інгаліпт-Флорі Іпgalipt-Flo ri один балон містить: стрептоц иду розчинного норсульфазол у натрію" виробник ТОВ "Флорі С прей" (комбінований)".

Відповідно до абзацу 9 п.4.13. Ін струкції про призначення та проведення судових експерти з, затвердженої Наказом Мін'ю сту України від 08.10.1998 р. № 53/5 (у ред акції наказу Міністерства юс тиції від 01.06.2009 р. № 965/5 експерт вва жав за необхідне об' єднати дослідження питань 1, 2 та 3 і вир ішувати поставлені в ухвалі питання у наступній редакції :

"1. Чи є знак для товарів і пос луг за свідоцтвом України № 198 50 та знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 120728 сх ожими настільки, що їх можна с плутати?

2. Чи буде використано знак для товарів і послуг за свідо цтвом України № 19850 при застосу ванні знаку для товарів посл уг за свідоцтвом України № 120728 для товарів 5 класу МКТП, зазна чених у ньому?

3. Чи існує можливість введ ення споживача в оману щодо о соби, яка виробляє товар чи на дає послугу, в результаті при сутності на ринку товарів і п ослуг, які марковані знаком д ля товарів і послуг за свідоц твом України № 19850 та знаком для товарів і послуг за свідоцтв ом України № 120728?".

В дослідницькій частині вк азаного висновку зазначено, що знак для товарів і послуг з а свідоцтвом України № 120728 явля є собою етикетку прямокутної форми. У правому верхньому ку ті міститься напис «Виробник ТОВ "Флорі Спрей". У центральн ій частині прямокутника злів а стандартними друкованими л ітерами кирилиці з нахилом в право виконано напис "СПРЕЙ". П ід цим написом великими стил ізованими літерами по всій д овжині прямокутника виконан а назва "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ", цей н апис дублюється нижче станда ртними літерами латиниці з н ахилом вправо "INGALIPT-FLORI". У правому нижньому куті розміщено спо живацьку інформацію "Один ба лон містить: стрептоциду роз чинного норсульфазолу натрі ю-". Всі написи виконано на фон і зображувальної частини поз начення: приблизно третину п рямокутника зліва займає реа лістичне зображення зеленог о листя, решта площі прямокут ника - блакитний однотонний фон»(т.4, а.с.119).

Центральне домінуюче поло ження у складі комбінованого знака займає напис "ІНГАЛІПТ -ФЛОРІ" за рахунок найбільшог о шрифту та контрастних коль орів.

Експертом зазначено, що нап иси "Виробник ТОВ "Флорі Спрей ", "СПРЕЙ" та "Один балон містить : стрептоциду розчинного нор сульфазолу натрію-" є вказівк ами на склад, кількість, форму випуску та виробника товару , тобто є описовими і тому не м ожуть мати самостійної право вої охорони.

Виходячи з цього, експертом порівнювався основний слове сний елемент ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ, що входить до складу комбіно ваного знака за свідоцтвом № 120728, із словесним знаком ИНГАЛ ИПТ за свідоцтвом України № 198 50. При порівнянні враховуютьс я фактори фонетичної, графіч ної та семантичної схожості.

При вирішенні схожості зна ків питання експерт також до сліджував фонетичну, графічн у та семантичну схожість і пр ийшов до наступних висновків : позначення "ИНГАЛИПТ" зареєс троване як знак за свідоцтво м України № 19850 та "ІНГАЛІПТ-ФЛО РІ" - словесний елемент комбін ованого знака за свідоцтвом України є частково схожими з а фонетичними ознаками. При ц ьому, зважаючи на фактичну дв омовність українських спожи вачів, віднесення позначення "ИНГАЛИПТ" до таких, що викона ні російської чи українською мовами не впливає суттєво на зроблений висновок, значна ч астина споживачів буде вимов ляти голосні в словах "ИНГАЛИ ПТ" та "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" однаков о. В цій частині (крім останньо го речення) висновок експерт а за експертизою № 757 частково збігається з висновком експ ерта за експертизою № 8252.

Знаки для товарів і послуг з а свідоцтвами України № 19850 та № 120728 не є схожими за графічними ознаками (висновки експерті в співпадають) та не є схожими за семантичними ознаками (ви сновки експертів не співпада ють).

У дослідницькій частині ви сновку експерта № 757 зазначено також, що знак для товарів і п ослуг за свідоцтвом України № 19850 (словесний) має невисоку р озрізняльну здатність; до ск ладу комбінованого знаку для товарів і послуг за свідоцтв ом України № 120728 (етикетка) вход ять елементи фірмового найме нування власника свідоцтва, що підсилює розрізняльну зда тність, робить зареєстровани й знак оригінальним та не схо жим на словесне позначення, п рава на яке належать позивач а.

За висновками повторної су дової експертизи об' єктів і нтелектуальної власності № 7 57 від 25.10.2011 р. знак для товарів і п ослуг за свідоцтвом України № 19850 та знак для товарів і посл уг за свідоцтвом України № 120728 не є схожими настільки, що їх м ожна сплутати.

При використанні знака для товарів і послуг за свідоцтв ом України № 120728 не буде викори стано знак для товарів і посл уг за свідоцтвом України № 19850.

Введення споживача в оману щодо особи, яка виробляє това р чи надає послугу в результа ті присутності на ринку това рів і послуг, які марковані зн аком послуг за свідоцтвом Ук раїни № 120728, та товарів і послуг , які марковані знаком за свід оцтвом України № 19850, є неможлив им.

Відмінність у висновках пе рвинної і повторної експерти з пояснюється тим, що експерт під час проведення первинно ї експертизи не врахував зна чення зображувального елеме нта знака за свідоцтвом Укра їни № 120728 та наявності у складі знака елементів формового н айменування при вирішенні кл ючового питання щодо визначе ння ступеню схожості знаків (т.4 а.с.126-127).

В матеріалах справи містит ься також висновок експертно го дослідження № 20-04/2011 від 23.04.2011 р. об' єктів інтелектуальної власності, складений атестов аним судовим експертом ОСО БА_5., відповідно до якого поз начення, яке охороняється за свідоцтвами України № 19850 на зн ак для товарів і послуг «ИНГА ЛИПТ»та позначення, що охоро няється свідоцтвом України № 120728 на знак для товарів і послу г «ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ»(комбінова ний) не є схожими настільки, що їх можна сплутати.

При використанні знака для товарів і послуг "ІНГАЛІПТ-ФЛ ОРІ" (комбінований) за свідоцт вом України № 120728 шляхом нанес ення на товари "Бактерицидні засоби, ліки для людини, проти мікробні препарати (антисепт ики), всі вищезазначені товар и у формі спрею, що містять у с воєму складі стрептоцид розч инний і норсульфазол натрію/ упаковку, в якій міститься та кий товар, вивіску, пов' язан у з ним, етикетку, нашивку, бир ку чи інший прикріплений до т овару предмет, зберігання з м етою пропонування для продаж у, пропонування його для прод ажу, продажу, імпорту (ввезенн я) та експорту (вивезення); зас тосування його в діловій док ументації чи в рекламі та в ме режі Інтернет не буде викори стано знак для товарів і посл уг "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом Ук раїни № 19850.

Відсутня можливість введе ння споживача в оману щодо ос оби, яка виробляє товар чи над ає послугу, в результаті прис утності на ринку товарів, які марковані знаком для товарі в і послуг "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ" (ко мбінований) за свідоцтвом Ук раїни № 120728 та товарів, маркова них знаком для товарів і посл уг "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом Ук раїни № 19850 (т.4 а.с.13-34).

Колегія суддів зазначає, що вказаний висновок не може бу ти прийнятий в якості виснов ку судового експерту, проте п ідлягає оцінці в порядку ст.43 ГПК України як письмовий док аз.

Згідно зі ст.1 ГПК України пі дприємства та організації ма ють право звертатися до госп одарського суду за захистом своїх порушених або оспорюва них прав і охоронюваних зако ном інтересів.

Частиною 1 ст.15 ЦК України пер едбачено, що кожна особа має п раво на захист свого цивільн ого права у разі його порушен ня, невизнання або оспорюван ня.

Відповідно до ч.1 ст.16 ЦК Укра їни кожна особа має право зве рнутися до суду за захистом с вого особистого немайнового або майнового права та інтер ес, способом, визначеним у ч.2 ц ієї ж статті.

Відповідно до ст.20 ЦК Україн и право на захист особа здійс нює на свій розсуд.

Згідно зі ст.33 ГПК України к ожна сторона повинна довести обставини, на які вона посила ється як на підставу своїх ви мог чи заперечень.

Відповідно до ст.43 ГПК Украї ни, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім п ереконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єк тивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись за коном. Ніякі докази не мають д ля господарського суду зазда легідь встановленої сили.

Оцінивши в сукупності всі о бставини справи, встановивши дійсні правовідносини сторі н та застосувавши відповідне законодавство, колегія судд ів приходить до висновку, що п озивачами не доведено той фа кт, що знак для товарів і послу г згідно зі свідоцтвом Украї ни № 120728 не відповідає умовам н адання правової охорони та н а нього поширюються підстави для відмови в наданні правов ої охорони, встановлені ст.6 За кону України "Про охорону пра в на знаки для товарів і послу г", і зокрема, те, що позначення "ІНГАЛІПТ-ФЛОРІ", яке є словес ною частиною комбінованого з наку, є оманливим або таким, що може ввести в оману щодо това рів, послуг або особи, що вироб ляє товар або надає послугу; а бо що знак згідно зі свідоцтв ом України № 120728 (або його слове сна частина) є схожими настіл ьки, що їх можна сплутати з ран іше зареєстрованим знаком зг ідно зі свідоцтвом України № 19850.

На підставі вищевикладен ого колегія суддів дійшла ви сновку про наявність підстав для задоволення апеляційни х скарг відповідача та скасу вання рішення господарськог о суду Харківської області з прийняттям нового рішення п ро відмову в задоволенні поз овних вимог.

З врахуванням положень ст.49 ГПК України та результатів р озгляду справи в суді апеляц ійної інстанції стягненню з позивачів на користь 1-го відп овідача підлягають витрати п о сплаті державного мита в ро змірі 42,50 грн. та 12 000,00 грн. витрат з і сплати вартості експертизи ; на користь 2-го відповідача п ідлягають стягненню витрати по сплаті державного мита в р озмірі 42,50 грн.

З огляду на зазначене та к еруючись статтями 99, 101, 102, п.2 ст.10 3, п.3 ч.1 ст.104, ст.105 Господарського процесуального кодексу Укра їни, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Відповідно до ст.24 ГП К України здійснити заміну п ервісного 2-го відповідача: Де ржавного департаменту інтел ектуальної власності Мініст ерства освіти та науки Украї ни, м. Київ - належним відпові дачем - Державною службою ін телектуальної власності Укр аїни, м. Київ.

В задоволенні клопотання А кціонерного товариства "Стом а", м. Харків, Товариства з обме женою відповідальністю "Фарм ацевтична компанія "Здоров' я", м. Харків, Товариства з обме женою відповідальністю "Мікр офарм", м. Харків про призначен ня потворної судової експерт изи об' єктів інтелектуальн ої власності - відмовити.

Апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "Флорі Спрей", м. Харків - задовольнити.

Апеляційну скаргу Державн ого департаменту інтелектуа льної власності Міністерств а освіти та науки України, м. К иїв - задовольнити.

Рішення господарського су ду Харківської області від 22.0 2.2011 р. у справі № 38/251-10 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позовних вим ог відмовити повністю.

Стягнути з Акціонерного то вариства "СТОМА" (61105, м. Харків, в ул. Ньютона, 3, ідентифікаційни й код 00481318, п/р № 26009001325743 в ЗАТ "ОТП Бан к", м. Київ, МФО 300528) на користь Тов ариства з обмеженою відповід альністю "Флорі Спрей"(61105, м. Хар ків, вул. Киргизька, 19 літ. "2Р-1", ід ентифікаційний код 33608589, р/р 2600530112 56 у І ХФ ПАТ "АКБ "БАЗИС", МФО 351590) 14,16 грн. витрат по сплаті державн ого мита, 4 000,00 грн. витрат зі спл ати вартості експертизи.

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю "Фар мацевтична компанія "Здоров' я"(61013, м. Харків, вул. Шевченка,22, і дентифікаційний код 31437750, п/р 260000 10270 в ХФ ПАТ "Кредобанк", МФО 350415) на користь Товариства з обмеже ною відповідальністю "Флорі Спрей"(61105, м. Харків, вул. Киргизь ка, 19 літ. "2Р-1", ідентифікаційний код 33608589, р/р 260053011256 у І ХФ ПАТ "АКБ "БА ЗИС", МФО 351590) 14,16 грн. витрат по спл аті державного мита, 4 000,00 грн. в итрат зі сплати вартості екс пертизи.

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю "Мік рофарм"(61013, м. Харків, вул. Шевчен ка, 20, ідентифікаційний код 21257625 , п/р № 26000010270 у ХФ ПАТ "Кредобанк", М ФО 350415) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Флорі Спрей"(61105, м. Харків, вул. Киргизька, 19 літ. "2Р-1", ідентифік аційний код 33608589, р/р 260053011256 у І ХФ ПА Т "АКБ "БАЗИС", МФО 351590) 14,16 грн. витр ат по сплаті державного мита , 4 000,00 грн. витрат зі сплати варт ості експертизи.

Стягнути з Акціонерного то вариства "СТОМА" (61105, м. Харків, в ул. Ньютона, 3, ідентифікаційни й код 00481318, п/р № 26009001325743 в ЗАТ "ОТП Бан к", м. Київ, МФО 300528) на користь Дер жавної служби інтелектуальн ої власності (03035, м. Київ, вул. Ур ицького, 45, ідентифікаційний к од 37552556) 14,16 грн. витрат по сплаті д ержавного мита.

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю "Фар мацевтична компанія "Здоров' я" (61013, м. Харків, вул. Шевченка, 22, і дентифікаційний код 31437750, п/р 260000 10270 в ХФ ПАТ "Кредобанк", МФО 350415) на користь Державної служби ін телектуальної власності (03035, м . Київ, вул. Урицького, 45, іденти фікаційний код 37552556) 14,16 грн. витр ат по сплаті державного мита .

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю "Мік рофарм" (61013, м. Харків, вул. Шевче нка, 20, ідентифікаційний код 2125 7625, п/р № 26000010270 у ХФ ПАТ "Кредобанк", МФО 350415) на користь Державної с лужби інтелектуальної власн ості (03035, м. Київ, вул. Урицького, 45, ідентифікаційний код 37552556) 14,16 г рн. витрат по сплаті державно го мита.

Доручити господарському с уду Харківської області вида ти відповідні накази.

Головуючий суддя

Суддя

Суддя

Повний текст постанови пі дписано 06.12.2011 р.