Постанова

від 21.12.2011 по справі 13/196

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2011 № 13/196

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів:

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_ 1;

ОСОБА_2 - представник, дов . № 1908 від 26.04.2011;

від відповідача1: не в икликався та не з'явився, про м ісце та час судового засідан ня повідомлений належним чин ом;

від відповідача2: ОС ОБА_3 - представник, дов. б/н від 11.07.2011;

від третьої особи: не в икликався та не з'явився, про м ісце та час судового засідан ня повідомлений належним чин ом;

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу

Товариства з обмеженою від повідальністю "Мастол"

на рішення Господарсь кого суду міста Києва ід 30.08.2011

у справі № 13/196 (суддя Кур дельчук І.Д.)

за позовом Учасника Т овариства з обмеженою відпов ідальністю "Мастол" - ОСОБ А_1

до Директора Товариства з о бмеженою відповідальністю "М астол" - ОСОБА_4,

Товариства з обмеженою від повідальністю "Мастол"

третя особа Товариств о з обмеженою відповідальніс тю "Аудиторська фірма "Сіан-Ау дит"

про зобов' язання вчи нити дії

Розпорядженням секре таря судової палати з розгля ду справ у спорах між господа рюючими суб' єктами Київськ ого апеляційного господарсь кого суду від 21.10.2011 № 01-23/3/4 змінено склад колегії суддів.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГП К України 24.10.2011 та 30.11.2011 розгляд ап еляційної скарги відкладено на 30.11.2011 та 21.12.2011, відповідно.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господ арського суду міста Києва ві д 30.08.2011 у справі № 13/196 провадження у справі, в частині заявлених позовних вимог про зобов' я зання Директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Мастол" - ОСОБА_4 допусти ти ТОВ "Аудиторська фірма "Сіа н-Аудит" до проведення аудито рської перевірки діяльності та звітності ТОВ "Мастол" за п еріод з 01.01.2008 по 31.03.2011 та надати дан ій аудиторській фірмі докуме нти бухгалтерської і фінансо вої звітності за відповідний період, які необхідні для про ведення аудиторської переві рки, припинено; позов задовол ено частково; зобов' язано д ругого відповідача допустит и ТОВ "Аудиторська фірма "Сіан -Аудит" (код ЄДРПОУ 36100803) до прове дення аудиторської перевірк и діяльності та звітності др угого відповідача за період з 01.01.2008 року по 31.03.2011 року та надати даній аудиторській фірмі до кументи бухгалтерської і фін ансової звітності за відпові дний період, які необхідні дл я проведення аудиторської пе ревірки; підлягає стягненню з другого відповідача на кор исть позивача 85,00 грн. державно го мита, 236,00 грн. витрат на інфор маційно-технічне забезпечен ня судового процесу.

Рішення мотивовано т им, що спір у частині позовних вимог до першого відповідач а не є корпоративним, у зв' яз ку з чим не відноситься до під відомчості господарських су дів, крім того, директор, як фі зична особа, не може бути стор оною господарського процесу ; згідно з п.9.16 Статуту другого відповідача, на вимогу будь-к ого з учасників товариства м оже бути проведено аудиторсь ку перевірку річної фінансов ої звітності товариства із з алученням професійного ауди тора; як встановлено пояснен нями другого відповідача та вбачається з листів аудиторс ької компанії, з якою ним укла дено договір, станом на час су дового засідання і вирішення спору, аудит не розпочато.

В апеляційній скарзі другий відповідач просить р ішення Господарського суду м іста Києва від 30.08.2011 у справі № 13/ 196 скасувати з підстав неповно го з' ясування обставин, що м ають значення для справи, пор ушення норм матеріального та процесуального права і прий няти нове рішення, яким позив ачу відмовити у позові повні стю.

Вимоги апеляційної с карги обгрунтовуються насту пними доводами.

На думку скаржника, су дом не враховано вжиття відп овідних заходів другим відпо відачем на виконання рішення Господарського суду міста К иєва у справі № 56/04, те, що саме з моменту здійснення оплати за проведення аудиторської пер евірки, ця перевірка розпоча лася з 30.08.2011.

Скаржник вказує на те , що зі змісту ст. 146 ЦК України в бачається, що всі питання, пов ' язані з призначенням та пр оведенням аудиторської пере вірки, закріплюються статуто м товариства та обумовлено п роведення аудиту на вимогу о дного з учасників за відома і згоди інших учасників товар иства, оскільки це питання то ркається фінансової діяльно сті товариства, що може місти ти конфіденційну інформацію та комерційну таємницю това риства і без відому інших уча сників може бути використана їм на шкоду та зазначає, що ви моги ч.4 ст. 146 ЦК України законо давчо закріплюють можливост і проведення аудиту на вимог у учасника товариства, однак , дана стаття не свідчить про н аявність у товариства обов' язку задовольнити вимоги уча сника; вказує на те, що Статуто м товариства чітко не визнач ено, яка саме компанія має про водити таку перевірку, тому д опуск до проведення аудиторс ької перевірки саме ТОВ "Ауди торська фірма "Сіан-Аудит" без згоди інших учасників, не є до пустимим; посилається на те, щ о залучення двох аудиторськи х компаній до проведення ауд иторської перевірки не допус кається, оскільки буде поруш ено фундаментальні принципи , якими мають керуватися ауди торські компанії в Україні т а може виникнути конфлікт ін тересів даних компаній, у раз і різних висновків.

Скаржник стверджує п ро порушення судом ст. 20 Закон у України "Про аудиторську ді яльність" від 22.04.1993 № 3125-ХІІ, оскі льки аудитору забороняється укладати договір на проведе ння аудиту не із суб' єктом г осподарювання.

У письмовому пояснен ні скаржник посилається на п равову позицію, викладену у Р екомендаціях Президії Вищог о господарського суду Україн и від 18.06.2009 № 04-06/83, судову практику , лист Аудиторської палати ві д 13.02.2003 № 2-103.

Також скаржником над ано копію наказу другого від повідача за № 29/09/2011-01 від 29.09.2011, згід но із яким у зв' язку із розгл ядом апеляційної скарги у сп раві № 13/196, зупинено аудиторськ у перевірку, що проводиться Т ОВ "АК "Кредо-Аудит" та копію ли ста Аудиторської палати Укра їни від 27.09.2011 № 2-870.

У відзиві на апеляцій ну скаргу позивач заперечує проти доводів скарги, посила ючись, зокрема, на недоведені сть незаконності намагань по зивача провести незалежну ау диторську перевірку, тим біл ьше, що питання проведення дв ох паралельних перевірок різ ними аудиторами у законодавс тві України не висвітлено, от же, не заборонено, при цьому, с таном на момент звернення по зивача до суду, аудиторська п еревірка не була почата; ауди тори ТОВ "Аудиторська фірма "С іан-Аудит" здійснюють свою ді яльність на основі виданих ї м свідоцтв, що виключає можли вість виникнення сумнівів з приводу їх високого професій ного рівня; жоден з аудиторів ТОВ "Аудиторська фірма "Сіан-А удит" не зв' язаний майновим и інтересами з другим відпов ідачем чи його учасниками.

У письмових поясненн ях позивач посилається на по ложення п.2.25 Рекомендацій Пре зидії Вищого господарського суду України від 18.06.2009 № 04-06/83 та су дову практику, якими обґрунт овує правильність оскаржува ного рішення.

Розглянувши апеляцій ну скаргу, перевіривши матер іали справи, заслухавши пред ставників позивача та предст авника другого відповідача, враховуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу та письмо вих пояснень сторін, колегія суддів встановила наступне.

Позивач звернувся до суду першої інстанції з позо вом, у якому просив зобов' яз ати ОСОБА_4 та другого від повідача допустити Товарист во з обмеженою відповідальні стю "Аудиторська фірма "Сіан-А удит", з якою позивач уклав дог овір на надання аудиторських послуг № 20/05-11п від 20.05.2011, до провед ення аудиторської перевірки діяльності та звітності дру гого відповідача за період з 01.01.2008 по 31.03.2011 та надати даній ауди торській фірмі документи бух галтерської і фінансової зві тності за відповідний період , які необхідні для проведенн я аудиторської перевірки; ст ягнути з відповідачів судові витрати.

Як вбачається із Стат уту Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Мастол", зар еєстрованого 16.04.2007 за № 1040102002027726 (пу нкти 2 та 4), учасниками товарис тва є фізичні особи: ОСОБА_4 , ОСОБА_1; для забезпечення діяльності товариства за ра хунок внесків учасників утво рюється статутний фонд; розп оділ часток серед учасників здійснюється таким чином: О СОБА_4 -50 % у статутному капіта лі, ОСОБА_1 - 50 % у статутном у капіталі.

Позивач звернувся до другого відповідача з письм овою вимогою про проведення аудиторської перевірки фіна нсової звітності товариства за період 2009р.-1 кв. 2010р. із залуче нням професійного аудитора з а рахунок товариства, керуюч ись п.п. 9.15 та 9.16 Статуту товарис тва. Зазначений лист був наді сланий другому відповідачу 0 7.04.2010.

23.04.2010 позивачем надісла но другому відповідачу лист, у якому позивач просив, у зв' язку із неотриманням відпові ді на попередній лист, корист уючись правом учасника товар иства, допустити до аудиторс ької перевірки річної фінанс ової звітності товариства за період 2009р.-1 кв. 2010р., представник ів ТОВ "Аудиторська фірма "Сіа н-Аудит"; запропоновано прове сти дану перевірку, починаюч и з 27.04.2010; позивач просив надати для перевірки всі необхідні документи та сприяти провед енню аудиторської перевірки .

07.04.2011 позивачем надісла но другому відповідачу лист про проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства за вес ь період діяльності товарист ва, включаючи 2010р., за пропозиці єю позивача, дана перевірка м ає бути проведена, починаючи з 18.04.2011.

10.06.2010 позивач звернувся до другого відповідача з вим огою проведення загальних зб орів учасників товариства та винесення на порядок денний зазначених у листі питань, ке руючись ст. 61 Закону України "П ро господарські товариства", п.9.4 та 9.5 Статуту товариства.

17.07.2010 позивачем, на підс таві ст. 61 Закону України "Про г осподарські товариства", п.п. 9 .4, 9.5 Статуту товариства, надісл ано другому відповідачу огол ошення про скликання та пров едення зборів учасників (заг альних зборів учасників) тов ариства, що відбудуться 18.08.2010 о 9.30 у приміщенні офісу ТОВ "Маст ол".

Як вбачається із прот околу № 01/10/10 від 16.10.2010, рішення заг альними зборами учасників то вариства не були прийняті, у з в' язку із недосягненням зго ди учасниками товариства.

У зв' язку з неприйня ттям позитивних рішень загал ьними зборами товариства 16.10.201 0 та керуючись ст. 61 Закону Укра їни "Про господарські товари ства", п.п. 9.4, 9.5 Статуту товарист ва, позивачем 15.11.2010 надіслано др угому відповідачу оголошенн я про скликання і проведення позачергових загальних збор ів учасників товариства на 20.1 2.2010 о 9.30 год. у приміщенні другог о відповідача із зазначеним порядком денним.

У відповідь на вказан ий лист учасник товариства ОСОБА_4 повідомив про недоц ільність скликання зборів на прикінці грудня 2010р. та запроп онував призначити загальні з бори у термін з 21.02.2011, також пові домлено про неможливість сво єї участі у скликаних зборах учасників товариства на 20.12.2010.

07.04.2011 позивачем надісла но другому відповідачу оголо шення про скликання і провед ення позачергових загальних зборів учасників товариства на 17.05.2011 о 17.00 год.

Як вбачається із мате ріалів справи, між позивачем та Товариством з обмеженою в ідповідальністю "Аудиторськ а фірма "Сіан-Аудит" укладено д оговір № 20/05-11п на надання аудит орських послуг" від 20.05.2011, предм етом якого, згідно з п.1.1 цього д оговору, є виконання завданн я з проведення перевірки бух галтерського обліку та відпо відності формування фінансо вої звітності ТОВ "Мастол" за 2 008-2010рр. та 1 кв. 2011р.

Відповідно до акту ві дмови у наданні документів д ля проведення аудиторської п еревірки, складеному аудитор ом ТОВ "Аудиторська фірма "Сіа н-Аудит", свідоцтво про внесен ня до Реєстру аудиторських ф ірм і аудиторів, які надають а удиторські послуги № 4207, видан е за рішенням Аудиторської п алати України від 30.10.2008 № 195/3, Ко зіною С.І., зазначеного ауди тора 23.05.2011 не було допущено до п роведення перевірки другим в ідповідачем, у зв' язку з чим виконання своїх обов' язків аудитором за договором про н адання аудиторських послуг № 20/05-11п виявилось неможливим.

Поряд із цим, рішенням Господарського суду міста К иєва від 02.03.2011 у справі № 56/04 було з обов' язано Товариство з обм еженою відповідальністю "Мас тол" провести організаційні заходи з метою забезпечення проведення аудиторської пер евірки звітності Товариства з обмеженою відповідальніст ю "Мастол" за 2009р. та 1 кв. 2010р., а сам е укласти договір з аудиторс ькою фірмою (аудитором).

08.04.2011 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Аудиторська компанія "Кредо -аудит" та другим відповідаче м укладено договір № АП 08-04/05 про надання аудиторських послуг .

Згідно з п.п. 4.1, 4.2 догово ру № АП 08-04/05 даний договір уклад ається на строк до 31.12.2011; термін проведення перевірки склада є 10-15 робочих днів.

Листом від 10.08.2011 за № 10-08/01 Т ОВ "Аудиторська компанія "Кре до-аудит" повідомила позивач у, на запит останнього, про пов ернення всіх документів замо внику, через їх недостатніст ь, та планування розпочати пе ревірку найближчим часом, за фактом готовності замовника до перевірки.

Відповідно до наказу другого відповідача від 29.09.2011 № 29/09/2011-01 аудиторська перевірка, щ о проводиться ТОВ "АК "Кредо-ау дит", зупинена до вирішення ро згляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанц ії у справі № 13/196.

Статтею 21 ГПК України встановлено, що сторонами у с удовому процесі - позивачам и і відповідачами - можуть б ути підприємства та організа ції, зазначені у статті 1 цього Кодексу.

Статтею 1 ГПК України н е передбачено право зверненн я до господарського суду із п озовом до фізичної особи; поз ов у справі № 13/196 до першого від повідача - ОСОБА_4 пред' явлено як до директора юриди чної особи, тобто спір до перш ого відповідача виник не з ко рпоративних відносин.

Таким чином, апеляцій на інстанція погоджується із висновком суду першої інста нції про припинення провадже ння у справі за позовом до пер шого відповідача на підставі п.1 ч.1 ст. 80 ГПК України, як із так им, що відповідає нормам проц есуального права.

Згідно з ч.1 ст. 11 ЦК Укра їни цивільні права та обов' язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільно го законодавства, а також із д ій осіб, що не передбачені акт ами цивільного законодавств а, але за аналогією породжуют ь цивільні права та обов' яз ки.

Відповідно до ч.1 ст. 12 Ц К України особа здійснює сво ї цивільні права вільно, на вл асний розсуд.

Матеріалами справи п ідтверджено неможливість по зивачем користуватись своїм и правами учасника товариств а через відсутність згоди на це іншого учасника товарист ва.

Статтею 88 ГК України в изначені права та обов' язки учасників господарського то вариства та в ч.2 цієї статті з азначено, що учасники товари ства мають також інші права, п ередбачені цим Кодексом, інш ими законами та установчими документами товариства.

Згідно з ч.4 ст. 146 ЦК Укра їни порядок проведення аудит орських перевірок діяльност і та звітності товариства з о бмеженою відповідальністю в становлюється статутом това риства і законом; на вимогу бу дь-кого з учасників товарист ва може бути проведено аудит орську перевірку річної фіна нсової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов' язаного ма йновими інтересами з товарис твом чи з його учасниками; вит рати, пов' язані з проведенн ям такої перевірки, покладаю ться на учасника, на вимогу як ого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встан овлено статутом товариства.

В п.9.16 Статуту другого відповідача встановлено, що на вимогу будь-кого з учасник ів товариства може бути пров едено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням пр офесійного аудитора, не пов' язаного майновими інтересам и з товариством чи його учасн иками.

Із матеріалів справи не вбачається того, що аудито р Товариства з обмеженою від повідальністю "Аудиторська ф ірма "Сіан-Аудит" Козіна С.І. пов' язана майновими інте ресами з товариством чи його учасниками.

Статтею 13 ЦК України п ередбачено, що цивільні прав а особа здійснює у межах, нада них їй договором або актами ц ивільного законодавства, при цьому особа зобов' язана до держуватись вимог, які встан овлені частинами другою - п ' ятою цієї статті.

Здійснення права уча сника товариства на проведен ня аудиторської фінансової з вітності товариства із залуч енням професійного аудитора , не пов' язаного з майновими інтересами товариства чи йо го учасниками, не порушує вим ог, які встановлені частинам и другою - п' ятою цієї стат ті.

Таким чином, позовні в имоги позивача про зобов' яз ання другого відповідача доп устити ТОВ "Аудиторська фірм а "Сіан-Аудит" до проведення ау диторської перевірки звітно сті ТОВ "Мастол" за період з 01.01.20 08 по 31.03.2011 та надання даній аудит орській фірмі документів бух галтерської і фінансової зві тності за відповідний період , які необхідні для проведенн я аудиторської перевірки, не суперечать нормам законодав ства та наявність підстав дл я їх задоволення підтверджен а матеріалами справи.

У частині зобов' яза ння другого відповідача допу стити аудиторську фірму до п роведення аудиторської пере вірки діяльності другого від повідача, позовні вимоги не в ідповідають умовам пункту 9.16 Статуту товариства, тому під стави для задоволення позову у цій частині відсутні.

Із доводами апеляцій ної скарги, частково, немає пі дстав погодитись, зважаючи н а викладене та наступні обст авини.

Оскільки зміст норми ч.4 ст. 146 ЦК України не містить т акої умови виконання вимоги учасника товариства, як згод а інших учасників товариства на проведення аудиторської перевірки, то відсутні підст ави для висновку про обов' я зковість такої згоди.

Що стосується повідо млення інших учасників товар иства, то, як вже зазначалось, матеріали справи містять док ази про неодноразові повідом лення іншого учасника товари ства про намагання здійснити позивачем свого права учасн ика товариства.

Згідно з ч.1 ст. 140 ЦК Укра їни товариством з обмеженою відповідальністю є заснован е одним або кількома особами товариство, статутний капіт ал якого поділений на частки , розмір яких встановлюється статутом.

Законодавством не вс тановлено обмежень прав стат и учасником товариства з обм еженою відповідальністю для фізичних осіб.

Докази того, що догові р № 20/05-11п на надання аудиторськ их послуг від 20.05.2011 у встановлен ому законодавством порядку в изнаний недійсним, відсутні.

Нормою ч.4 ст. 146 ЦК Украї ни не передбачено обов' язок товариства виконувати вимог у учасника товариства про пр оведення аудиторської перев ірки, проте матеріалами спра ви не підтверджено наявності обґрунтованих підстав для в ідмови у проведенні такої ау диторської перевірки. Навпак и, матеріалами справи підтве рджено наявність незгоди дру гого відповідача із будь-яки ми пропозиціями позивача, на правленими на здійснення йог о прав учасника товариства, я кі тривалий час пропонував п озивач другому відповідачу.

Щодо проведення пере вірки саме Товариством з обм еженою відповідальністю "Ауд иторська фірма "Сіан-Аудит", то другим відповідачем не наве дено обґрунтованих заперече нь щодо неможливості проведе ння нею перевірки.

Та обставина, що, як за значає скаржник, аудиторська перевірка другого відповіда ча розпочалась з 30.08.2011, не свідч ить про проведення другим ві дповідачем аудиторської пер евірки, оскільки за умови про ведення перевірки 10 - 15 робоч их днів, відповідно до п.4.2 дого вору № АП 08-04/05, як свідчить нака з другого відповідача за № 29/09/2 011-01 перевірка 29.09.2011 була зупинен а.

Крім того, матеріалам и справи не доведено, що здійс нення на вимогу позивача про ведення аудиторської переві рки порушить вимоги ч.ч. 2 - 5 ст . 13 ЦК України.

Щодо стану фундамент альних принципів аудиторськ их перевірок та конфлікту ін тересів аудиторських фірм, т о зазначені питання не входя ть ані до предмету спору ані д о обставин, пов' язаних із ни м, тому можуть бути, за наявнос ті підстав, вирішені в окремо му спорі у встановленому зак онодавством порядку.

У листі Аудиторської палати України від 27.09.2011 № 2-870 вка зано, що згідно з чинним закон одавством Аудиторська палат а України не наділена повнов аженнями щодо надання роз' я снень та тлумачень норм чинн ого законодавства; її листи м ають лише інформаційний хара ктер і не встановлюють право вих норм.

Відповідно до п.2.25 Реко мендацій Президії Вищого гос подарського суду України від 18.06.2009 № 04-06/83, зі змінами і доповнен нями, у вирішенні спорів за по зовами учасників товариств з обмеженою чи додатковою від повідальністю або акціонері в, що у сукупності володіють б ільше ніж 10 відсотками акцій, про спонукання товариства пр овести аудиторську перевірк у діяльності за звітний пері од згідно з статтями 146, 162 ЦК Укр аїни господарським судам нал ежить враховувати, що передб ачене зазначеними статтями п раво учасників (акціонерів) с прямоване на контроль діяльн ості виконавчого органу, а то му є складовою права на управ ління товариством у передба ченому законом і установчими документами порядку; порядо к пред' явлення учасниками ( акціонерами) вимоги про пров едення аудиторської перевір ки визначається статутом тов ариства.

Згідно з п.4.2 Статуту др угого відповідача ОСОБА_4 та ОСОБА_1 є учасниками то вариства, які володіють част ками по 50% у статутному капіта лі товариства.

Матеріалами справи д оведено, що передбачене ст.ст . 146, 162 ЦК України право учасник а товариства - позивача, спр ямоване на контроль діяльнос ті виконавчого органу, а това риством, посаду директора як ого займає інший учасник тов ариства, частка якого склада є 50% статутного капіталу, зазн ачені права позивача порушую ться.

Таким чином, за наведе них конкретних обставин, вим оги позивача щодо допущення аудитора до проведення аудит орської перевірки фінансово ї звітності товариства є так ими, що забезпечать здійснен ня цим учасником товариства своїх прав, встановлених нор мами чинного законодавства, при цьому не порушуючи прав і ншого учасника товариства.

З огляду на викладене , колегія суддів дійшла висно вку про часткове задоволення апеляційної скарги та зміну рішення суду першої інстанц ії.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуаль ного кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу за довольнити частково.

2. Рішення Господарськ ого суду міста Києва від 30.08.2011 у справі № 13/196 змінити, виключив ши із пункту 3 резолютивної ча стини рішення наступні слова : " діяльності та ...".

В решті частини рішен ня Господарського суду міста Києва від 30.08.2011 у справі № 13/196 зал ишити без змін.

3. Справу № 13/196 повернути до Господарського суду міст а Києва.

Головуючий суддя

Судді

29.12.11 (відправлено)