Постанова

від 27.12.2011 по справі 5023/5762/11

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2011 р. Сп рава № 5023/5762/11

Колегія суддів у с кладі: головуючий суддя П огребняк В.Я., суддя Гон чар Т. В. , суддя Слободі н М.М.

при секретарі Зозулі О.М.

за участю представників с торін:

позивача - ОСОБА_1 за д овіреністю б/н від 10.01.2011р.,

1-го відповідача - ОСОБА_2 за довіреністю б/н від 30.11.2011р.,

2-го відповідача - не з'явивс я,

3-ої особи - не з' явився,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Харківського апеляційног о господарського суду апеляц ійну скаргу 1-го відповідача (вх. №4485Х/3-11) на рішення госпо дарського суду Харківської о бласті від 26.09.2011 р. у справі № 5023/5762/ 11

за позовом Приватного підприємства "Орієнтир", м. Ха рків

до 1. Приватного підприємства "Регіональна к омпанія "Тавріясервіс", м. Київ

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Байкал-26", м . Харків

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предме т спору на стороні відповіда ча - Приватне підприємство "КА Ф-БУД", м. Конотоп Сумська обла сть

про стягнення 194 898,00 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2011 р. ПП «Орієнтир» звернулося до господарськог о суду Харківської області з позовом про стягнення з ПП « Регіональна компанія «Таврі ясервіс»(перший відповідач) та ТОВ «Байкал-26»(другий відпо відач) заборгованості в розм ірі 194 898,00 грн., яка виникла у зв' язку з невиконанням першим в ідповідачем грошового зобов ' язання по договору №03/06-08 від 03.06.2008 р. Наявність у нього права вимоги позивач обґрунтував посиланням на зміст договорі в про відступлення права вим оги від 02 липня 2008 р., від 04 серпня 2008 р. та від 02 вересня 2008 р., укладе них між позивачем (новий кред итор) та ПП «Каф-буд»(первісни й кредитор, третя особа у дано му спорі).

В ході вирішення спору пози вач доповнив свої вимоги і пр осив стягнути з відповідача на свою користь основний бор г в розмірі 194898,00 грн., збитки від інфляції в розмірі 125998,76 грн., 3% р ічних в розмірі 21253,34 грн., процен ти за користування чужими гр ошовими коштами в розмірі 226265,2 1 грн., пеню в розмірі 99464,27 грн..

Рішенням господарського с уду Харківської області у да ній справі від 26.09.2011 р. (суддя При сяжнюк О.О.) позов задоволено п овністю.

03.10.2011 р. до суду із апеляційною скаргою на вищезазначене рі шення звернулося ПП «Регіона льна компанія «Тавріясервіс ». В своїй апеляційній скарзі перший відповідач просить с касувати рішення місцевого г осподарського суду по даній справі та прийняти нове ріше ння, яким у задоволенні позов у ПП «Орієнтир»відмовити у п овному обсязі.

В обґрунтування апеляцій ної скарги перший відповідач посилається на неналежне по відомлення його, як боржника , про заміну кредитора в зобов ' язанні, що полягає в отрима нні факсом копії повідомленн я поганої якості, окрім того, п ерший відповідач посилаєтьс я на нікчемність договору №03/0 6-08 від 03.06.2008 р., оскільки зі сторон и апелянта він підписаний ос обою, що не мала достатніх пов новажень (ОСОБА_3). Також пе рший відповідач заперечив фа кт виконання договору №03/06-08 ві д 03.06.2008 р. і зробив заяву про те, щ о роботи фактично не виконув алися, а акти виконаних робіт підписані ОСОБА_3 безпідс тавно, всупереч інтересів пі дприємства. Окрім того, апеля нт посилається на ряд поруше нь процесуальних норм, а саме зазначає про не направлення на його адресу судом копії ух вали про порушення проваджен ня у справі, що унеможливило с воєчасне подання зустрічног о позову; крім того, зазначає п ро безпідставне відхилення с удом його клопотання про вит ребування доказів у третьої особи.

Ухвалою Харківського апе ляційного господарського су ду від 21.10.2011 р. апеляційну скарг у ПП «Регіональна компанія « Тавріясервіс»було прийнято до провадження, розгляд скар ги призначено на 05 грудня 2011р. т а запропоновано позивачу, 2-й в ідповідачу , третій особі над ати суду апеляційної інстанц ії відзив на апеляційну скар гу з посиланням на відповідн і норми чинного законодавств а в обґрунтування своєї пози ції по справі та докази на під твердження своїх заперечень , а 1-му відповідачу - письмові пояснення з посиланням на но рми чинного законодавства в обґрунтування зайнятої по сп раві правової позиції та док ази на підтвердження фактів, викладених в апеляційній ск арзі.

На виконання ухвали колегі ї суддів, представниками поз ивача та першого відповідача суду надані письмові поясне ння в обґрунтування зайнятих у спорі правових позицій.

Другий відповідач -ТОВ "Байк ал-26" та третя особа - Приватне підприємство "КАФ-БУД" в судов е засідання не з' явилися, хо ча були належним чином повід омлені про час та місце розгл яду скарги, про що свідчать на правлені на їх адреси, зазнач ені в позовній заяві та Єдино му державному реєстрі юридич них осіб та фізичних осіб - п ідприємців, повідомлення про вручення поштового відправл ення, які повернулися з відмі ткою “за адресою не значитьс я “ ( не проживає ).

В судовому засіданні 5 грудн я 2011р. було оголошено перерву д о 19.12.2011 р.

12 грудня 2011 р. до канцелярії су ду від ПП «Регіональна компа нія «Тавріясервіс»надійшло клопотання про призначення судової експертизи для надан ня висновку стосовно справжн ості двох варіантів договору №03/06-08 від 03.06.2008р. та витребувати у позивача оригінал вказаного договору для здійснення екс пертизи, оскільки в процесі с удового розгляду 1-ий відпові дач звернув увагу на невідпо відність копії договору, над іслану позивачем на його адр есу, оригіналу цього ж догово ру, який зберігається у 1-го ві дповідача, а саме відмінност і змісту п.2.2 договору щодо стр оку оплати замовником викона них підрядником робіт.

19.12.2011.р. в засіданні було огол ошено перерву до 21.12.2011р.

Погоджуючись з редакцією д оговору 1-го відповідача, пози вач надав суду та вручив 1-му в ідповідачу 20.12.2011р. розрахунок с уми інфляційних втрат, 3% річни х, пені та процентів за корист ування грошовими коштами, як ий було виконано відповідно до умов договору в редакції 1-г о відповідача. Сума пені та ін фляційних втрат, за результа тами перерахунку, не змінила ся, порівняно із заявленими в позові, а сума 3% річних, відсо тків за користування чужими грошовими коштами, нарахова них за період до підписання с торонами договору б/н від 30.01.2009р . збільшилась, однак вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції не при ймаються і не розглядаються в апеляційній інстанції. Вра ховуючи врегулювання відмін ностей змісту договору колег ія суддів відхиляє клопотанн я 1-го відповідача про признач ення судової експертизи.

Дослідивши матеріали спра ви, а також викладені у апеляц ійній скарзі та поясненнях д оводи сторін, заслухавши у су довому засіданні пояснення п редставників позивача та пе ршого відповідача, перевірив ши правильність застосуванн я господарським судом першої інстанції норм матеріальног о та процесуального права, а т акож повноту встановлення об ставин справи та відповідніс ть їх наданим доказам, та повт орно розглянувши справу в по рядку ст. 101 ГПК України, колегі я суддів вважає, що апеляційн а скарга підлягає частковому задоволенню.

Колегією суддів встановле ні такі факти та відповідні ї м правовідносини.

03 червня 2008 року між приватни м підприємством "КАФ-БУД" та пр иватним підприємством "Регіо нальна компанія "Тавріясерві с" було укладено договір № 03/06-08.

У відповідності до умов п. 1.1. , п. 1.2. цього договору ПП "КАФ-БУД " прийняв на себе зобов'язання в строк до 30 жовтня 2008 р. виконат и роботи в Міжнародному дитя чому оздоровчому центрі "Дел ьфін" в сел. Залізний Порт Херс онської області, до складу як их входило: вирубування чага рників, корчування пеньків, п ідрізка гілок з аварійних де рев, знесення сухостою, вивез ення сміття власним транспор том, щотижневий покіс трави з її вивезенням власним транс портом, осушування території при необхідності, відновлен ня трав'яного покриття, інші в иди робіт, пов'язаних з підтри манням території Міжнародно го дитячого оздоровчого цент ру "Дельфін" в робочому стані.

Пунктом 2.1. договору № 03/06-08 ПП "К АФ-БУД" та ПП "Регіональна комп анія "Тавріясервіс" узгодили , що вартість робіт, які планув алось виконати згідно цього договору, складається з сум, п ередбачених протоколами узг одження договірної ціни робі т, які складаються на кожний м ісяць окремо, а загальна варт ість робіт складає 1 000 000,00 (один м ільйон) грн., в т.ч. ПДВ 20% в розмір і 166666,67 грн.

Згідно п.4.1. договору № 03/06-08, зда ча та приймання виконаних ро біт проводиться представник ами ПП "КАФ-БУД" та ПП "Регіонал ьна компанія "Тавріясервіс" т а оформляється актами здачі- приймання виконаних робіт, п ідписаними уповноваженими п редставниками обох сторін за цим договором.

03 червня 2008 року між приватни м підприємством "КАФ-БУД" та пр иватним підприємством "Регіо нальна компанія "Тавріясерві с" було укладено протокол № 1 у згодження договірної ціни ро біт, які належало виконати ПП "КАФ-БУД" в червні 2008 р. згідно до говору № 03/06-08. В протоколі № 1 пер едбачалося виконання ПП "КАФ -БУД" таких видів робіт: вирубу вання чагарників, корчування пеньків, підрізка гілок з ава рійних дерев, знесення сухос тою, вивезення сміття та щоти жневий покіс трави з її вивез енням.

Вартість робіт, які належал о виконати ПП "КАФ-БУД" в червн і 2008 р., сторони за договором № 03/ 06-08 узгодили в протоколі № 1 в ро змірі 105 000,00 грн.

Після виконання передбаче них протоколом № 1 робіт, ПП "КА Ф-БУД" та ПП "Регіональна компа нія "Тавріясервіс" 30 червня 2008 р . підписали акт здачі-прийман ня виконаних робіт на суму 105000, 00 грн. (засвідчена копія долуч ена до матеріалів справи).

02 липня 2008 р. між ПП "КАФ-БУД" та приватним підприємством "Орі єнтир" було укладено договір про відступлення права вимо ги. Згідно умов вказаного дог овору від 02.07.2008 року ПП "КАФ-БУД" в ідступив позивачу свої права кредитора по договору № 03/06-08 ві д 03.06.2008 року в обсязі та на умова х, що існують на час укладення цього договору, в тому числі п раво вимоги розрахунку за ви конані ПП "КАФ-БУД" в червні 2008 р . роботи згідно договору № 03/06-08 н а суму 105000,00 грн.

03 липня 2008 р. ПП "Орієнтир" вруч ив 1-му Відповідачу повідомле ння № 02/07-1 від 02.07.2008 р. про те, що 02.07.2008 р . між ПП "КАФ-БУД" та ПП "Орієнтир " укладено договір про відсту плення права вимоги по догов ору № 03/06-08 від 03.06.2008 року, у зв'язку з чим Позивач є новим кредито ром по договору № 03/06-08 від 03.06.2008 ро ку за виконані ПП "КАФ-БУД" в че рвні 2008 р. роботи. У повідомленн і також міститься вимога до 1-г о Відповідача щодо оплати По зивачеві 105000,00 грн. боргу за вико нані ПП "КАФ-БУД" в червні 2008 р. дл я 1-го Відповідача роботи.

01 липня 2008 р. між ПП "Регіональ на Компанія "Тавріясервіс" та ПП "КАФ-БУД" було укладено про токол № 2 узгодження договірн ої ціни робіт, які належало ви конати ПП "КАФ-БУД" в липні 2008 р. з гідно договору № 03/06-08 від 03.06.2008 ро ку. В протоколі № 2 передбачало ся виконання ПП "КАФ-БУД" таких видів робіт як: відвід дощови х вод з території, дренажуван ня траншеями, відновлення тр ав'яного покриття. Вартість р обіт, які належало виконати В иконавцю в липні 2008 р., ПП "Регіо нальна Компанія "Тавріясерві с" та ПП "КАФ-БУД" узгодили в роз мірі 105000,00 грн.

Після виконання передбаче них протоколом № 2 робіт, ПП "Ре гіональна Компанія "Тавріясе рвіс" та ПП "КАФ-БУД" 09 липня 2008 р. п ідписали акт здачі-приймання виконаних робіт на суму 105000,00 гр н. (засвідчена копія залучена до матеріалів справи).

09 липня 2008 р. між ПП "Регіональ на Компанія "Тавріясервіс" та ПП "КАФ-БУД" було укладено про токол № 3 узгодження договірн ої ціни робіт, які належало ви конати ПП "КАФ-БУД" з 09 липня 2008 р . по 31 липня 2008 р. згідно договору № 03/06-08 від 03.06.2008 року. В протоколі № 3 передбачалося виконання ПП "КАФ-БУД" таких видів робіт як : осушування спортивних майд анчиків шурфуванням та додат кове осушення території шлях ом викопування відвідних тра ншей з наступним відновлення м. Вартість даних робіт узгод жена сторонами в протоколі № 3 в розмірі 120000,00 грн.

Після виконання передбаче них протоколом № 3 робіт, Сторо ни договору 21 липня 2008 р. підпис али акт здачі-приймання вико наних робіт на суму 120000,00 грн. (за свідчена копія залучена до м атеріалів справи).

21 липня 2008 р. між ПП "Регіональ на Компанія "Тавріясервіс" та ПП "КАФ-БУД" було укладено про токол № 4 узгодження договірн ої ціни робіт, які належало ви конати ПП "КАФ-БУД" з 21 липня 2008 р . по 31 липня 2008 р. згідно дого вору № 03/06-08. В протоколі № 4 пе редбачалося виконання ПП "КА Ф-БУД" таких видів робіт як: ра зова підрізка дерев та кущів , періодичний покіс трави та в ивіз відходів власним трансп ортом.

Вартість робіт, які належал о виконати ПП "КАФ-БУД" з 21 липня 2008 р. по 31 липня 2008 р., ПП "Регіональ на Компанія "Тавріясервіс" та ПП "КАФ-БУД" узгодили в проток олі № 4 в розмірі 105000,00 грн.

Після виконання передбаче них протоколом № 4 робіт, ПП "Ре гіональна Компанія "Тавріясе рвіс" та ПП "КАФ-БУД" 31 липня 2008 р. п ідписали акт здачі-приймання виконаних робіт на суму 105000,00 гр н., належним чином засвідчена копія якого долучена до мате ріалів справи.

Таким чином, всього за липен ь 2008 р. ПП "КАФ-БУД", згідно актів здачі-приймання виконаних ро біт від 09 липня 2008 р., 21 липня 2008 р. т а 31 липня 2008 р., виконав для першо го відповідача роботи на заг альну суму 330000,00 грн.

04 серпня 2008 р. між ПП "КАФ-БУД" та ПП "Орієнтир" було укладено до говір про відступлення права вимоги, належним чином засві дчена копія якого долучена д о матеріалів справи. Згідно у мов договору від 04.08.2008 р. ПП "КАФ-Б УД" відступив ПП "Орієнтир" сво ї права кредитора по договор у № 03/06-08 від 03.06.2008 року в обсязі та н а умовах, що існують на час укл адення цього договору, в тому числі право вимоги розрахун ку за виконані ПП "КАФ-БУД" в ли пні 2008 р. роботи згідно договор у № 03/06-08 на суму 330000,00 грн.

08 серпня 2008 р. ПП "Орієнтир" вру чив першому відповідачу пові домлення № 04/08-1 від 04 серпня 2008 р. п ро те, що між ПП "КАФ-БУД" та ПП "О рієнтир" укладено договір пр о відступлення права вимоги за виконані ПП "КАФ-БУД" в липн і 2008 р. роботи, яке перейшло до п озивача.

Крім того, в цьому повідомле нні позивач вимагав від перш ого відповідача сплатити поз ивачу 330000,00 грн. за виконані ПП "К АФ-БУД" в липні 2008 р. роботи.

01 серпня 2008 р. між ПП "Регіонал ьна Компанія "Тавріясервіс" т а ПП "КАФ-БУД" було укладено пр отокол № 5 узгодження договір ної ціни робіт, які належало в иконати ПП "КАФ-БУД" в серпні 2008 р. згідно договору № 03/06-08 від 03.06.20 08 року. В протоколі № 5 передбач алося виконання ПП "КАФ-БУД" та ких видів робіт як: щотижневи й покіс трави та її вивіз влас ним транспортом.

Вартість робіт, які належал о виконати ПП "КАФ-БУД" в серпн і 2008 р., ПП "Регіональна Компані я "Тавріясервіс" та ПП "КАФ-БУД " узгодили в протоколі № 5 в роз мірі 112000,00 грн.

Після виконання передбаче них протоколом № 5 робіт, ПП "Ре гіональна Компанія "Тавріясе рвіс" та ПП "КАФ-БУД" 29 серпня 2008 р . підписали акт здачі-прийман ня виконаних робіт на суму 112000, 00 грн., засвідчена копія якого долучена до матеріалів спра ви.

02 вересня 2008 р. між ПП "КАФ-БУД" та позивачем було укладено д оговір про відступлення прав а вимоги. Згідно умов цього до говору від 02.09.2008 р. ПП "КАФ-БУД" ві дступив Позивачу свої права кредитора по договору № 03/06-08 в о бсязі та на умовах, що існують на час укладення цього догов ору, в тому числі право вимоги розрахунку за виконані ПП "КА Ф-БУД" в серпні 2008 р. роботи згід но договору № 03/06-08 від 03.06.2008 року н а суму 112000,00 грн.

03 вересня 2008 р. ПП "Орієнтир" вр учив першому відповідачу пов ідомлення № 02/09-1 від 02 вересня 2008 р. про те, що між ПП "КАФ-БУД" та П П "Орієнтир" 02.09.2008 р. укладено дог овір про відступлення права вимоги, згідно якого новим кр едитором по договору № 03/06-08 за в иконані ПП "КАФ-БУД" в серпні 2008 р. є позивач.

Крім того, в цьому повідомле нні ПП "ОРІЄНТИР" вимагав від п ершого відповідача сплатити позивачеві 112000,00 грн. боргу за в иконані ПП "КАФ-БУД" в серпні 2008 р. роботи.

30.01.2009 року між ПП "ОРІЄНТИР" (Кр едитор) та ПП "Регіональна ком панія "Тавріясервіс" (Боржник ) був укладений договір б/н.

У відповідності з умовами п ункту 1.2. вищевказаного догово ру від 30.01.2009 р. перший відповіда ч зобов'язується оплачувати позивачу пеню в розмірі подв ійної облікової ставки НБУ в ід прострочених сум за кожни й день прострочення виконанн я зобов'язання за весь час про строчення до моменту остаточ ного розрахунку, при цьому ст орони визначили, що ч. 6 ст. 232 Гос подарського кодексу України не застосовується.

Також, у відповідності з умо вами пунктів 1.3. та 2.2. договору в ід 30.01.2009 р., перший відповідач зо бов'язується оплачувати пози вачу пеню в розмірі подвійно ї облікової ставки НБУ від пр острочених сум процентів за користування грошовими кошт ами позивача за кожний день п рострочення виконання зобов 'язання за весь час простроче ння до моменту остаточного р озрахунку. При цьому сторони визначили, що ч. 6 ст. 232 Господар ського кодексу України не за стосовується.

У відповідності з умовами п ункту 1.3. договору від 30.01.2009 р., за к ористування першим відповід ачем грошовими коштами позив ача, перший відповідач, почин аючи з 31.01.2009 р., зобов'язується оп лачувати позивачу 40% річних ві д прострочених сум.

Відповідно до наданого міс цевому господарському суду р озрахунку, сума заборгованос ті першого відповідача, нара хована відповідно до умов до говору № 03/06-08 від 03.06.2008 року, полож ень законодавства та норм до говору б/н від 30.01.2009 р., складає: о сновний борг - 194 898,00 грн., збитк и від інфляції - 125 998,76 грн., 3% річни х - 21 253,34 грн., проценти за корист ування чужими грошовими кошт ами - 226 265,21 грн., пеня - 99 464,27 грн.

Заперечуючи свій обов' яз ок сплати зазначених сум, пер ший відповідач послався на т е, що роботи за договором № 03/06-08 від 03.06.2008 року фактично не викон увалися, а акти виконаних роб іт підписані директором ОС ОБА_3 протиправно, про що сві дчить факт порушення криміна льної справи відносно останн ього. Також на підтвердження заперечень перший відповіда ч надав суду акт перевірки ви конання договору № 03/06-08 від 03.06.2008 року, складений 08.09.2009 р.

Дослідивши наведені доказ и, колегія суддів вважає, що за перечення першого відповіда ча в цій частині суперечать д оказам, наданим ним самим, а та кож не ґрунтуються на припис ах законодавства.

Так, відповідно до змісту ак ту перевірки виконання догов ору № 03/06-08 від 03.06.2008 року, складено го 08.09.2009 р., «встановлено, що деяк і роботи , зазначені у вищевка заному Договорі, підрядник у 2008 р. не виконував зовсім чи ви конав умови договору неналеж но. А саме:

- взагалі не здійсню валася вирубка чагарників;

- корчування п нів не робилося;

- під сумнів постав лено виконання ряду інших ро біт.».

У резолютивній частині а кту вирішено провести незале жну експертизу щодо якості в иконаних робіт.

Аналіз змісту акту приводи ть колегію суддів к висновку про те, що першим відповідаче м встановлено, що роботи за до говором виконані частково.

Однак перший відповідач не надав суду ані даних експерт изи, яку вирішено провести ві дповідно до цього акту, ані по яснень, на яку ж суму слід змен шити вартість виконаних робі т у зв' язку з їх неналежним в иконанням.

Таким чином, змістом цього а кту спростоване твердження п ершого відповідача, що робот и за договором № 03/06-08 від 03.06.2008 р. не виконувалися взагалі.

Факт порушення кримінальн ої справи щодо колишнього ди ректора ПП «Регіональна комп анія «Тавріясервіс»ОСОБА _3 не є преюдіційним для дано ї справи, оскільки першим від повідачем не надано жодних д оказів притягнення вказаної особи до кримінальної відпо відальності за діяння, що пов ' язані із спірними правовід носинами.

Крім того, з огляду на полож ення п.6 ч.1 ст. 3 ЦК України, оцінц і при вирішенні спору підляг ає і поведінка сторін з точки зору справедливості, розумн ості і добросовісності у вик онанні приписів законодавст ва.

Як встановлено колегією су ддів і не заперечується перш им відповідачем, ОСОБА_3 2 р оки як звільнений з посади ди ректора ПП «РК «ТАВРІЯСЕРВІС ». За період часу, що сплинув, п ерший відповідач не звертавс я ані до позивача, ані до 3-ї осо би з вимогою про повернення п ерерахованих позивачу грошо вих коштів, тим самим підтвер дивши відсутність претензій та законність і обґрунтован ість перерахування цих грошо вих коштів.

Крім того, між першим відпов ідачем в особі головного бух галтера ОСОБА_4 був підпис аний акт звірки з позивачем (т ом 1, а.с. 31), в якому відображена з аборгованість першого відпо відача перед позивачем стано м на 30.01.2009 р. Цей акт учасники спо ру ніколи не оскаржували.

Також перший відповідач на дав в суд "акт інвентаризації розрахунків з дебіторами та кредиторами" (том 3, а.с. 19), в яком у в пункті 6 вказані взаємовід носини з Позивачем на суму 352102, 00 грн.

За таких умов до спірних пра вовідносин підлягають засто суванню приписи ч.1,2 ст. 853 ЦК Укр аїни: замовник зобов'язаний п рийняти роботу, виконану під рядником відповідно до догов ору підряду, оглянути її і в ра зі виявлення допущених у роб оті відступів від умов догов ору або інших недоліків нега йно заявити про них підрядни кові. Якщо замовник не зробит ь такої заяви, він втрачає пра во у подальшому посилатися н а ці відступи від умов догово ру або недоліки у виконаній р оботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбав ляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бу ти встановлені при звичайном у способі її прийняття (явні н едоліки).

В силу наведеної норми перш ий відповідач втратив право посилатися на недоліки викон аних робіт.

Оцінюючи заперечення перш ого відповідача про те, що він не був належним чином повідо млений про заміну кредитора в зобов' язанні, колегія суд дів вважає, що дане заперечен ня не ґрунтується на законі.

Такё відповідно до приписі в ст. 516 ЦК України заміна креди тора у зобов'язанні здійснює ться без згоди боржника, якщо інше не встановлено договор ом або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов 'язанні, новий кредитор несе р изик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому р азі виконання боржником свог о обов'язку первісному креди торові є належним виконанням .

Таким чином, навіть в разі н еналежного повідомлення бор жника про заміну кредитора, н овий кредитор несе ризики, по в' язані із виконанням зобов ' язання старому кредитору. Але неналежне повідомлення н е припиняє зобов' язання бор жника, і, оскільки у даній спра ві виконання старому кредито ру не відбувалося, факт належ ного або неналежного виконан ня не впливає на дійсність зо бов' язання відповідачів.

Оцінюючи заперечення перш ого відповідача про те, що уго да сторін є нікчемною як така , що підписана з боку відповід ача не уповноваженою особою, колегія суддів зауважує нас тупне.

Дійсно, в ході вирішення спо ру колегією суддів встановле но, що гр. ОСОБА_3 на день пі дписання спірної угоди не пр ацював у першого відповідача , а був призначений на посаду д иректора тільки 20.06.2008 р.

Однак даний факт не тягне ні кчемності спірної угоди.

Нікчемність угоди передба чена ч.2 ст. 215 ЦК України і відпо відно до приписів зазначеної статті нікчемним є той право чин, недійсність якого прямо передбачена законом. Відпов ідно до ч. 2 ст. 215 ЦК, визнання так ого правочину недійсним судо м не вимагається.

Колегія суддів вважає, що за значена першим відповідачем підстава - підписання угоди не уповноваженою особою, не є підставою для кваліфікації угоди як нікчемної, оскільки такий наслідок прямо не пере дбачений в законі.

Норма ч.1 ст. 215 ЦК України, на я ку посилається перший відпов ідач, регламентує недійсні (а ле не нікчемні угоди). Для тако го виду угод необхідне визна ння їх недійсним судом і тако го рішення на час вирішення д аного спору не існує.

Крім того, колегія суддів за уважує, що з огляду на встанов лені в ході вирішення спору ф акти посвідчення підпису О СОБА_3 відбитком печатки пі дприємства, прийняття першим відповідачем виконання за у годою, часткового виконання ним свого грошового зобов' я зання, визнання у акті звірян ня заборгованості, угода є сх валеною відповідно до положе нь ст. 241 ГК України.

Оцінюючи заперечення перш ого відповідача щодо безпідс тавної відмови місцевого гос подарського суду у поновленн і строку на подання зустрічн ого позову, колегія суддів за значає таке.

Відповідно до матеріалів д аної справи, ухвала місцевог о господарського суду про по рушення провадження у справі від 14.07.2011 р. була направлена пер шому відповідачу в той же ден ь (14.07.2011 р., вих.. №015899) і належним чин ом.

Ця ухвала повернулась в суд з відміткою поштової устано ви - "за закінченням терміну зб ерігання" (том 3, а.с. 38-40).

Згідно листа № 9-1766-7 від 20.10.2011 р. Ц ентру поштового зв'язку №1( т.4, а . с. 62 ), перший відповідач не отр имував цю ухвалу на протязі б ільш місяця, тому ця ухвала бу ла повернута до господарсько го суду Харківської обл. по за кінченні строку зберігання. Таким чином, неотримання ухв али є прямим наслідок бездія льності самого відповідача.

Крім цього, перший відповід ач проігнорував виклик суду на наступне засідання суду п о цій справі, призначене на 11.08. 2011 р., а саме - представник цього учасника ОСОБА_5 09.08.2011 р. отр имав ухвалу суду про признач ення судового засідання на 11.0 8.2011 р., тобто, за 2 дні до дати судо вого засідання, що підтвердж ується повідомленням про вру чення йому поштовою установо ю замовного листа суду (том 1, а .с. 139), однак до суду не з' явивс я.

Згідно п. 4 Інформаційного л иста Вищого господарського с уду України від 02.06.2006 р. №01-8М228 до п овноважень господарських су дів не віднесено установленн я фактичного місцезнаходжен ня юридичних осіб або місця п роживання фізичних осіб - уча сників судового процесу на ч ас вчинення тих чи інших проц есуальних дій, тому відповід ні процесуальні документи на дсилаються господарським су дом згідно з поштовими рекві зитами учасників судового пр оцесу, наявними в матеріалах справи.

Таким чином, місцевим госпо дарським судом не допущено п орушень у процедурі повідомл ення першого відповідача про дату та місце вирішення спор у.

Зустрічний позов по незале жним від суду причинам не був поданий в строк, встановлени й ст. 60 ГПК України, тобто до поч атку слухання справи по суті .

Діюче господарське процес уальне законодавство не пере дбачає поновлення строку, вс тановленого ст. 60 ГПК України.

Відповідно до приписів ст. 6 ч.2, ст. 19 ч.2 Конституції України , суди зобов' язані діяти тіл ьки в порядку і способом, пере дбачених законом.

Таким чином, колегія суддів не вбачає процесуальної мож ливості поновлення пропущен ого строку на подання зустрі чного позову.

Крім того, колегія суддів не вбачає порушень у відхиленн і клопотання про витребуванн я доказів у ПП "КАФ-БУД", оскіль ки таке клопотання не відпов ідає приписам ст. 38 ГПК Україн и.

Наведене свідчить про відс утність процесуальних поруш ень у діях місцевого господа рського суду.

Оцінюючи вірність визначе ння місцевим господарським с удом розміру сум, що підлягаю ть стягненню, колегія суддів вважає, що в цій частині рішен ня суду підлягає частковому скасуванню.

Так, позовні вимоги в частин і стягнення відсотків за кор истування грошовими коштами нараховані виходячи з двох с тавок - облікової ставки НБУ (до підписання сторонами дог овору б/н від 30.01.2009 р.) і 40% річних (у згоджений у договорі б/н від 30 .01.2009 р. відсоток за користуванн я чужими коштами). Аналіз цих п равовідносин свідчить про те , що до підписання договору б/н від 30.01.2009 р., сторонами відсоток за користування чужими грош овими коштами не узгоджувавс я.

Відповідно до приписів ч.2 с т. 536 ЦК України відсоток за кор истування чужими коштами вст ановлюється законом або дого вором і положеннями даної но рми розмір таких відсотків н е встановлений.

Позивачем при визначення в ідсотків за період, коли стор они не узгодили їх розмір, зас тосована облікова ставка НБУ , що передбачене ст. 1048 ЦК Украї ни.

Колегія суддів вважає, що за стосування позивачем до спір них правовідносин ст. 1048 ЦК Укр аїни є безпідставним, оскіль ки аналогія в даних відносин ах не допускається і дані пра вовідносини не є відносинами позики.

За таких умов колегія судді в вважає безпідставним нарах ування відсотків за користув ання чужими коштами до визна чення розміру цих відсотків договором сторін і, відповід но, зменшує суму відсотків на 24 498, 06 грн.( 226265,21 грн. загальна сума відсотків, заявлена в позові - 201767,15 грн. сума 40% річних ).

Окрім того, колегія суддів в важає таким, що підлягає змен шенню, розмір пені.

Так, відповідно до положень ч.3 ст. 551 ЦК України розмір неус тойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значн о перевищує розмір збитків, т а за наявності інших обстави н, які мають істотне значення .

Доказів наявності збитків позивачем суду не надано.

Іншими обставинами можуть бути факти, що стосуються сту пеня виконання зобов'язання, причин невиконання або нена лежного виконання, незначнос ті прострочення у виконанні зобов'язання, негайного добр овільного усунення винною ст ороною порушення та його нас лідків, тощо (роз'яснення Вищо го арбітражного суду України від 29.04.94 р. N 02-5/293 "Про деякі питання практики застосування майно вої відповідальності за неви конання чи неналежне виконан ня грошових зобов'язань" із зм інами та доповненнями). Госпо дарський кодекс України (ст. 23 3) визначає в якості обставин, які беруться до уваги у випад ку зменшення неустойки, ступ інь виконання зобов'язання б оржником, майновий стан стор ін, які беруть учать у зобов'яз анні, не лише майнові, але і ін ші інтереси сторін, які заслу говують на увагу.

Колегія суддів в цій частині приймає до уваги час ткове добровільне виконання боржником свого зобов' язан ня, значну суму нарахованих в ідсотків за користування чуж ими грошовими коштами, що заб езпечує достатній захист май нових інтересів позивача, і п риходить до висновку про нео бхідність зменшення пені на 50 %, тобто на суму 49 732, 13 грн.

Інші доводи апеляцій ної скарги та досліджені в су довому засіданні докази не с простовують наведені виснов ки колегії суддів, в зв' язку з чим апеляційна скарга підл ягає задоволенню частково, в частині зменшення розміру в ідсотків за користування чуж ими коштами та пені, а в іншій частині оскаржуване рішення місцевого господарського су ду має бути залишене без змін .

На підставі викладеного , керуючись ст. ст. 99, 101, п.2 ч.1 ст. 103, п .4 ч.1 ст.104, 105 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прива тного підприємства "Регіонал ьна компанія "Тавріясервіс" н а рішення господарського суд у Харківської області від 26.09.20 11 р. у справі № 5023/5762/11 задовольнит и частково.

Рішення господарсько го суду Харківської області від 26.09.2011 р. у справі № 5023/5762/11 скасув ати в частині стягнення 24 498,06 гр н. відсотків за користування чужими грошовими коштами, 49 732 , 13 грн. пені та в цій частині у п озові відмовити.

В іншій частині рішен ня залишити без змін.

Стягнути з приватног о підприємства "Регіональна компанія "Тавріясервіс" (04073, м. К иїв, Московський проспект, бу д. 9-В, код 31865612 р/р 26004301310204 в АТ "ОТП Бан к" м. Києва, МФО 300528) на користь пр иватного підприємства "Орієн тир" (61177, м. Харків, вул. Чуваська , буд. 3, код 24344885 р/р 26004114541980 в філії "Сл обожанське РУ ПАТ "Банк "Фінан си та кредит" м. Харків, МФО 350697) в итрати по сплаті державного мита в сумі 5936,49 грн. та витрати на інформаційно-технічне за безпечення судового процесу в сумі 209,77 грн.

Стягнути з приватного підп риємства "Орієнтир" (61177, м. Харкі в, вул. Чуваська, буд. 3, код 24344885 р/р 26004114541980 в філії "Слобожанське РУ ПАТ "Банк "Фінанси та кредит" м . Харків, МФО 350697) користь прива тного підприємства "Регіонал ьна компанія "Тавріясервіс" (04 073, м. Київ, Московський проспек т, буд. 9-В, код 31865612 р/р 26004301310204 в АТ "ОТП Банк" м. Києва, МФО 300528) витрати п о сплаті державного мита за п одання апеляційної скарги в сумі 371,15 грн.

Доручити господарському с уду Харківської області вида ти відповідні накази.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття і мож е бути оскаржена до Вищого го сподарського суду України пр отягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Погребняк В.Я.

Суддя Гончар Т. В.

Суддя Слободін М.М.

Повний текст постанови складено та підписано 26.12.2011 рок у