Постанова

від 20.02.2012 по справі 5023/7458/11

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2012 р. Сп рава № 5023/7458/11

Колегія суддів у с кладі: головуючий суддя М огилєвкін Ю.О., суддя Пу шай В.І. , суддя Плужник О.В.

при секретарі Казаковій О .В.

за участю представників:

позивача - Іщенко Р.А. Жулік ов О.О.

відповідача - Мозгова О.А., О строверхов Д.О. .

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Харківського апеляційно го господарського суду апеля ційну скаргу відповідача ( вх . № 5279 Х/3-9) на рішення господарсь кого суду Харківської област і від 21.11.11 р. у справі № 5023/7458/11

за позовом ТОВ "Медични й центр материнства та дитин ства "Марія"

до Виробничо-будівельн е приватне підприємство "Спе цмонтаж"

про стягнення 544637,23 грн.

за зустрічним позовом Виробничо-будівельного пр иватного підприємства "Спецм онтаж", м. Харків

до ТОВ "Медичний центр матер инства та дитинства "Марія", м. Харків

треті особи - ОСОБА_1 , ОСОБА_2.

про стягнення 80602,19 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2008 р. позивач (Т ОВ "Медичний центр материнст ва та дитинства "Марія") зверну вся до господарського суду з позовною заявою (з урахуванн ям зміненої позовної заяви), в якій просив визнати недійсн ими акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в від 31.01.2007 р. , від 30.06.2007 р., від 31.07.2007 р., від 31.08.2007 р. та від 29.09.2007 р. укладені між ТОВ “М едичний центр материнства та дитинства “Марія” та ВБПП “С пецбудмонтаж” (відповідач); - визнати недійсними довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 за січень 2007 року , червень 2007 року, липень 2007 року , серпень 2007 року та вересень 2007 року; - стягнути з відповідач а безпідставно отримані кошт и у сумі 363444,00 грн., відшкодуванн я штрафу за неналежне викона ння зобов' язань в сумі 87908,00 гр н., відшкодування шкоди, завда ної ділової репутації в сумі 10000,00 грн.; відшкодування втраче ної вигоди 83285,23 грн. по договору підряду № 17 від 15.11.06 року, відшко дування матеріальної шкоди т а шкоди завданої діловій реп утації у сумі 83285,23 грн.

27.03.09 р. відповідач (ВБПП "Спецм онтаж") надав зустрічну позов ну заяву про стягнення з ТОВ “ Медичний центр материнства т а дитинства “Марія”, заборго ваності за виконані роботи в сумі 80602,19 грн., яка прийнята суд ом до спільного розгляду з пе рвісним позовом відповідно д о ст. 60 ГПК України.

Постановою ВГСУ від 10.08.11 р. рі шення господарського суду Ха рківської області від 31.05.10 р. та постанова ХАГС від 13.04.11 р. у спр аві №53/175-08 скасовані в частині р озгляду первісних позовних в имог ТОВ "Медичний центр мате ринства та дитинства "Марія", с праву №53/175-08 передано на новий р озгляд в цій частині до госпо дарського суду Харківської о бласті. В іншій частині вказа ні рішення та постанова зали шені без змін.

Під час розгляду справи поз ивач відмовився від позовних вимог в частині стягнення шт рафу у розмірі 33889,04 грн., моральн ої шкоди, завданої діловій ре путації позивача у розмірі 1000 0,00 грн., упущеної вигоди в сумі 83285,23 грн., відмова прийнята суд ом та припинено провадження у справі в цій частині.

Таким чином, за зменшеними п озовними вимогами позивач пр осив: визнати недійсними акт и приймання виконаних робіт за формою КБ-2в від 31.01.07 р., від 30.06.07 р., від 31.07.07 р., від 31.08.07 р., від 29.09.07 р., ук ладені між ТОВ “Медичний цен тр материнства та дитинства “Марія” та ВБПП “Спецбудмонт аж”, довідки про вартість вик онаних робіт за формою КБ-3 за січень 2007 р., червень 2007 р., липень 2007 р., серпень 2007 р. та вересень 2007 року, а також стягнути з відпо відача 363444,00 грн. - заподіяних зб итків, 54018,96 грн. штрафу та 15000,00 грн . витрат на послуги адвоката.

21.11.2011 позивач надав заяву про збільшення позовних вимог в частині стягнення збитків, в якій просив стягнути з відпо відача 378005,00 грн. - заподіяних зб итків, 54018,96 грн. штрафу та 15000,00 грн . витрат на послуги адвоката, п осилаючись при цьому на висн овок будівельно-технічної ек спертизи № 6122 від 19.08.10 р. по кримі нальній справі № 56080101.

Рішенням господарського с уду Харківської області від 21.11.2011 р. по справі № 5023/7458/11 ( головуюч ий суддя Ольшанченко В.І., судд я Тихий П.В., суддя Жигалкін І.П .) в позові відмовлено частков о, стягнуто з відповідача зби тки в сумі 378005,00 грн., штраф в сумі 45360,60 грн., державне мито в сумі 423 3,66 грн., витрати на інформаційн о-технічне забезпечення судо вого процесу в сумі 178,67 грн. та в итрати на послуги адвоката в сумі 11356,41 грн.. Стягнуто з ТОВ "Ме дичний центр материнства та дитинства "Марія" на користь Д ержавного бюджету України де ржавне мито в сумі 85,00 грн.; стяг нуто з ТОВ "Медичний центр мат еринства та дитинства "Марія " на користь Державного бюдже ту України (одержувач коштів - УДК у Дзержинському район і м. Харкова судовий збір в сум і 291,22 грн.

Відповідач вважає рішення суду прийнятим з порушенням норм матеріального та проце суального права, надав апеля ційну скаргу, в якій просить р ішення скасувати в частині с тягнення з відповідача збит ків в сумі 378005,00 грн., штрафу в сум і 45360,60 грн., державного мита в су мі 4233,66 грн., витрат на інформаці йно-технічне забезпечення су дового процесу в сумі 178,67 грн. т а витрат на послуги адвоката в сумі 11356,41 грн. та прийняти нов е рішення, яким в позові ТОВ "М едичний центр материнства та дитинства "Марія" до ВБПП "Спе цмонтаж" про стягнення 544637,23 грн .та визнання недійсними акті в, довідок відмовити повніст ю.

У апеляційній скарзі відпо відач зазначив, що сторонами узгоджений локальний коштор ис, згідно з яким виконувалис ь ремонтно будівельні роботи на площі 228,7 кв. м., роботи викону вались в єдиному приміщенні, яке фактично має декілька по штових адрес, рішення суду не містить правової кваліфікац ії угоди від 04.12.2007 р., та цій докум ент взагалі не прийнятий до у ваги. Відповідач вважає, що с уд першої інстанції безпідст авно не прийняв до уваги висн овки експертизи № 6771/6772 від 04.03.2009 р ., № 4191/4192 від 08.10.2009 р., № 9533/9534 від 11.03.2011р. та неправильно застосував норм и матеріального права, а саме ст. ст. 22, 623 ЦК України, ст. 225 ГК Укр аїни, порушено ст. 81 ГПК Україн и.

06.02.2012 р. відповідач надав клоп отання про залучення третьої особи, яка не заявляє самості йних вимог на предмет спору н а стороні відповідача ОСОБ А_1, ОСОБА_2, які мешкають з а адресою АДРЕСА_1, оскіль ки прийняте рішення по даній справі може вплинути на їх пр ава та обов' язкі.

Дане клопотання підлягає з адоволенню, оскільки відпові дно до статті 27 ГПК України тр еті особи, які не заявляють са мостійних вимог на предмет с пору, можуть вступити у справ у на стороні позивача або від повідача до прийняття рішенн я господарським судом, якщо р ішення з господарського спор у може вплинути на їх права аб о обов'язки щодо однієї з стор ін. Їх може бути залучено до уч асті у справі також за клопот анням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийн ятті позовної заяви, вчиненн і дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляд у справи встановить, що рішен ня господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справ і, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляю ть самостійних вимог на пред мет спору.

Як зазначено в п. 1.6 Постанови Пленуму Вищого господарсько го суду України № 18 від 26.12.2011р. “П ро деякі питання практики за стосування Господарського п роцесуального кодексу Украї ни”процесуальний закон не об межує можливості допущення о соби до участі у справі як тре тьої особи, яка не заявляє сам остійних вимог на предмет сп ору, на підставі її заяви про в ступ у справу в процесі повто рного розгляду останньої в а пеляційному порядку, а також залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимо г на предмет спору, до участі у справі за клопотанням сторо ни, прокурора або з ініціатив и апеляційного господарсько го суду; відповідні дії можут ь мати місце до прийняття апе ляційною інстанцією судовог о рішення зі справи.

Враховуючи викладене, судо ва колегія вважає за необхід ним залучити до участі у спра ві в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимо г на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_1, О СОБА_2, які мешкають за адрес ою АДРЕСА_1, оскільки при йняте рішення по данній спра ві може вплинути на їх права т а обов' язкі.

У судовому засіданні предс тавник відповідача надав кло потання про долучення до мат еріалів справи у якості дока зів пояснення ОСОБА_1, ОС ОБА_2, копії фрагмента генер ального плану ( схема) по вул. М оєчна., копії угоди 34/11-ю від 30.12.2011 р., копії свідоцтва про права н а заняття адвокатської діял ьністю № 1313.

Судова колегія задовольни ла клопотання та долучила до матеріалів справи вищезазна чені документи для повного т а всебічного розгляду справи .

Позивач вважає рішення суд у законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до нор м чинного законодавства, над ав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить рішенн я залишити без змін, а апеляці йну скаргу без задоволення.

У запереченнях зазначив, що зазначені приміщення не є єд иними, на момент укладання та виконання договору підряду йому на праві власності нале жали тільки приміщення розта шовані за адресою: м. Харків, в ул. Черепанових, 7,загальною пл ощею 120,4кв.м., роботи виконували сь без проектно - кошторисної документації, неякісно,на ст оронньому об' єкті.

У судовому засіданні предс тавник позивача надав клопот ання про долучення до матері алів справи у якості доказів копії договору від 30.01.2007 р., копі ї протоколу № 6 від 23.08.2007 р., копії акту-передачі від 16.12.2008 р., копії акту прийому-передачі від 15.01.2 008 р.

Судова колегія задовольни ла клопотання та долучила до матеріалів справи вищезазна чені документи для повного т а всебічного розгляду справи .

06.02.2012 р. представниками сторі н надане клопотання про прод овження строку розгляду на 15 днів.

Ухвалою Харківського апел яційного господарського суд у від 06.02.2012 р. по справі № 5023/7458/11 клоп отання про продовження строк у розгляду апеляційної скарг и задоволено, продовжено стр ок на 15 днів.

Судова колегія, повторно розглянувши справу, перевіри вши законність та обґрунтова ність рішення встановила, що між ТОВ «Медичний центр мате ринства та дитинствая»(замов ник) та ВБПП «Спецмонтаж»( під рядник) укладений договір пі дряду №17 від15.11.06 р. (договір під ряду), відповідно до умов яког о відповідач прийняв на себе зобов'язання виконати власн ими силами з залученням субп ідрядних організацій ремонт ні роботи об'єкту - будівлі ТОВ «Медичного центра материнст ва та дитинства «Марія»по ву л. Черепанових, 7«Б»згідно зат вердженої замовником робочо ї документації, з матеріалів , які поставляв підрядник та я кі узгоджені з замовником, за безпечити відповідність яко сті будівельних матеріалів в имогам робочої документації й діючим нормативним докуме нтам, забезпечити якісне вик онання робіт, а також усувати всі дефекти, виявлені як в про цесі роботи, так i в період гар антованої експлуатації об'єк та, а замовник прийняв на себе зобов'язання оплатити робот и підрядника в об'ємі, строки т а порядку згідно цього догов ору, нести витрати за викорис тання води, каналізації, тепл а, електроенергією з початку робіт до моменту здачі об'єкт а замовнику.

Пунктом 3.1 договору підряду передбачено, що ремонтні роб оти повинні виконуватись пі дрядником відповідно до зат вердженої замовником робоч ої документації.

У п. п. 5.1,5.3 договору підряду за значено, що вартість робіт пі дрядника складає 549425,00 грн. у від повідності до проектно-кошто рисної документації; після п ідписання цього договору, за мовник сплачує підряднику на протязі 3-х календарних днів а ванс у розмірі 40% від вартості будівельних робіт на закупі влю будівельних матеріалів.

Пунктами 5.4,6.1 договору підря ду передбачено, що у випадку з міни, за вимогою замовника, пр оектних рішень в затверджені й ним робочій документації, я кі тягнуть за собою додатков і об'єми ремонтно-будівельни х робіт, ціна робіт підрядник а та строки виконання робіт п овинні уточнюватися, що офор млюється додатковими письмо вими угодами сторін цього до говору; початок робіт - на прот язі 3-х календарних днів після перерахування авансу, закін чення - 30 вересня 2007 р.

У п.п. 6.3,6.4 договору підряду за значено, що роботи за договор ом вважаються виконаними з м оменту підписання сторонами акту здачі-приймання об'єкта до експлуатації. Зазначений акт повинний бути оформлени й сторонами не пізніше 3-х днів після закінчення робіт за до говором. Якщо у встановлений строк сторони не підпишуть а кт, при цьому замовник не нада сть письмових заперечень, пі дрядник має право вважати св ої зобов'язання виконаними; я кщо акт приймання не підписа ний сторонами з причин, які не мають відношення до робіт, ви конаних підрядником згідно ц ього договору, роботи по дого вору вважаються виконаними.

Відповідно до п. 7.1 договору п ідряду виконання робіт підря дником повинно здійснюватис я у відповідності до цього до говору, затвердженої замовни ком робочої документації, ви могам ДБНов та ДОСТов.

Пунктами 11.2,13.1 договору підря ду передбачено, що він діє на п ротязі всього періоду викона ння сторонами зобов'язань, об умовлених договором, однак у будь-якому випадку до 30.09.07 р.; да ний договір може бути розірв аний за згодою сторін з врегу люванням взаємних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК Укра їни за договором будівельног о підряду підрядник зобов'яз ується збудувати і здати у вс тановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні ро боти відповідно до проектно- кошторисної документації, а замовник зобов'язується н адати підрядникові будіве льний айданчик (фронт робіт), передати затверджену проект но-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не поклада ється на підрядника, прийня ти об'єкт або закінчені будів ельні роботи та оплатити їх.

Згідно зі ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійс нювати будівництво та пов'я зані з ним будівельні робо ти відповідно до проектно ї документації, що визначає о бсяг і зміст робіт та інші вим оги, які ставляться до робіт т а до кошторису, що визначає ці ну робіт.

Як свідчать матеріали спра ви до початку робіт сторонам и узгоджений локальний кошто рис,в якому сторони узгодили найменування робіт,витрати одиниці виміру, площу на якої підрядник зобов' язався вик онати роботи на площі 228, 7 кв., ко шторисна вартість робіт скл адала 549425,00 грн., що відповідає п унктам 5.1, 3.1 договору.

Отже, договором підряду № 17 н е передбачений обов'язок п ідрядника виготовити та узго дити проектну документацію, не зазначений склад документ ації, пунктом 3.1 договору пере дбачено, що ремонтні роботи п овинні підрядником відпові дно до затвердженої замовник ом робочої документації, яко ю є узгоджений сторонами лок альний кошторис.

Суд першої інстанції не дос ліджував зазначені умови дог овору та матеріали справи та безпідставно вважав, що робо ти виконувались без будь - я кої проектної документації, узгодженої сторонами, яку по винен розробити відповідач т а на необумовленому договоро м об' єкті.

На виконання умов договору позивач перерахував за дого вором підряду на рахунок від повідача 428151,00 грн., а відповідач у виконав за січень, червень , липень, серпень та вересень 2 007 р. роботи на загальну суму 522711 ,00 грн., що підтверджується від повідними актами приймання виконаних робіт, підписаним и сторонами без зауважень.

Виконання зазначених у акт ах робіт підтверджується так ож угодою від 4.12.2007р. до договору підряду №17 від 15.11.2006р.,підписано ю сторонами, якою встановлен о, що підрядником виконані ро боти в частині 25% - по крівлі, 20% - о здоблюваним роботам, 20% - маляр ні роботи, що складає 34560,00 грн.; з амовник прийняв об'єкт, згідн о поправок зазначених у п.1; за боргованість Замовника пер ед Підрядником за виконані та прийняті роботи складає 6000 0,00 грн; які замовник зобов' яз ався оплатити після підписан ня додаткової угоди.

В зазначеній угоді претенз ій по якості виконаних робіт , обсягам, а також по виконанн ю робіт на інших об' єктах та за іншими адресами позивач н е пред' являв.

В зв' язку з чим суд першої інстанції безпідставно, без врахування зазначених докум ентів, вважав доведеними фак ти відмови від прийняття роб іт листом 330/1 від 30.09.2007р. та направ лення вимоги про проведення незалежної експертизи, хоча в матеріалах справи відсутні докази направлення або вруч ення листа та вимоги відпов ідачу, а також відсутні доказ и неналежної якості виконанн я робіт.

Відповідно до ст. 849 ЦК Україн и замовник має право у будь-як ий час перевірити хід і якіст ь роботи, не втручаючись у дія льність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно н е розпочав роботу або викону є її настільки повільно, що за кінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має пра во відмовитися від договору підряду та вимагати відшкоду вання збитків.

Якщо під час виконання робо ти стане очевидним, що вона не буде виконана належним ч ином, замовник має право приз начити підрядникові строк дл я усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником ціє ї вимоги - відмовитися від дог овору підряду та вимагати ві дшкодування збитків або дору чити виправлення роботи інші й особі за рахунок підрядник а.

Замовник має право у будь-як ий час до закінчення роботи в ідмовитися від договору підр яду, виплативши підрядникові плату за виконану частину ро боти та відшкодувавши йому з битки, завдані розірванням д оговору.

Відповідно до ст. 852 ЦК Україн и, якщо підрядник відступив в ід умов договору підряду, що п огіршило роботу, або допусти в інші недоліки в роботі, замо вник має право за своїм вибор ом вимагати безоплатного вип равлення цих недоліків у роз умний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на ві дшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи від повідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановл ено договором.

За наявності у роботі істот них відступів від умов догов ору підряду або інших істотн их недоліків замовник має пр аво вимагати розірвання дого вору та відшкодування збиткі в.

Суд першої інстанції не вра хував, що позивачем недоведе но неякісне виконання робіт, виконані роботи прийняти бе з зауважень, претензії по яко сті проведених робіт не пред ' являлись, позивач не відмо влявся та не розривав догові р підряду, тобто у нього відс утні відсутні підстави для с тягнення збитків.

17.05.08 р. позивач уклав договір №015/08 з ТОВ «ПКБ «Проектстрой», відповідно до умов якого поз ивач доручив ТОВ «ПКБ «Проек тстрой»виконати «Зведений к ошторисний розрахунок по рем онтно-будівним роботам по ре конструкції та надбудови буд инку медичного центру матери нства та дитинства «МАРІЯ»по вул. Черепанових, 7-Б в м. Харков і».

В 2008 p. ТОВ «ПКБ «Проектс трой»за замовленням позивач а був виконаний загальний ко шторисний розрахунок вартос ті будівництва спірного об'є кту, в якому міститься довідк а про вартість виконаних від повідачем по первісному позо ву робіт за договором підряд у за 2007 рік, відповідно якої вар тість виконаних робіт за дог овором підряду складає 99267,00 гр н.

20.06.08 р. бухгалтером-спеці алістом ОСОБА_3 на підстав і доручення ДСБЕЗ Головного управління МВС України в Хар ківській області від 18.06.08 р. №44/472 4, проведено перевірку відпов ідача з питань отримання та п овноти використання грошови х коштів при виконанні ремон тно-будівельних робіт будівл і позивача у 2006-2007 p.p., за результа тами якої зроблений акт, де за значено, що відповідачем зав ищено вартість виконаних роб іт за договором підряду та по зивачу нанесені матеріальні збитки на суму 390158,00 грн., які під лягають поверненню позивачу .

09.07.08 р. слідчим відділом ХМУ ГУМВС України в Харківській області порушена кримінальн а справа по факту шахрайства особами відповідача по відн ошенню до позивача за ознака ми складу злочину, передбаче ного по ч. 4 ст. 190 КК України.

20.08.08 р. по кримінальній спр аві призначено проведення ко мплексної судово-економічно ї та будівельно-технічної ек спертиз з метою підтвердженн я висновків акта перевірки т а встановлення збитків, спри чинених позивачу.

04.03.09 р. експертами ХНДІСЕ ім. з асл. проф. М.С. Бокаріуса зробл ений висновок №6771/6772, в якому заз начено наступне:

- вартість фактично викона них ремонтних робіт (перелік та обсяг робіт, які прийняті з гідно актів приймання робіт ф.№КБ-2в) по будівлі по вул. Чере панових, 7-Б в м. Харкові склада є 511528,00 грн.;

- вартість фактично виконан их ремонтних робіт, без враху вання робіт, які встановити н е надається можливим по буді влі по вул. Черепанових, 7-Б в м. Харкові, складає 294713,00 грн.;

- документально підтверджу ється в частині розрахунку р ізниці в сумі 423444,00 грн. між обся гами виконаних робіт, які згі дно актів приймання виконани х робіт ф.КБ-2В, виконані ВБПП « Строймонтаж»та вартістю вик онаних робіт, розрахованих П КБ «Проектстрой»складає: 522711,00 грн. - 99267,00 грн. = 423444,00 грн.;

- документально підтверджу ється різниця між загальним розрахунком ТОВ «Медичний це нтр материнства i дитинства « Марія»згідно договору №17 від 15.11.06 р. з ВБПП «Спецмонтаж»з ура хуванням «Згоди»від 04.12.07 р. до д оговору підряду №17 від 15.11.06 р. та вартістю обсягу виконаних р обіт, розрахованих ПКБ «Прое ктстрой»в сумі 324177,00 грн., так як встановити чи є вартість вик онаних робіт по ремонту буді влі ТОВ «МЦМД «Марія»по вул. Ч ерепанових, №7-Б, яка встановле на у «Зведеному кошторисному розрахунку вартості будівни цтва»виконаному ПКБ «Проект строй»фактично не є можливим , тому визначити завищення ва ртості ремонтних робіт експе рту-будівельнику не надаєтьс я за можливе, отже визначити, ч и була заподіяна шкода держа ві, фізичним або юридичним ос обам в результаті завищення вартості виконаних робіт та які нормативні акти було пор ушено експерту-економісту не надається за можливе.

Постановою старшого сл ідчого СВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області від 21.04.09 р . було призначено додаткову к омплексну судово-економічну та будівничо-технічну експе ртизи, проведення якої доруч ено експертам ХНДІСЕ ім. засл . проф. М.С. Бокаріуса.

08.09.09 р. експертами ХНДІСЕ ім. з асл. проф. М.С. Бокаріуса зробл ений висновок №4191/4192, в якому заз начено наступне:

- висновки акту ревізії сп еціаліста від 20.06.08 р. документа льно підтверджуються в части ні розрахунку різниці в сумі 423444,00 грн. між обсягами виконани х робіт, які згідно актів прий мання виконаних підрядних ро біт виконані відповідачем та вартістю обсягу виконаних р обіт, розрахованих ПКБ «Прое ктстрой»та документально пі дтверджується різниця між за гальним розрахунком позивач а згідно договору підряду з у рахуванням «Згоди»від 05.12.07 р. п о договору підряду та вартіс тю обсягу виконаних робіт, ро зрахованих ПКБ «Проектстрой »в сумі 324177,00 грн.;

- мало місце завищення варто сті виконаних робіт з боку ві дповідача по договору;

- вартість виконаних робіт , розрахована згідно актів пр иймання робіт по будівлі по в ул. Черепанових, 7-Б складає 511528,0 0 грн.;

- вартість фактично вико наних ремонтних робіт по буд івлі по вул. Черепанових, 7-Б в Х аркові складає 172334,00 грн.;

- різниця між вартістю факт ично виконаних ремонтних роб іт та вартістю згідно актів п риймання робіт по будівлі по вул. Черепанових, 7-Б в м. Харков і складає 350377,00 грн.

Як свідчать матері али справи висновком компле ксної судово-економічної та судово-будівельної експерти зи № 9533/9534 від 11.03.2011 року підтверд жується, що загальна площа ви конаних робіт згідно "Локаль ного кошторису на ремонт буд івлі ТОВ "Медичний центр мате ринства і дитинства "Марія", як ий є невід'ємною частиною дог овору підряду від 15.11.2006р., в тому числі площа робіт по шпаклюв анню стелі по гіпсокартону с кладає 116,4кв.м, площа робіт по ф арбуванню стелі водними сумі шами складає 116,4кв.м, площа робі т по оклеюванню стелі шпалер ами складає 93,5кв.м, площа робіт по облицюванню каркаса стел і гіпсокартоном складає 262,9кв .м., площа робіт по устрою осно ви з дощок під покриття підло ги складає 210 кв. м, устрій по крівлі з профнастилу та мета лочерепиці 370 кв.м. Отже,експер тами при обстеженні й відпов ідно до технічного паспорту на нежитлову будівлю по вул. Ч ерепанових 7-Б в м. Харкові ста ном на 2008 встановлено, що в буді влі проводились ремонтно-буд івельні роботи, а саме в примі щеннях другого поверху: «29» пл ощею 18,5кв.м, «30»площею 17,5кв.м, «35» площею 25,1кв.м, «36»площею 18,6кв.м, « 37»площею 7,5кв.м, «38»площею 1,0кв.м , «39»площею 7,3кв.м, «40»площею 1,3кв .м, «41»площею 8,7кв.м, «42»площею 4,1к в.м, «43»площею 17,1кв.м, «44»площею 1,4кв.м, «45»площею 1,7кв.м, «46»площе ю 7,1кв.м, «47»площею 1,8кв.м, «48»площ ею 9,7кв.м, «49»площею 10,5кв.м, «50»пло щею 20,7кв.м та в приміщенні перш ого поверху «9»площею 16 кв.м., «1 6»площею 4,4 кв. м. та «24»площею 28,4 к в. м

Відповідно до схеми, яка є додатком № 1 до висновку комплексної судово- єконом ічної та судово-будівельної експертизи № 9533/9534 від 11.03.2011 року з агальна площа приміщень пер шого та другого поверхів буд івлі складає 406,4кв. м, загальна площа приміщень першого та д ругого поверхів, в яких прово дилися ремонтно-будівельні р оботи, складає 228,7 кв.м.

Суд першої інстанції не обґрунтовано не прийняв до у ваги висновки вказаних експе ртиз (№6771/6772 від 04.03.09 р., №4191/4192 від 08.10.09 р ., №9533/9534 від 11.03.11 р.) та висновки ТОВ «ПКБ «Проектстрой»про варті сть фактично виконаних робіт відповідачем та безпідставн о поклав в основу рішення вис новок будівельно-технічної е кспертизи №6122 від 19.08.10 р. по кримі нальній справі №56080101, яким вста новлено, що відповідач здійс нював ремонтні роботи за дог овором підряду на об' єкті, щ о не був обумовлений у догово рі підряду, а саме у будівлі, я ка розташована по адресі та з ' єднана з будівлею по вул. Че репанових, 7«Б».

При цьому суд першої ін станції не надав оцінки лока льному кошторису, актам прий нятих робіт, не досліджував п итань власності та користува ння приміщеннями,в яких пров одились роботи та хто є замов ником зазначених робіт, ніяк им чином не спростовані дово ди відповідача, що всі приміщ ення, в яких виконувалися буд івельні роботи на той час нал ежали позивачеві і фактично позивач доручив підряднику в иконати ремонтно-будівельні роботи в єдиному приміщенні , приховавши при цьому, що вказ ане приміщення має декілька поштових адрес. Крім того, у пр иміщенні постійно проводила ся реконструкція і на даний ч ас будівля вже має три поверх и.

Суд першої інстанції вваж аючи, що предметом договору є виконання підрядником робіт по ремонту будівлі ТОВ «МЦМД «Марія»по вул. Черепанових, 7« Б»(п.2.1. договору) у відповіднос ті до проектно-кошторисної д окументації не звернув уваг и та не надав оцінки узгоджен ому сторонами локальному кош торису, яким передбачено вик онання ремонтних робіт на пл ощі 228,7 кв.м., а також угоді від 4.12. 2007р. до договору, якою замовник прийняв об' єкт без зауваже нь.

Суд першоїі інстанції я к на підставу стягнення збит ків посилався на висновок бу дівельно-технічної експерти зи №6122 від 19.08.10 р., проведеної ХНД ІСЕ ім. засл. проф. Бокаріуса п о кримінальній справі №56080101, по рушеної ГУ УМВС України у Хар ківській області відносно ди ректора ВПБ «Спецмонтаж»Мат вієнко В.О., види та обсяги роб іт, вказані в актах приймання виконаних підрядних робіт з а січень, червень, липень, серп ень, вересень 2007 року, які викон увались в будівлі ТОВ «Медич ний центр материнства і дити нства «Марія»по вул. Черепан ових, 7«Б», не повністю відпові дають фактично виконаним роб отам та їх обсягам. Вартість ф актично виконаних робіт є ме ншою від вартості робіт, зазн ачених в договорі підряду №17 в ід 15.11.06 р. на 378005,00 грн. Частково, вка зані розбіжності, за висновк ами експертизи, виникли внас лідок того, що будівельні роб оти здійснювалися підрядник ом на іншому об' єкті, а саме: за актом приймання виконаних підрядних робіт за січень 2007 р оку на суму 150151,00 грн., виходячи з і складу робіт, в будівлі не ви конано жодних робіт. Всі пере лічені в акті роботи виконув ались в будівлі АДРЕСА_1,я кою володіють ОСОБА_1,ОС ОБА_2,ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

За червень 2007 р. вартість р обіт, які виконувались в буді влі, що належить ТОВ «МЦМД «Ма рія»становить лише 44968,00 грн. із 199000,00 грн., що на 154032,00 грн. менше зая вленої в акті. Інші роботи, які зазначені в акті виконували сь у будівлі АДРЕСА_1.

За липень 2007 р. вартість ро біт, які виконувались по вул. Ч ерепанових, 7«Б»становить 52582,00 грн. із 97670,00 грн. Інші роботи на с уму 45088,00 грн. виконувались АД РЕСА_1.

За серпень 2007 р. вартість р обіт, які виконувались по вул . Черепанових, 7«Б»становить 37 868,00 грн., а не 45655,00 грн., як вказано в акті приймання виконаних ро біт.

За вересень 2007 р. вартість ро біт, які виконувались по вул. Ч ерепанових, 7 «Б»становить 9298,00 грн. із 30235,00 грн. Інші роботи на с уму 20973,00 грн. виконувались АД РЕСА_1 .

Суд першої інстанції пос илаючись на зазначений висно вок експертизи неправомірно вважав, що сумарна вартість б удівельних робіт, проведених ВБПП «Спецмонтаж»в будівлі по вул. Черепанових, 7«Б», скла дає:44968,00+37868,00+52582,00+9298,00 = 144716,00 грн., що менш е ніж вартість цих робіт, що за значена у актах приймання ви конаних робіт на 378005,00 грн. (522721,00 - 1447 16,00 = 378005,00 грн.).

Суд першої інстанції не перевіряв, хто та на підставі яких документів є власником або користувачем спірних пр иміщень АДРЕСА_1 та чому п озивач замовив та прийняв ро боти,які виконувались за заз наченою адресою.

В матеріалах справи відсут ні документи підтверджуючи п раво власності на спірні при міщення АДРЕСА_1, які є сам овільною надстройкою та прис тройкою до будівлі по вул. Чер епанових, 7»б».

Позивач додатково нада в договір від 30.01.2007р.,укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_6,з а яким ОСОБА_1 передав для завершенія капітальної рест аврації аварійного будинку АДРЕСА_1/литер В-1/ будинок з другим поверхом в постійне к ористування ОСОБА_6.

Отже, з січня 2007 р. спірні приміщення знаходились у кор истуванні Жулікова О.А.

Треті особи пояснили, що зазначені приміщення будува лись для позивача,за виключе нням сараю - гаражу, їм не нал ежать та будівництво вони не здійснювали.

Зазначене також підтвер джується позовною заявою поз ивача до Харківської міської ради м.Харків про визнання пр ава власності по справі №38/212- 08 , в який позивач зазначає, що пр отягом 2007- 2008р власними силами т а за власні кошти було зробле но реконструкцію приміщень т а побудовано нові нежитлові приміщення,вважав що нежилов і прміщення підвалу №11,12,13,перш ого поверху з 31 по 3 28/включно/, др угого поверху № 29 по 50/включно/ та 311 в будівлі літ.»Б- 2»загальн ою площею 552,9 кв. м.,що розташова ні в Жовтневому районі м.Харк ова,вул. Черепанових,7.

В зв' язку з чим посилан ня позивача на припис інспе кції держархбудконтролю м. Х аркова від 18.12.2006 року, постанова № 2163 від 18.12.2006 року по справі про а дміністративне правопоруше ння виконкому Харківської мі ської ради,суть якого поляга є у тому, що гр. ОСОБА_1 в пор ушення законодавства у сфері містобудування, самовільно розпочав будівництво двопов ерхової будівлі на території будинковолодіння АДРЕСА_1 , як доказ здійснення ремонт них робіт АДРЕСА_1 ОСОБА _1 є безпідставним та спрост овується матеріалами справ и.

Судова колегія вважає, щ о роботи виконувались та при йняти позивачем згідно з лок альним кошторисом, позивач н е надав доказів відсутності відповідного замовлення на в иконання робіт на площі 228,7 кв.м., невиконаня або ненале жного робіт, відмови або розі рвання договору підряду, зап одіяння збитків, вини відпов ідача у заподіянні збитків, р оботи на замовлення позивача виконані та прийняти позива чем.

В зв' язку з чим рішення суду першої інстанції про ст ягнення збитків та штрафу не обгрунтовапне та підлагає ск асуванню, а позовні вимоги пі длягають залишенню без задов олення.

Відповідно до ст. 33 ГПК Укра їни кожна сторона повинна до вести ті обставини, на які вон а посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, що позивачем не виконано.

Таким чином, висновки викла дені в рішенні господарськог о суду, не відповідають норма м матеріального та процесуал ьного права та фактичним обс тавинам справи, а мотиви відп овідача можуть бути підстав ою для його скасування, керую чись ст.ст. 849,852,875,877 ЦК України, ст. ст. 101-105 ГПК України колегія суд дів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зад овольнити.

Рішення господарського су ду Харківської області від 21.1 1.2011 р. у справі № 5023/7458/11 скасувати т а прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмо вити.

Стягнути з ТОВ "Медичний цен тр материнства та дитинства "Марія" ( 61004, м. Харків, вул. Черепа нових,7-б, код ЄДРПОУ 31632274 ) на кори сть Виробничо-будівельного п риватного підприємства "Спец монтаж" (61004, м. Харків, вул. Азовс талська, 21 код ЄДРПОУ 21247058) 4391,34 грн . судового збору.

Наказ доручити надати госп одарському суду Харківської області.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Пушай В.І.

Суддя Плужник О.В.

Повний текст постанов и підписаний 15.02.2012 р.