Постанова

від 21.02.2012 по справі 5015/2719/11

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТ АНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.12 Сп рава № 5015/2719/11

Львівський апеляційний господарський суд в складі к олегії:

головуючого - судді Зварич О.В.

суддів Якімець Г.Г.

Хабі б М.І.

розглянувши у відкрито му судовому засіданні апе ляційну скаргу Спільного під приємства у формі Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Інтерфлекс»(надалі СП у фо рмі ТзОВ «Інтерфлекс») вих. №57 від 14.12.2011р. (вх. № 2754 від 22.12.2011р.)

на рішення Господ арського суду Львівської обл асті від 06.12.2011р.

у справі № 5015/2719/11

за позовом: Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Арконто»(надалі Тз ОВ «Арконто»), м. Львів

до відповідача: СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс», м. Львів

про стягне ння 1 405 432,21 грн.,

за участю:

від позивача: Погоріла Д .В. - директор; ОСОБА_1 - пр едставник (довіреність б/н ві д 24.01.2012р.);

від відповідача: Кузубо в В.В. - директор; ОСОБА_2 - пре дставник (довіреність № 10а від 20.02.2012р.); ОСОБА_3 - представник (довіреність № 18а від 20.05.2011р.),

ВСТАНОВИВ:

ТзОВ «Арконто»в листопа ді 2008 року звернулося до Госпо дарського суду Львівської об ласті з позовом до СП у формі Т зОВ «Інтерфлекс»(з урахуванн ям заяви про збільшення позо вних вимог) про стягнення 1 405 432 ,21 грн. заборгованості по опла ті вартості виконаних підряд них робіт (а.с.4-6, 106-107, т.1).

17.03.2009р. СП у формі ТзОВ «Інтер флекс»подало до місцевого го сподарського суду зустрічни й позов про стягнення з ТзОВ « Арконто» заборгованості в ро змірі 1 912 246,00 грн., визнання прав омірним розірвання договірн их відносин між ТзОВ «Арконт о»та СП у формі ТзОВ «Інтерфл екс», зобов'язання ТзОВ «Ар конто»звільнити будівельни й майданчик по вул. Левицьког о, 128 у м. Львові (а.с.1-4, т.2).

Рішенням Господарського с уду Львівської області від 02.0 6.2009р. у справі № 21/257 (а.с.272-277, т.2), залиш еним без змін постановою Льв івського апеляційного госпо дарського суду від 31.03.2011р. (а.с.93-105 , т.6), у задоволенні первісного і зустрічного позову відмов лено.

Постановою Вищого господа рського суду України від 05.05.2011р . вищевказані судові рішення скасовано в частині відмови в задоволенні позову ТзОВ «А рконто». В даній частині спра ву № 21/257 передано на новий розг ляд до Господарського суду Л ьвівської області. В іншій ча стині рішення Господарськог о суду Львівської області ві д 02.06.2009р., постанову Львівського апеляційного господарськог о суду від 31.03.2011р. у справі № 21/257 за лишено без змін (а.с.143-148, т.6).

Ухвалою господарського су ду Львівської області від 23.05.20 11р. у справі №5015/2719/11 (21/257) первісну п озовну заяву ТзОВ «Арконто»п ро стягнення з СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»1 405 432,21 грн. заборг ованості по оплаті вартості виконаних підрядних робіт пр ийнято до розгляду (а.с. 1-2, т.7).

12 липня 2011 року позивач подав до суду першої інстанції зая ву про збільшення позовних в имог, в якій просить стягнути з СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс »2 993 285,00 грн. (а.с. 160-164, т. 7).

Рішенням господарського с уду Львівської області від 06.1 2.2011р. у справі № 5015/2719/11 (21/257) (суддя Ді лай У.І.) позовні вимоги задово лено частково. Стягнуто з СП у формі ТзОВ “Інтерфлекс” на к ористь ТзОВ “Арконто” 1 259 858,74 гр н. основного боргу; 4 539,04 грн. вит рат на проведення експертизи та на приїзд експерта; 12 783,86 грн . державного мита, 105,78 грн. витра т на інформаційно-технічне з абезпечення судового процес у. В решті частині вимог у позо ві відмовлено (а.с.80-89, т.8).

Приймаючи рішення, суд перш ої інстанції враховував резу льтати експертного дослідже ння, вказівки Вищого господа рського суду України, виклад ені у Постанові від 05.05.2011р., а так ож те, що в матеріалах справи в ідсутні належні докази, які б спростовували факт виконанн я позивачем підрядних робіт по будівництву квартирного ж итлового будинку з офісними приміщеннями по вул. К. Левиць кого, 128 - Коциловського,3 у м. Л ьвові, відображених в актах п риймання виконаних підрядни х робіт №№: 1/10, № 2/10, №3/10, № 4/10, № 5/10, № 7/10 за жовтень 2008 р. та вказав, що в суд овому засіданні доведено фак т виконання позивачем на кор исть відповідача вищевказан их підрядних робіт. Суд виклю чив з вартості робіт в Акті № 7 /10 послуги генпідряду у розмір і 4 %, оскільки ні виплати винаг ороди генпідряднику, ні розм іру такої винагороди умовами Договору № 1 генпідряду на кап італьне будівництво від 14.03.2005 р . не передбачено. Врахував зді йснену відповідачем перепла ту на суму 50 075,73 грн., а тако ж відняв від загальної суми с пірних актів (1 325 317,03 грн.) ро змір 4 % генпідряду (згідно Акт у № 7/10) в сумі 15 382,56 грн. та при йшов до висновку, що до стягне ння з відповідача підлягає 1 259 858,74 грн. Вимоги щодо стяг нення з відповідача 30 000,00 грн. з атрат на газифікацію об'єкт а та вартості змонтованого с антехнічного обладнання на с уму 100 190,94 грн. вважає безпідста вними, оскільки в матеріалах справи відсутні належні док ази здійснення позивачем роб іт щодо газифікації житловог о будинку з офісними приміще ннями по вул. К. Левицького, 128 - Коциловського,3 у м. Львові. По зивач не підтвердив належним и та допустимими доказами фа кт перебування сантехнічног о обладнання у ТзОВ “Інтерфл екс”. В задоволенні вимог поз ивача щодо відшкодування вит рат на проведення експертног о дослідження в сумі 1 912,40 грн. (з гідно Заяви № 98-вих від 22.11.2011 р.) ві дмовлено з тих підстав, що дан і витрати не належать до судо вих витрат, експертне дослід ження було проведено з ініці ативи та за замовленням ТзОВ “Арконто”.

Не погоджуючись з даним ріш енням, відповідач подав апел яційну скаргу, в якій вказує, щ о судом першої інстанції не в раховано надані ним докази т а аргументи, а відтак винесен о необ'єктивне рішення. Зве ртає увагу на те, що місцевий г осподарський суд не забезпеч ив виконання вимоги Харківсь кого НДІСЕ, виконання своєї ж ухвали від 22.07.2011р. про проведен ня комплексної судової будів ельно-технічної та бухгалтер ської експертизи, чим поруши в права відповідача, звернен ня якого про призначення ком плексної експертизи було зад оволено ухвалою господарськ ого суду Львівської області від 22.07.2011р. Вважає упередженим т а безпідставним покликання с уду на те, що відповідачем пог оджено збільшення вартості, вказаної договором та додатк ом до договору загальної вар тості виробництва. Зазначає, що загальна сума виконаних р обіт згідно форми КБ-3, підписа них сторонами, складає 6 030 824,09 гр н., тобто переплата відповіда чем позивачу складає 1 101 003,91 грн ., суд не дослідив, на якій підс таві виникла сума позову 1 405 432, 21 грн., а також, не маючи спеціал ьних знань, за допомогою каль кулятора суддя вирахувала ос новний борг відповідача в су мі 1 250 858,74 грн. Просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 06.12.2011р. у справі № 5015/2719/11.

Позивач у відзиві на апеляц ійну скаргу вказує, що повніс тю погоджується з висновками суду і прийнятим судом рішен ням. Заявлені відповідачем у апеляційній скарзі мотиви д ля скасування рішення суду є лише суб'єктивним трактува нням окремих обставин справи у вигідному для відповідача контексті, які не підтвердже ні письмовими доказами. Звер тає увагу суду на те, що відпов ідач тричі відмовлявся оплач увати призначені за його кло потаннями експертизи. Посила ння апелянта щодо прийняття судом рішення на користь поз ивача «виключно за допомогою калькулятора»не є коректним , оскільки суду необхідно бул о зробити математичні розрах унки сум, як для задоволення, т ак і для відмови у задоволенн і позовних вимог. Просить зал ишити без змін оскаржуване р ішення місцевого господарсь кого суду, а апеляційну скарг у - без задоволення.

20.01.2012р. СП у формі ТзОВ “Інтерф лекс” подало до суду клопота ння про призначення комплекс ної судової будівельно-техні чної та бухгалтерської експе ртизи (вх. № 1219 від 20.02.2012р.).

Дослідивши матеріали спра ви, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу та засл ухавши пояснення представни ків сторін, колегія суддів Ль вівського апеляційного госп одарського суду прийшла до в исновку про відсутність підс тав для задоволення клопотан ня про призначення комплексн ої судової будівельно-техніч ної та бухгалтерської експер тизи.

Згідно пункту 1 Інформаційн ого листа Вищого господарськ ого суду України «Про деякі п итання призначення судових е кспертиз»від 27.11.2006р. №01-8/2651 з наст упними змінами та доповнення ми, судова експертиза повинн а призначатися лише у разі ді йсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення дан их, що входять до предмета док азування, тобто у разі, коли ви сновок експерта не можуть за мінити інші засоби доказуван ня.

В матеріалах даної справи є достатньо належних та допус тимих доказів для прийняття законного, обґрунтованого рі шення. Задоволення вищевказа ного клопотання призведе до порушення строку розгляду ап еляційної скарги, встановлен ого ст.102 ГПК України.

Виходячи з наведеного, коле гія суддів не вбачає підстав для призначення комплексної судової будівельно-технічно ї та бухгалтерської експерти зи на стадії апеляційного пр овадження у справі.

Рішення господарського су ду Львівської області від 06.12.20 11р. у справі № 5015/2719/11 слід залишит и без змін з огляду на таке:

Як вбачається з матеріалів справи, 14 березня 2005 року між СП у формі ТзОВ "Інтерфлекс" (Зам овник) і ТзОВ "Арконто" (Генпід рядник) укладено договір ген підряду на капітальне будівн ицтво № 1, за умовами якого Ген підрядник бере на себе зобов 'язання по виконанню будіве льно-монтажних робіт на об' єкті (житловий будинок на 20 кв артир по вул. К.Левицького, 128 у м. Львові) відповідно до розро бленої проектно-кошторисної документації і переліку роб іт у відповідності з діючими нормами та здачі об'єкту в е ксплуатацію по пунктах, що ві дносяться до його компетенці ї. Замовник зобов'язується оплатити фактично виконані р оботи при умові виконання їх з якістю і в об'ємі, передбач еному будівельними нормами. Неякісно виконані роботи до оплати не приймаються, а пере робляються Генпідрядником з а власний рахунок. (а.с. 10-16, т.1).

Сторони погодили, що орієнт овна загальна вартість будів ництва становить 7 146 000 (сім міл ьйонів сто сорок шість тисяч гривень), (п. 2.1 договору). Цим же пунктом визначені фактори і обсяги робіт, які можуть впли нути на вартість будівництва .

Згідно п. 2.3. договору при вин икненні необхідності збільш ення (зменшення) суми договор у Генпідрядник (замовник) зоб ов"язаний письмово повідомит и про це замовника (генпідряд ника) протягом 3-х днів. До пові домлення повинні бути додані документи, що обґрунтовують таке підвищення (зменшення).

Відповідно до пунктів 4.3, 4.4, 4.5 д оговору оплата за фактично в иконані роботи проводиться з гідно затверджених актів вик онання (форма 2КБ, КБ-3) протягом 5-ти банківських днів. Замовни к розглядає подані акти на ви конані роботи не більше 50 днів . Остаточний розрахунок з Ген підрядником за виконані робо ти здійснюється протягом дес яти днів після підписання ак ту здачі-приймання робіт на п ідставі довідки форми КБ-3.

Всі суперечки і розбіжност і, що можуть виникнути з даног о договору або у зв'язку з ни м, повинні вирішуватись відп овідно до чинного законодавс тва України. При недосягненн і згоди суперечки вирішуютьс я у господарському суді (п. 16.1 д оговору).

Договір генпідряду на капі тальне будівництво № 1 від 14.03.2005 р. підписаний та скріплений п ечатками сторін, що свідчить про погодження всіх істотни х умов даного договору.

01.11.2006р. сторони підписали дод аток до договору генпідряду на капітальне будівництво ві д 14.03.2005р., за умовами якого замов ник доручає генпідряднику до датково понад об'єм, передб ачений пунктом 2.1 договору ген підряду від 14.03.2005р. при спорудже нні 20-ти квартирного житловог о будинку з офісними приміще ннями по вул.К.Левицького, 128 - Коциловського, 3 у м. Львові, ви конати будівельно-монтажні р оботи по спорудженню 398 кв.м. пл ощі (342,92 кв.м. площі квартир) дода ткового 5-го поверху житловог о будинку з офісними приміще ннями (а.с.17-18, т.1).

Вказаним додатком пункт 4.4 д оговору генпідряду на капіта льне будівництво № 1 від 14.03.2005р. в икладено у такій редакції: «З амовник розглядає подані акт и на виконані роботи не більш е 5 днів».

Відповідно до зведеного ко шторисного розрахунку, склад еного в поточних цінах стано м на 25 листопада 2006р., вартість б удівництва складає 936. 857 тис. гр н. (а.с.63-66, т.1).

Листом № 117 від 15.11.2006р., оригінал якого міститься в матеріала х справи, СП у формі ТзОВ "Інте рфлекс" дало згоду на збільше ння об'ємів і вартості робі т та закупівельних матеріалі в для проведення будівельних робіт згідно з державними бу дівельними нормативами. Ці з більшення ТзОВ "Арконто" зобо в'язане відобразити в актах приймання-передачі підрядни х робіт форми КБ 2 та довідках про вартість виконаних робіт форми КБ 3 по факту виконаних робіт та закупки матеріалів, а ТзОВ "Інтерфлекс" зобов'яз ується прийняти та оплатити форми КБ 2 «Акт приймання-пере дачі виконаних підрядних роб іт»та КБ 3 «Довідка приймання виконаних підрядних робіт»( а.с.22, т.1, а.с.39, т.3).

22.10.2008р. позивач надіслав від повідачу акти приймання вико наних підрядних робіт за жов тень 2008р. № 1/10, 2/10, № 3/10, № 4/10, № 5/10, № 7/10 на з агальну суму 1 325 317,03 грн. (а.с.108-126, 131, т.1).

Як вказує позивач у заяві пр о збільшення позовних вимог від 12.01.2009р., роботи, які були відо бражені в акті приймання вик онаних підрядних робіт за лю тий 2008 р. № 1/2 включені до акта № 1/1 0 (а.с. 106-107, т.1).

Згідно Довідки про вартіст ь виконаних підрядних робіт по формі № КБ-3 за жовтень 2008 р., я ка надіслана відповідачу лис том від 22.10.2008р., крім вартості ро біт, відображених в актах при ймання виконаних підрядних р обіт позивачем відображені з атрати на газифікацію об'єкт а на суму 30 000 грн., вартість не з монтованого сантехнічного м атеріалу на суму 100 190,94 грн. та вр аховано оплату відповідачем авансу в розмірі 50 000 грн. Загал ьна сума до оплати становить 1 405 507, 97 грн. (а.с.130, т.1).

В матеріалах справи відсут ні і суду не надані докази під писання відповідачем у визна чений договором термін актів приймання виконаних підрядн их робіт за жовтень 2008р. та дові дки про вартість виконаних п ідрядних робіт, а також доказ и оплати відповідачем цих ро біт.

Виконання позивачем будів ельних підрядних робіт за ак тами № 1/10, 2/10, № 3/10, № 4/10, № 5/10, № 7/10 у жовтн і 2008 року підтверджується вис новком судової будівельно-те хнічної експертизи № 395 від 23.02.20 11р., призначеної ухвалою Львів ського апеляційного господа рського суду від 29.07.2010р. і прове деної Житомирським відділен ням Київського науково-дослі дного інституту судових експ ертиз (а.с. 2-16, т.6).

Згідно Висновку експерти зи, перелік будівельних робі т по будівництву багатокварт ирного житлового будинку з о фісними приміщеннями по вул. Коциловського, 3 - К. Левицько го, 128 у м. Львові, що зазначені в актах №№: 1/10, № 2/10, №3/10, № 4/10, №5/10, № 7/10 за ж овтень 2008 р. підтверджуються у повному обсязі, фактичні об' єми доступних для вимірюванн я конструктивних елементів ч астково різняться з даними, п риведеними в досліджуваних а ктах приймання виконаних під рядних робіт, що в подальшому вплине на вартість виконани х ремонтно-будівельних робіт . Вартість виконаних будівел ьних робіт відповідно до вка заних актів може становити 1 325 972,23 грн., з яких 926 025,60 грн. - ц е вартість робіт, зазначених в актах №№: 1/10, № 2/10, №3/10, № 4/10, № 5/10 та 399 9 46,63 грн. - вартість робіт по Ак ту № 7/10. У висновку експерт зазн ачив, що провести розрахунок вартості робіт по акту № 7/10 за жовтень 2008 р. ТзОВ «Арконто»із субпідрядником «Еталон», на підставі представлених мате ріалів, не вбачається можлив им.

У поясненнях № 499 від 08.07.2011р. (а .с.129, т.7) експерт зазначає, що дан ий висновок викладений не у к атегоричній формі, оскільки до складу будівельних робіт входять роботи, об'єм яких, при візуальному огляді, встанов ити не вбачається за можливе , зокрема прокладання трубоп роводів водопостачання з нап ірних поліетиленових труб ви сокого тиску, прокладання пр оводу при схованій проводці, прокладання трубопроводів о палення з напірних поліетиле нових труб високого тиску та інше. Тому, при проведенні дос лідження, для визначення (пер евірки) об'ємів прихованих ро біт було використано робочий проект, розроблений ТОВ “Арн іка” на багатоквартирний жит ловий будинок з офісними при міщеннями по вул. Коциловськ ого, 3 - К. Левицького, 128 у м. Львов і, а саме книга 3 “Водопостачан ня і каналізація” (розділ ВК), книга 4 “Опалення та вентиляц ія” (розділ ОВ), книга 5.1 “Електр ообладнання” (розділ ЕО). Таки м чином, дана сума визначена, я к мінімально необхідна для в иконання повного об'єму роб іт, зазначених в актах №№ 1/10; 2/10; 3/ 10; 4/10; 5/10; 7/10 підрядних робіт за жов тень 2008 року, і тому при наданні висновку припущення “може с тановити” означає категорич ний висновок про мінімальну суму в 1325972,23 грн. із мо жливістю зростання її в стор ону збільшення.

Що стосується акта прийма ння виконаних підрядних робі т за жовтень 2008р. № 7/10 (а.с. 126, т. 1), то в даний акт позивачем включен о роботи, виконані субпідряд ником - ТзОВ “Еталон” на заг альну суму 384 564,07 грн., а так ож 4% генпідряду, що становить 15 382,56 грн. Загальна вартіс ть підрядних робіт згідно Ак ту № 7/10 становить 399 946,63 грн.

Матеріалами справи підтве рджується факт укладення між ТзОВ “Арконто” (замовник) та Т зОВ “Еталон” (підрядник) конт ракту №1/07У від 20.06.2007 р. з додатков ою угодою від 15.09.2007 р. про внесен ня змін до цього контракту (а.с .70-71, 74, т.7) та контракту № 1/08У від 11.03.2 008 р. (а.с.72, 73, т.7), відповідно до умо в яких замовник здав, а підряд ник в межах договірної ціни п рийняв на себе виконання роб іт по утепленню фасаду піноп олістиролом по системі Церез ит по вул.Коціловського,3 - К.Л евицького,128 у м.Львові.

На виконання зобов'язань за вищевказаними контрактам и ТзОВ “Еталон” виконано на к ористь ТзОВ “Арконто” субпід рядні роботи на загальну сум у 384 564,07 грн., що підтверджує ться актами від 30.11.2007 р., 09.04.2008 р., 14.05.200 8 р., 13.08.2008 р. (а.с 76-79, т.7).

Зобов'язань щодо оплати в иконаних субпідрядних робіт ТзОВ “Арконто” належно не ви конало, що стало підставою дл я звернення ТзОВ “Еталон” до господарського суду із позо вом про стягнення із ТзОВ “Ар конто” заборгованості за вик онані роботи.

Рішенням господарського с уду Львівської області від 25.1 1.2008 р. у справі № 24/153 (яке набрало з аконної сили), позовні вимоги ТзОВ “Еталон” задоволено по вністю та стягнуто з ТзОВ “Ар конто”, зокрема, суму основно го боргу в розмірі 39 554,99 грн. (а.с.80-81, т.7).

Підставою звернення позив ача ТзОВ “Арконто” до місцев ого господарського суду з да ним позовом (з урахуванням за яви про збільшення позовних вимог) слугувало невиконання відповідачем СП у формі ТзОВ "Інтерфлекс" своїх договірни х зобов'язань, що виникли на підставі договору гентідряд у на капітальне будівництво №1 від 14.03.2005р. щодо підписання ак тів приймання виконаних підр ядних робіт та їх оплати в роз мірі 1 405 432,21 грн.

При винесенні постан ови, колегія суддів керувала ся наступним:

Згідно зі ч. 2 ст.11 ЦК України , підставами виникнення прав та обов'язків, зокрема, є дог овори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України пе редбачено, що за договором пі дряду одна сторона (підрядни к) зобов'язується на свій ризи к виконати певну роботу за за вданням другої сторони (замо вника), а замовник зобов'язуєт ься прийняти та оплатити вик онану роботу.

Передання робіт підрядник ом і прийняття їх замовником оформляється актом, підписа ним обома сторонами. У разі ві дмови однієї із сторін від пі дписання акта про це вказуєт ься в акті і він підписується другою стороною (ч.4 ст. 882 ЦК Укр аїни).

Згідно зі ст. 202 ГК України, ст . 599 ЦК України зобов'язання при пиняється виконанням, провед еним належним чином.

У відповідності із ст. 629 ЦК У країни, договір є обов'язкови м для виконання сторонами.

Майнові зобов'язання, які ви никають між учасниками госпо дарських відносин, регулюють ся ЦК України з урахуванням о собливостей, передбачених ГК України.

Згідно ст. 193 ГК України та ст . 526 ЦК України, яка містить анал огічні положення, зобов'язан ня повинні виконуватися нале жним чином відповідно до зак ону, інших правових актів, дог овору, а за відсутності конкр етних вимог щодо виконання з обов'язання - відповідно до ви мог, що у певних умовах звичай но ставляться.

Згідно зі ст. 610 ЦК України, по рушенням зобов'язання є йог о невиконання або виконання з порушенням умов, визначени х змістом зобов'язання (нен алежне виконання).

Матеріалами справи підтв ерджується факт укладення мі ж сторонами договору генпідр яду на капітальне будівництв о № 1 від 14.03.2005р. та додатку до ньо го від 01.11.2006р.

Згідно ст. 844 ЦК України цін а у договорі підряду може бут и визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповід но до кошторису, складеного п ідрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною до говору підряду з моменту під твердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або тве рдим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договор ом. Якщо виникла необхідніст ь проведення додаткових робі т і у зв'язку з цим істотного п еревищення визначеного приб лизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попе редити про це замовника. Замо вник, який не погодився на пер евищення кошторису, має прав о відмовитися від договору п ідряду. У цьому разі підрядни к може вимагати від замовник а оплати виконаної частини р оботи. Підрядник, який своєча сно не попередив замовника п ро необхідність перевищення приблизного кошторису, зобо в'язаний виконати договір пі дряду за ціною, встановленою договором.

Колегія суддів вважає обґр унтованим висновок місцевог о господарського суду про те , що відповідачем було погодж ено збільшення визначеної до говором та Додатком до Догов ору орієнтованої загальної в артості будівництва, оскільк и в матеріалах справи містит ься описаний вище лист СП у фо рмі ТзОВ "Інтерфлекс" № 117 від 15.11 .2006 р., зі змісту якого вбачаєть ся, що відповідач погодив збі льшення об'ємів і вартості робіт, а також зобов'язався прийняти та оплатити їх.

На виконання умов договору генпідряду ТзОВ «Арконто»ви конувались будівельні робот и по будівництву багатокварт ирного житлового будинку з о фісними приміщеннями по вул. Коциловського, 3 - К. Левицьк ого, 128 у м. Львові. На оплату вик онаних позивачем підрядних р обіт відповідачем було сплач ено 7 134 828, 00 грн., з яких 7 084 752,27 г рн. - це оплата підписаних ст оронами актів приймання вико наних підрядних робіт; 50 075,73 грн . - переплата. Актів прийманн я виконаних підрядних робіт №№: 1/10, № 2/10, №3/10, № 4/10, №5/10, № 7/10 за жовтен ь 2008 р., відповідач не підписав та не оплатив.

Як вбачається із наявного в матеріалах справи та дослі дженого судом висновку № 395 су дової будівельно-технічної е кспертизи від 23.02.2011 р., вартість виконаних будівельних робіт відповідно до актів прийман ня виконаних підрядних робіт №№: 1/10, № 2/10, №3/10, №4/10, №5/10, № 7/10 за жовтен ь 2008 р. може становити 1 325 972,23 гр н.

У поясненнях №499 від 08.07.2011р. екс перт вказав, що дана сума визн ачена, як мінімально необхід на для виконання повного об' єму робіт, зазначених в актах №№ 1/10; 2/10; 3/10; 4/10; 5/10; 7/10 підрядних робіт за жовтень 2008 року, і тому при н аданні висновку припущення “ може становити” означає кате горичний висновок про мініма льну суму в 1325972,23 грн. із можливістю зростання її в сторону збільшення.

Окрім того, факт виконанн я робіт, відображених в Акті № 7/10 за жовтень 2008 р. субпідрядник ом ТзОВ “Еталон” підтверджен о рішенням Господарського су ду Львівської області від 25.11.20 08 р. у справі № 24/153 (яке набрало за конної сили).

У відповідності до ч. 2 ст. 35 Г ПК України факти, встановлен і рішенням господарського су ду (іншого органу, який вирішу є господарські спори), за виня тком встановлених рішенням т ретейського суду, під час роз гляду однієї справи, не довод яться знову при вирішенні ін ших спорів, в яких беруть учас ть ті самі сторони.

Колегія суддів апеляційн ого господарського суду вваж ає, що при визначенні розміру грошових коштів 1 259 858,74 грн., які підлягають до стягнення з ві дповідача на користь позивач а, суд першої інстанції право мірно врахував висновок № 395 с удової будівельно-технічної експертизи від 23.02.2011р., вказівк и Вищого господарського суду України, викладені у Постано ві від 05.05.2011р., а також те, що в мат еріалах справи відсутні нале жні докази, які б спростовува ли факт виконання позивачем підрядних робіт по будівницт ву багатоквартирного житлов ого будинку з офісними примі щеннями по вул. К.Левицького, 1 28 - Коциловського, 3 у м. Львові , відображених в актах прийма ння виконаних підрядних робі т №№: 1/10, № 2/10, №3/10, № 4/10, № 5/10, № 7/10 за жовте нь 2008 р.

Суд обґрунтовано задоволи в позовні вимоги ТзОВ «Аркон то»щодо стягнення з відповід ача на його користь грошових коштів в сумі 1 259 858,74 грн., провів ши арифметичні розрахунки, я кі не потребують спеціальних знань (1 325 317,03 «загальна сума по спірних актах виконаних роб іт»- 50 075,73 грн. «здійснена відпо відачем переплата»- 15 382,56 «4% пос луг генпідряду»= 1 259 858,74 грн.).

З вартості робіт по акту № 7/10 за жовтень 2008 року підставно в иключено послуги генпідряду у розмірі 4 % з огляду на те, що н і виплати винагороди генпідр яднику, ні розміру такої вина городи умовами Договору № 1 ге нпідряду на капітальне будів ництво від 14.03.2005 р. не передбаче но.

Мотивованим є також з висно вок суду першої інстанції що до недоведеності належними т а допустимими доказами позов них вимог про стягнення з від повідача затрат на газифікац ію об'єкта на суму 30 000,00 грн. з о гляду на відсутність актів п риймання-передачі виконаних робіт по газифікації об'єк ту та доказів оплати позивач ем таких робіт.

В частині вимог про стягнен ня вартості не змонтованого сантехнічного обладнання на суму 100 190,94 грн. місцевий господ арський суд відмовив через ї х безпідставність та необґру нтованість, правомірно посла вшись на положення ст.387, 1212, 1213 ЦК України та п. 8.2 договору генпі дряду на капітальне будівниц тво №1 від 14 березня 2005р., відпові дно до якого Генпідрядник зб ерігає право власності на ма теріально-технічні ресурси в ласного постачання, що знахо дяться на будівельному майда нчику, якщо вони не оплачені З амовником і несе ризик їх вип адкової втрати й ушкодження до закінчення виконання робі т за договором.

Судом встановлено, що в мате ріалах справи наявні копії д оговору №16/04/07-ПО від 16.07.2007р. на пос тавку обладнання та матеріал ів, укладеного між ПП «Яра»та ТзОВ «Арконто», а також копії накладних на поставку проду кції.

При дослідженні змісту коп ій договору №16/04/07-ПО від 16.07.2007р. та накладних, засвідчених ТзОВ «Арконто», суд встановив, що ж одної вказівки на адресу пос тавки продукції вказані доку менти не містять. «Оригінал» цього договору суд не прийня в до уваги як належний доказ з огляду на розбіжність п.3.1 над аного позивачем оригіналу та п.3.1 наявної в матеріалах спра ви засвідченої копії вказано го договору, яку позивач нада в суду раніше.

В частині відмови у задовол енні позову судове рішення с торонами не оскаржувалось.

Статтею 32 ГПК України встан овлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на під ставі яких господарський суд у визначеному законом поряд ку встановлює наявність чи в ідсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і запере чення сторін, а також інші обс тавини, які мають значення дл я правильного вирішення госп одарського спору.

Згідно зі ст. 33 ГПК України ко жна сторона повинна довести ті обставини, на які вона поси лається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази по даються сторонами та іншими учасниками судового процесу .

Всупереч вимог ст.33 ГПК Укра їни відповідач не довів нале жними та допустимими доказам и обставин, на які посилаєтьс я в апеляційній скарзі.

З огляду на вищевказане, суд апеляційної інстанції вважа є, що судом першої інстанції б уло вірно встановлено фактич ні обставини справи, надано н алежну оцінку дослідженим до казам, прийнято законне та об ґрунтоване рішення у відпові дності з вимогами матеріальн ого та процесуального права, тому його слід залишити без з мін, а апеляційну скаргу - бе з задоволення.

Керуючись, ст. ст. 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуальн ого кодексу України, Львівсь кий апеляційний господарськ ий суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення гос подарського суду Львівської області від 06.12.2011р. у справі № 5015/ 2719/11 залишити без змін, а апеляц ійну скаргу без задоволення.

2. Постанова набира є законної сили з дня її прийн яття і може бути оскаржена в к асаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 ГПК України.

3. Справу повернути в господарський суд Львівсь кої області.

Головуючий суддя З варич О.В.

судді Якімец ь Г.Г.

Хабіб М.І.