Постанова

від 25.04.2012 по справі 31/374

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2012 № 31/374

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коршун Н.М.

суддів: Авдеєва П.В.

Куксова В.В.

за участю представників:

Від Прокуратури з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області: представник не з'явився.

Від Закритого акціонерного товариства „ШРБУ №100": представник не з'явився.

Від Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061": представник ОСОБА_2- за довіреністю.

Від Дочірнього підприємства „ШРБУ №100" : представник ОСОБА_3- за довіреністю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області та Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061"(найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061")

на рішення Господарського суду м. Києва від 29.07.2011 року

у справі № 31/374 (головуючий суддя Качан Н.І. судді: Грєхова О.А., Ярмак О.М.)

за позовом Закритого акціонерного товариства „ШРБУ №100"

до Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061"(найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061")

про стягнення заборгованості у розмірі 4 501 499,72 грн.

за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - Дочірнього підприємства „ШРБУ №100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»

до Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061")

про стягнення 5 524 184,75 грн.

за участю Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2009 року Закрите акціонерне товариство „ШРБУ №100" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" про стягнення заборгованості у розмірі 4 501 499,72 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на неналежне виконання відповідачем Договору підряду № 40 від 05.11.2006р., у зв'язку з чим за останнім виникла заборгованість щодо оплати за виконані об'єми робіт за період з листопада 2006 р. по грудень 2008 р .

20.01.2010 року позивачем було подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованість за виконані роботи у сумі 4 251 080 грн. з урахуванням інфляційних -351 549, 71 грн. та 3% річних у сумі 90 284, 61 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.02.2010р. було зупинено провадження у справі, у зв'язку з призначенням судово-будівельної експертизи, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.04.2011р. було поновлено провадження у справі, у зв'язку з проведенням судово-будівельної експертизи.

У червні 2011 року Прокурором з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області в інтересах держави в особі Державної служби автомобільних доріг України, Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору - Дочірнього підприємства „ШРБУ №100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» подано позовну заяву без урахування тих обставин, що судом не приймалася ухвала про вступ третьої особи у справу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2011р. № 05-5-31/7558 позовну заяву Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області було повернуто без розгляду з підстав п.п. 1,3,6 ст. 63 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2011р залучено до участі у справі в якості третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - Дочірнє підприємство „ШРБУ №100".

20.07.2011р. третьою особою з самостійними вимогами на предмет спору - Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» подано позовну заяву до Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" про стягнення 5 524 184,75 грн.

В обґрунтування позовної вимоги Дочірнє підприємство "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» посилається на те, що відповідно до договору від 30.06.2010р. про розірвання договору оренди цілісного майнового комплексу від 24.04.2009р. право вимоги до відповідача про погашення заборгованості за договором підряду № 40 належить йому.

05.07.2011 р. позивачем було подано заяву про зменшення суми позовних вимог, відповідно до якої позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованість за виконані будівельні роботи з урахуванням індексу інфляції 3 565 728, 07 грн. та 3% річних у сумі 202 866, 62 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 29.07.2011 року у даній справі у позові Закритому акціонерному товариству "ШРБУ №100"до Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" відмовлено. Позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - Дочірнього підприємства "ШРБУ №100" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061"задоволено частково, а саме стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061"на користь Дочірнього підприємства "ШРБУ №100"Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" 2 758 049 (два мільйони сімсот п'ятдесят вісім тисяч сорок дев'ять) грн. основного боргу, 554 304 (п'ятсот п'ятдесят чотири тисячі триста чотири) грн. 44 коп. інфляційних втрат та 175 552 (сто сімдесят п'ять тисяч п'ятсот п'ятдесят дві) грн. 06 коп. процентів річних, 25500 (двадцять п'ять тисяч п'ятсот грн. державного мита та 236 (двісті тридцять шість ) грн.. витрат на інформаційно-

технічне забезпечення судового процесу. У решті позовних вимог третій особі, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - Дочірньому підприємству "ШРБУ №100" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, як таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, Прокурор з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги Дочірнього підприємства "ШРБУ №100"Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Прокурор з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області зазначив те, що відповідач прийняв виконані Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» роботи без жодних зауважень, підписавши акти за формами КБ-2в та КБ-3, що є підставою для оплати робіт.

Також, Прокурор з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області посилається на те, що висновок проведеної судової експертизи, на якому ґрунтується рішення суду, є неповним та суперечливим.

Окрім цього, не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, як таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, з апеляційною скаргою звернулося Відкрите акціонерне товариство "Київське автотранспортне підприємство 13061", в якій просить призначити додаткову судову експертизу, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення з урахуванням проведення додаткової судової експертизи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Відкрите акціонерне товариство "Київське автотранспортне підприємство 13061" стверджує те, що для повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи необхідно призначити додаткову судово-будівельну експертизу для врахування прихованих недоліків при визначенні вартості фактично виконаних робіт.

Крім того, Відкрите акціонерне товариство "Київське автотранспортне підприємство 13061" вказує на те, що місцевим господарським судом невірно застосовано ст. 49 ГПК України щодо покладення судових витрат.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.09.2011 р. зупинено апеляційне провадження у справі № 31/374, у зв'язку з та призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.03.2012 р. поновлено апеляційне провадження у справі № 31/374, на підставі поверненням матеріалів даної справи на адресу суду, з підстав не виконання заявленного експертами клопотання № 07/4238/2758 від 01.12.2011 року.

Представником Дочірнього підприємства „ШРБУ №100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» надано заяву про зміну найменування Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061", що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Серія АЗ № 030554 від 24.04.2012 р.

Представником Публічного акціонерного товариства Київське автотранспортне підприємство 13061" у суді апеляційної інстанції подано клопотання про зупинення апеляційного

провадження у даній справі та призначення додаткової судово-будівельної експертизи.

У задоволенні вказаного клопотання судовою колегією відмовлено, оскільки відповідачем не доведено необхідність проведення такої експертизи.

Окрім того, судова колегія зважає на те, що судом апеляційної інстанції призначалась повторна судова будівельно-технічна експертиза; відповідач ухилявся від надання необхідних експерту документів.

Прокурор з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області до суду не з'явився, проте, надав лист, в кому просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги в повному обсязі.

Закритим акціонерним товариством „ШРБУ №100" не використано наданого йому законом права на участь його представника у судовому засіданні суду апеляційної інстанції. Причин неявки суду не повідомлено.

Матеріали справи містять докази належного повідомлення Закритого акціонерного товариства „ШРБУ №100" про час та місце розгляду справи.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників Закритого акціонерного товариства „ШРБУ №100" та Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області за наявними в матеріалах справи доказами.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення присутніх учасників процесу, судова колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.11.2006 р. між Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та Відкритим акціонерним товариством "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") було укладено Договір підряду № 40, відповідно до умов якого Дочірнє підприємство "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» зобов'язалось виконати власними і залученими силами та засобами передбачені замовленням роботи з улаштування асфальтобетонної площадки в с. Пилиповичі Бородянського району Київської області, а Відкрите акціонерне товариство "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") зобов'язалось прийняти та оплатити виконання робіт.

Відповідно до п. 2.1. договору договірну ціну було визначено у сумі 9 649 930, 00 грн.

У п. 3.1. договору сторони передбачили, що строк виконання робіт сторонами у період з листопада 2006 р. по липень 2007 р.

Згідно з п. 4.1. договору відповідач здійснює оплату за виконані роботи на підставі довідок форми №КБ-2в і форми №КБ-3. Здавання і приймання робіт здійснюється підписанням акту виконаних робіт за формою №КБ-2в, який готує третя особа та передає для підписання уповноваженому відповідача у строк не пізніше першого числа місяця, що слідує за звітним. Уповноважений представник відповідача перевіряє реальність акту і підписує його.

Пунктом 4.2. договору передбачено, що взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт провадяться у відповідності з положеннями ДБН та ВБН. Вартість трудових ресурсів приймається за даними Держбуду України.

З матеріалів справи вбачається, що 02.07.2007 р., 15.11.2007 р., 07.02.2008 р. та 15.05.2008 р. Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") було підписано Додатки до

Договору підряду, за редакцією останнього було збільшено договірну ціну на 29 363 594 грн. та встановлено загальну договірну ціну згідно Договору підряду у розмірі 49 771 749, 00 грн.

Крім того, матеріали справи свідчать про те, що Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") було підписано наступні довідки про вартість виконаних робіт: 27.12.2006 р. т за ф. №КБ-3 за грудень 2006 р. на суму 2 041 846, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за грудень 2006 р. на суму 2 041 846, 00 грн.; у березні 2007 р. за ф. №КБ-3 за березень 2007 р. на суму 3 504 421, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за березень 2007 р. на суму 3 504 421, 00 грн.;у вересні 2007 р. за ф. №КБ-3 за вересень 2007 р. на суму 2 500 000, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за вересень 2007 р. на суму 2 500 000, 00 грн.; у жовтні 2007 р. за ф. №КБ-3 за жовтень 2007 р. на суму 3 645 509, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за жовтень 2007 р. на суму 3 645 509, 00 грн.;у листопаді 2007 р. за ф. №КБ-3 за листопад 2007 р. на суму 758 225, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за листопад 2007 р. на суму 758 225, 00 грн.; у січні 2008 р. за ф. №КБ-3 за січень 2008 р. на суму 1 000 000, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за січень 2008 р. на суму 1 000 000, 00 грн.; у лютому 2008 р. за ф. №КБ-3 за лютий 2008 р. на суму 1 400 000, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за лютий 2008 р. на суму 1 400 000, 00 грн.; у березні 2008 р. за ф. №КБ-3 за березень 2008 р. на суму 2 100 000, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за березень 2008 р. на суму 2 100 000, 00 грн.; 25.04.2008 р. за ф. №КБ-3 за квітень 2008 р. на суму 2 000 000, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за квітень 2008 р. на суму 2 000 000, 00 грн.; у травні 2008 р. за ф. №КБ-3 за травень 2008 р. на суму 3 000 000, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за травень 2008 р. на суму 3 000 000, 00 грн.; 30.06.2008 р. за ф. №КБ-3 за червень 2008 р. на суму 2 500 000, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за червень 2008 р. на суму 2 500 000, 00 грн.; 31.07.2008 р. третьою особою та відповідачем було підписано довідку про вартість виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-3 за липень 2008 р. на суму 2 350 000, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за липень 2008 р. на суму 2 350 000, 00 грн.; у грудні 2008 р. третьою особою та відповідачем було підписано довідку про вартість виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-3 за грудень 2008 р. на суму 5 771 080, 00 грн. та Акт №б/н приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в за грудень 2008 р. на суму 5 771 080, 00 грн. (Том І а.с 24-86).

Встановлено, що 01.12.2008 р. Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") підписано Графік погашення заборгованості за виконані роботи по влаштуванню площадки с. Пилиповичі, яким сторонами було встановлено строк погашення відповідачем заборгованості перед третьою особою рівними долями у строк з січня 2009 р. по червень 2009 р. включно на загальну суму 4 371 080, 00 грн. (Том І а.с 87-89).

Як вбачається з акту звірки взаємних розрахунків від 31.01.2009 р., підписаним та скріпленим печатками, у Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") перед Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» рахується заборгованість у сумі 4 271 080, 00 грн. (Том І а.с. 90).

02.02.2009 р. Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» було складено лист на адресу Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") за №107/1 з вимогою погасити заборгованість.

Проте, доказів реагування відповідачем на вказаний лист в матеріалах справи відсутні.

За приписами ч. 1, 2, 4 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як передбачено ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Дана норма кореспондується з положеннями ст. 526 ЦК України.

За приписами ст. 525 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Згідно зі ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

З матеріалів справи вбачається, що 24.04.2009 р. між Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та Закритим акціонерним товариством „ШРБУ №100" було укладено Договір оренди цілісного майнового комплексу, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрований у реєстрі за №1646.

Відповідно до п. 1.1. договору оренди Дочірнє підприємство "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на підставі рішення Колегії від 23.03.2009 р. №13, введеного в дію наказом Державної служби автомобільних доріг України №71 від 24.02.2009 р., передало, а Закрите акціонерне товариство „ШРБУ №100" прийняло у строкове платне користування цілісний майновий комплекс Дочірнього підприємства "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», пов'язаний з будівництвом та ремонтом автомобільних доріг, вартістю 43 489 000, 00 грн.

Пунктом 1.3. договору оренди було встановлено, що Закрите акціонерне товариство „ШРБУ №100" виступає правонаступником прав та обов'язків Дочірнього підприємства "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в частині активів та пасивів згідно передавального балансу.

24.04.2009 р. між Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та Закритим акціонерним товариством „ШРБУ №100" було підписано Акт приймання-передачі згідно Договору оренди, відповідно до якого Закритому акціонерному товариству „ШРБУ №100" було передано дебіторську заборгованість Дочірнього підприємства "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» за товари, роботи, послуги, включаючи заборгованість Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") за виконані за Договором підряду роботи на суму 4 271 080, 00 грн.

Однак, 30.06.2010 р. між Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та Закритим акціонерним товариством „ШРБУ №100" було укладено Договір про розірвання Договору оренди цілісного майнового комплексу, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрований у реєстрі за №1769, яким сторонами було розірвано Договір оренди та визначено порядок повернення об'єкту оренди.

Крім того, 30.06.2010 р. між Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та Закритим акціонерним товариством „ШРБУ №100" було підписано Акт приймання-передачі згідно договору про розірвання Договору оренди, відповідно до якого Закритим акціонерним товариством „ШРБУ №100" було передано Дочірньому підприємству "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» дебіторську заборгованість за товари, роботи, послуги, включаючи заборгованість Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") за виконані за Договором підряду роботи на суму 4 251 080, 00 грн. (Том ІV, а.с. 102-105).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком Господарського суду м. Києва стосовно того, що 30.06.2010 р. фактично вдруге відбулася заміна кредитора у зобов'язанні між Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та Відкритим акціонерним товариством "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") у частині права вимоги сплати грошових коштів за виконані роботи, а саме: з позивача знову на третю особу. Відповідно, господарський суд м. Києва дійшов правильного висновку про те, що у Закритого акціонерного товариства „ШРБУ №100" відсутні будь-які правові підстави вимагати від Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") виконання зобов'язання щодо оплати виконаних підрядних робіт за Договором підряду на користь саме Закритого акціонерного товариства „ШРБУ №100".

Водночас, судова колегія не може погодитись з висновком Господарського суду м. Києва про те, що ціна виконаних на користь Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") та не оплачених останнім робіт, у яких наявні недоліки, підлягає пропорційному зменшенню на суму 1 493 031,00грн., оскільки частина виконаних третьою особою робіт з улаштування асфальтобетонної площадки в с. Пилиповичи Київської області містить відхилення від вимог нормативних документів, зокрема ДБН, та потребує проведення робіт по їх переробці.

Висновком № 1656/10/15 судової будівельно-технічної експертизи від 01.03.2011 року встановлено, що вартість ремонтно-будівельних робіт, які необхідно виконати для приведення досліджуваної асфальтобетонної площадки у відповідність до вимог нормативних документів, а саме, вимог ДБН В.2.3-4:2007 «Споруди транспорту. Автомобільні дороги», що висуваються до рівності (кількість просвітів під рейкою, завдовжки 3 метри) готового покриття, складає 1 493 031, 00 грн.

Згідно зі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Тобто, висновок експерта повинен розглядатися в сукупності з іншими доказами по справі.

Господарським судом м. Києва не було надано належної оцінки доказу - Висновку щодо результатів судової будівельно-технічної експертизи асфальтобетонної площадки Київського автотранспортного підприємства 13061 в с. Пилиповичі Бородянського району Київської області, наданого Державним підприємством «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М. П. Шульгіна», з якого вбачається, що при проведенні експертизи експертом було допущено помилки при проведенні вимірювань, помилково застосовано методики вимірювань та строків служби асфальтобетонного покриття.

Зазначений вище висновок був підписаний, зокрема, заступником керівника ДерждорНДІ та скріплений печаткою останнього, тобто був наданий від імені ДерждорНДІ.

Крім того, в матеріалах справи міститься копія Статуту ДерждорНДІ та ліцензії АВ № 192483 на провадження будівельної діяльності з переліком видів робіт провадження будівельної діяльності до ліцензії АВ № 192483 (Том ІV, а.с. 122-128).

Враховуючи зазначене вище, судова колегія прийшла до висновку про те, що висновок Господарського суду м. Києва стосовно того, що Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» не було надано жодних доказів того, що особа, яка підписала Висновок щодо результатів судової будівельно-технічної експертизи асфальтобетонної площадки Київського автотранспортного підприємства 13061 в с. Пилиповичі Бородянського району Київської області, має необхідну кваліфікацію для надання такого висновку, є таким що не відповідає матеріалам справи.

Крім того, у висновку № 1656/10/15 судової будівельно-технічної експертизи від 01.03.2011 року, зазначено, що виявлені експертами дефекти ймовірно викликані внаслідок:

-неякісно виконаних робіт по ущільненню ґрунту;

-неякісно виконаних робіт по плануванню та розрівнюванню щебеневої основи під покриття;

-порушення технології виконання робіт по влаштуванню шарів дорожнього одягу у зимовий

період року;

-недостатньої і нерівномірної несучої здатності основи і ґрунтів, недостатньої зсуво - стійкості

асфальтобетону;

-недостатнього ущільнення ґрунту, незадовільного водовідводу.

При цьому, у висновку № 1656/10/15 судової будівельно-технічної експертизи від 01.03.2011 року відсутні будь-які дані про те, що експертами проводилися дослідження щодо реальності та дійсної наявності вищевказаних факторів, котрі, на думку самих експертів, ймовірно вплинули на якість робіт.

Таким чином, судова колегія дійшла до висновку про те, що судова експертиза не містить однозначного висновку, що виявлені недоліки сталися з вини Дочірнього підприємства "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», а висновки експертів ґрунтуються лише на припущеннях.

Враховуючи встановлене вище, судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області про те, що висновок проведеної судової експертизи, на якому ґрунтується рішення суду, є неповним та суперечливим.

Окрім цього, судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області про те, що відповідач прийняв виконані Дочірнім підприємством "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» роботи без жодних зауважень, підписавши акти за формами КБ-2в та КБ-3, що є підставою для оплати робіт, з наступних підстав.

Відповідно до пункту 6.2. договору підряду замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкцій, виробів - державним стандартам і технічним умовам.

Таким чином, на момент прийняття робіт Відкрите акціонерне товариство "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") погодилося з тим, що зобов'язання Дочірнього підприємства "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» було виконане в повному обсязі і належним чином, у зв'язку з чим відсутні підстави вважати, що вартість виконаних робіт була завищена, чи вони були виконані з порушенням вимог щодо якості.

В силу ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Встановлено, що на момент підписання актів за формами № КБ-2в та № КБ-3 доказів звернення Закритого акціонерного товариства „ШРБУ №100" до Дочірнього підприємства "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» з зазначенням про недоліки виконаних останнім робіт в матеріалах справи не містяться.

У зв'язку з цим, судова колегія приходить до висновку, що прийнявши виконані роботи та підписавши акти за формами № КБ-2в та № КБ-3, відповідач втратив право посилатися на будь-які недоліки виконаних робіт.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, судом першої інстанції невірно застосовано приписи ч. 1 ст. 858 ЦК України, відповідно до якої якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Судова колегія звертає увагу на те, що право замовника на пропорційне зменшення ціни роботи виникає виключно в разі, якщо відступи підрядника від умов договору зумовили неможливість використання роботи.

Як свідчать матеріали справи, Закрите акціонерне товариство „ШРБУ №100" до цього часу має змогу використовувати споруджену третьою особою асфальтобетонну площадку за призначенням.

Окрім цього, судова колегія вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що договором підряду не передбачено іншого порядку виправлення недоліків ніж той, що встановлений нормами ЦК України, а саме ст.ст. 852, 858 ЦК України, оскільки, відповідно до пункту 7.1. договору підряду гарантійний строк робіт складає три роки. Тобто, сторони встановили, що після прийняття робіт замовником, питання виправлення можливих прихованих недоліків робіт вирішується шляхом гарантійного обслуговування результату робіт.

Натомість, в матеріалах справи відсутні будь - які докази звернення Закритого акціонерного товариства „ШРБУ №100" до Дочірнього підприємства "ШРБУ № 100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» з вимогами провести гарантійний ремонт асфальтобетонної площадки.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст.34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційної скарги Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області знайшли своє підтвердження матеріалами справи.

Отже, з огляду на встановлені обставини судова колегія вважає, що позов Закритого акціонерного товариства „ШРБУ №100" є необґрунтованим та не підлягає задоволенню, а позов третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - Дочірнього підприємства „ШРБУ №100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» є обґрунтованим та підлягає задоволенню повністю.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" на рішення Господарського суду м. Києва від 29.07.2011 року задоволенню не підлягає, тоді як, апеляційна скарга Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області на рішення Господарського суду м. Києва від 29.07.2011 року підлягає задоволенню, рішення Господарського суду м. Києва від 29.07.2011 року у даній справі - частковому скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 49 ГПК України судові витрати за подання позовної заяви Дочірнього підприємства „ШРБУ №100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та судовий збір за подання апеляційної скарги Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області слід покласти на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Київське автотранспортне підприємство 13061" на рішення Господарського суду м. Києва від 29.07.2011 року залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області на рішення Господарського суду м. Києва від 29.07.2011 року задовольнити.

3. Рішення Господарського суду м. Києва від 29.07.2011 року у справі № 31/374 скасувати в частині часткового задоволення позовних вимог Дочірнього підприємства „ШРБУ №100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та прийняти нове, яким позов Дочірнього підприємства „ШРБУ №100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» задовольнити в повному обсязі.

4. Стягнути з Відкрите акціонерне товариство "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") (вул. Васильківська, 24, м. Київ, 03022, ідентифікаційний

код 05440979) на користь Дочірнього підприємства „ШРБУ №100" Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (с. Демидів, Вишгородського району, Київської області, 07335, ідентифікаційний код 05423018, поштова адреса: 03170, м. Київ, вул. Янтарна,2) 4 251 080(чотири мільйона двісті п'ятдесят одну тисячу вісімдесят) грн. 00 коп. основного боргу, 1 013 361(один мільйон тринадцять тисяч триста шістдесят одну) грн. 14 коп. інфляційних втрат, 259 743 (двісті п'ятдесят дев'ять тисяч сімсот сорок три ) грн. 61 коп. 3% річних.

В іншій частині рішення залишити без змін.

5. Стягнути з Відкрите акціонерне товариство "Київське автотранспортне підприємство 13061" (найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Київське автотранспортне підприємство 13061") (вул. Васильківська, 24, м. Київ, 03022, ідентифікаційний код 05440979) на користь Державного бюджету України 32 820 (тридцять дві тисячі вісімсот двадцять) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги Прокурора з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області.

6. Доручити Господарському суду м. Києва видати наказ.

7. Матеріали справи № 31/374 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Коршун Н.М.

Судді Авдеєв П.В.

Куксов В.В.