Рішення

від 09.07.2012 по справі 5004/2333/11

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

від "06" липня 2012 р. по справі № 5004/2333/11

Господарський суд Волинської області, розглянувши матеріали по справі за позовом Приватного підприємства "Фасад"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Експоцентр"

про стягнення 306 798,06 грн.

Суддя: Філатова С.Т.

ПРЕДСТАВНИКИ:

від позивача: ОСОБА_1, дов. від 31.10.2011р., ОСОБА_2, дов. від 16.01.2012р.

від відповідача: ОСОБА_3, дов. №1/1001 від 10.01.2012р.

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України представникам сторін роз'яснено право відводу судді. Відводу судді заявлено не було. В судовому засіданні учасникам судового процесу згідно ст.22 ГПК України роз'яснено процесуальні права та обов'язки сторін.

СУТЬ СПОРУ:

Приватне підприємство "Фасад" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Експоцентр" про стягнення 306 798,06 грн., в т.ч.187 429,20 грн. заборгованості за виконані роботи з монтажу напівструктурної фасадної системи та вікон на об'єкті за адресою: м.Луцьк, вул.Конякіна, 30 за період з 10.04.2008р. по 11.10.2011р. згідно договору підряду №2802/08 від 28.02.2008р., 52 365,99грн. процентів за користування чужими коштами згідно ст.536 ЦК України, 45 798,15грн. інфляційних втрат за період з листопада 2008р. по вересень 2011р. та 21 204,72грн. 3% річних за період з 31.10.2008р. по 31.10.2011р. згідно ст.625 ЦК України.

Позовні вимоги обґрунтовує невиконання відповідачем зобов'язань по оплаті за виконані роботи згідно договору підряду №2802/08 від 28.02.2008р. Посилається на договір підряду №2802/08 від 28.02.2008р., акт обміру площ алюмінієвих конструкцій та вітражів від 29.01.2009р., згідно з яким площа змонтованих алюмінієвих конструкцій та вітражів в цілому по торговому комплексу "Варшавський", виконаних ПП "Фасад", складає 438,29м.кв.

Відповідач у відзиві №7/11-12 від 11.01.2012р. позов заперечив, мотивуючи тим, що за результатами виконання договору підряду №2802/08 від 28 лютого 2008 р. складено акт недоліків і зауважень від 26 січня 2009 р.

Актом усунення зауважень від 26.01.2009р. за договором підряду встановлено, що недоліки усунені лише частково. В акті зазначено - звіт по пунктах 3, 5, 7, 8, 9, 10 буде надано додатково. Станом на теперішній час позивачем недоліки не усунуті.

Згідно ч.4 ст.879 ЦК України - оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно п. 5.2.3 Договору підряду №2802/08 від 28 лютого 2008 р. остаточні розрахунки з підрядником здійснюються лише після підписання акту приймання-передачі усього обсягу виконаних робіт за даним договором. Як вбачається із актів виконаних робіт, роботи виконані частково з недоліками і лише на суму 553765,86грн., хоча умовами договору (п.4.1) та договірною ціною і локальним кошторисом до нього виконання робіт передбачено на загальну суму 656 073,00грн.

За таких обставин, строк оплати заборгованості, визначений п. 5.2.3 Договору підряду N22802/08 від 28 лютого 2008 р., не настав.

У зв'язку з цим нарахування відсотків за порушення грошового зобов'язання та інфляційних є також безпідставним.

В підтвердження здачі об'єкта в експлуатацію долучає копію рішення виконавчого комітету Луцької міської ради №919-6 від 25.12.2008р. "Про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту".

Позивач долучив до справи з супровідним листом від 15.12.2011р. графічні матеріали фасадних систем на 4 аркушах, копії підписаних сторонами актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за вересень 2008р. від 28.09.2008р., за листопад 2008р. від 05.11.2008р., за грудень 2008р. від 28.12.2008р., копію акту приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008р. на суму 99 679,20грн. не підписаного відповідачем; копії актів звіряння розрахунків станом на 01.01.2010р., 01.01.2011р. на суму 381 308,96грн., підписаних сторонами; копію супровідного листа ПП "Фасад" №40 від 12.10.2008р. про надіслання акту приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008р., копію квитанції пошти від 15.10.2008р.

Представник відповідача з долученими доказами ознайомлений, копії отримав, про що свідчить відмітка від 11.01.2012р. на супровідному листі.

У додаткових поясненнях від 16.01.2012р. позивач в обгрунтування позовних вимог зазначив, що 27.12.2007 між ТзОВ «Експоцентр», як замовником, та ПП «Фасад», як підряд ником, було укладено договір підряду №2712/07 (цей договір підряду не є пред метом дослідження в даній справі, однак заборгованість за ним також існує, у зв'язку з чим має місце інша судова справа). За наслідками виконання цього до говору сторонами було підписано акти приймання-передачі виконаних робіт за березень, квітень, травень, вересень, листопад 2008 року. В цих актах, серед інших даних містяться такі відомості, які мають значення: а) сума коштів «Всього по акту, грн., б) ціна матеріалів, поставлених замовником (останній пункт кожного акту).

Таким чином, всі дані можна звести в таблицю:

Акт за періодЗагальна вар тість робіт (в т.ч. матеріалів) по акту, грн.Вартість матеріа лів замовника, грн.Вартість робіт і матеріалів без врахування мате ріалів замовника Березень, 2008 рік 277 572,28 71 532,00 206 040,28 Квітень, 2008 рік 277 572,28 71 532,00 206 040,28 Травень, 2008 рік 244 184,11 62 383,20 181 800,91 Вересень, 2008 рік 546 082,27 137 242,80 408 83947 Листопад, 2008 рік 384 087,23 135 214,80 248 872,43 ВСЬОГО: 1729498,17 477904,80 1 251 593,37

Отже, згідно актів приймання-передачі, вартість робіт і матеріалів без врахування вартості матеріалів замовника становить 1 251 593,37 грн.

За цим договором відповідач сплатив 964 881,47 грн., що вбачається з банківських виписок, отже, сума заборгованості по даному договору становить: 1 251 593,37грн. - 964 881,47 грн. = 286 711,90грн.

28.02.2008 між ТзОВ «Експоцентр», як замовником, та ПП «Фасад», як підрядником, було укладено інший договір підряду - №2802/08, який досліджується в даній справі. На виконання цього договору було підписано ряд актів приймання-передачі на загальну суму 553 765,86 грн. Станом на дати підписання актів звірки по цьому договору було сплачено 463 643,80 грн. Отже, сума заборгованості по підписаних актах становить:

553 765,86 грн. - 463 643,80 грн. = 90 122,06 грн.

Крім того, між сторонами 18.12.2008 було підписано ще один акт здачі-прийняття робіт, які здійснювалися за межами згаданих вище договорів на суму 4 475,00 грн. Дані роботи також не оплачені відповідачем.

Таким чином, загальний розмір заборгованості відповідача згідно підписа них актів приймання-передачі виконаних робіт становить:

286 711,90 грн. + 90 122,06 грн. + 4 475,00 грн. = 381 308,96 грн.

Саме ця сума й відображена в актах звіряння розрахунків.

Щодо не підписаного відповідачем акту прийняття виконаних робіт за жовтень 2008р. зазначає, що, як вбачається з акту обміру площі алюмінієвих конструкцій та вітражів від 29.01.2009р., загальна площа змонтованих конструкцій та вітражів складає 438,29 м2.

Згідно розрахунків, ця площа відповідає площі змонтованих і засклених вікон, що відображена в актах прийняття виконаних робіт, в т.ч. у акті за жовтень 2008 р.:

Акт обміру площі виконаних робіт 29.01.2009Підписаний акт за вересень 2008 р.Підписаний акт за листопад 2008 р.Підписаний акт за грудень 2008 р.Погоджені, виконані, але не підписані актом площі Фасади м2 291,56 (поз 1-4) 295,00 (каркас) 230,00 (скління) - 61,56 Вікна м2 146,73 (поз 5-9) - - 104,39 42,34 Всього не під писано актом м2 - - - - 103,90 Всього м2 438,29 295,00 (факт. 291,56) 104,39 42,34

Вказує, що акт виконаних робіт за жовтень 2008 року направлявся відповідачеві, однак не був ним підписаний. У зв'язку з цим сума боргу за даним актом не фігурувала в бухгалтерській документації ПП «Фасад».

Водночас, пунктом 4.1 договору підряду №2802/08 від 28.02.2008 визначено договірну ціну в розмірі 656 073,00 грн. Дана ціна не змінювалася, і не підлягала перегляду, як і об'єми робіт. Будь-який перегляд ціни, згідно п. 4.3 договору під ряду, мав оформлятися додатковими угодами.

Крім того, об'єкт був введений в експлуатацію і запрацював ще в 2008 році. Торговий центр повністю завершений, в т.ч. змонтовано всі фасадно-віконні системи. Жодних претензій від відповідача про будь-які недоробки, недоліки, відхилення і т.п. не надходило.

Згідно умов п. 5.2.3 договору підряду, остаточна оплата мала бути здійснена протягом 5 днів з моменту підписання акта вводу об'єкта в експлуата цію.

Стверджує, що неприйняті відповідачем роботи були фактично виконані, а тому їх вартість підлягає до стягнення.

Долучив до справи копії актів приймання-передачі виконаних робіт за березень, квітень, травень, вересень, листопад 2008 року, банківських виписок, акту здачі-прийняття робіт від 18.12.2008р., роздруківки з інтернет-сайту компанії «Мегадевелопмент», за проектом якої побудовано ТЦ «Варшавський», договірну ціну на будівництво ТЦ "Варшавський" від 19.04.2008р., підписану сторонами.

Відповідач у доповненні до відзиву №17/01-12 від 17.01.2012р. зазначив, що актами звірки розрахунків станом на 01.01.2010р. та станом на 01.01.2011р. сторони засвідчили, що заборгованість ТОВ «Експоцентр»перед ПП «Фасад»становить 381 308,96грн. Сума заборгованості 381 308,96грн. в себе включає:

286 711,90грн. - борг по договору підряду №2712/07 від 27 грудня 2007 року (справа господарського суду Волинської області N5004/2332/11). Ця сума складається: 1 251 593,37грн. (виконаних підрядних робіт згідно актів) - 964 881,47грн. (сплачених коштів, що засвідчується банківськими виписками); 4 475,00грн. - борг за монтаж металевого каркасу згідно акту № РН-0000071 здачі-приймання робіт від 18.12.2008р.; 5 000,00грн. - сплачено позивачу згідно квитанції 2468.191.1 від 10.10.2011р. за Договором підряду №2802/08 від 28 лютого 2008 р.; 85 122,06грн. - борг за Договором підряду №2802/08 від 28 лютого 2008 р. Ця сума складається: 553 765,86грн. (виконаних підрядних робіт згідно підписаних сторонами актів) - 468 643,80грн. (сплачених коштів, що засвідчується банківськими виписками); відповідно, сума основного боргу за Договором підряду №2802/08 від 28 лютого 2008 р. складає 85 122,06грн.

Вказує, що поданий до суду позивачем акт приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року на суму 99 679,20 грн. не підписаний сторонами і є підробним. Роботи за даним актом позивачем не виконувалися. Даний акт не обліковувався і не обліковується по бухгалтерському та податковому обліку у позивача, відповідно і не відображався позивачем в актах звірки розрахунків станом на 01.01.2010р. та станом на 01.01.2011р.

Стверджує, що акт приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року на суму 99 679,20грн. та лист №40 від 12.10.2008р. позивачем не направлявся. Подана позивачем до суду квитанція від 15.10.2008р. не містить відомостей ні про відправника, ні про вміст листа, відправленого за цією квитанцією.

В обгрунтування зазначеного долучає копії квитанції 2468.191.1 від 10.10.2011р.; акту здачі-приймання робіт № РН-0000071 від 18.12.2008р.; листа №39 від 08.10.2008р.; листа №50 від 28.10.2008р.; витяг з журналу реєстрації вхідної кореспонденції за період з 26.04.2007р. по 14.12.2009р. на 1 арк.

Господарським судом Волинської області згідно з ухвалою від 17.01.2012р. призначена судова будівельно-технічна експертиза та провадження у справі №5004/2333/11 зупинено на час її проведення у Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз; на вирішення експертизи поставлено наступні питання:

1. Яка загальна ринкова вартість матеріалів та робіт з монтажу напівструктурної фасадної системи та вікон, облаштованих на ТЦ «Варшавський»?

2. Чи виконані фактично в ТЦ «Варшавський» роботи, зазначені в акті прий мання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року?

3. Чи відповідає фактична площа змонтованих на ТЦ «Варшавський»напівструк-турної фасадної системи та вікон площі виконаних робіт, які зафіксовані в актах приймання виконаних підрядних робіт за вересень, жовтень, листопад, грудень 2008 року?

4. Чи відповідає фактична площа змонтованих на ТЦ "Варшавський" напівструктурної фасадної системи та вікон загальної площі конструкцій, зазначених в додатку №1 до договору підряду №2802/08 від 28.02.2008р.

18.05.2012р. до суду надійшов Висновок судової будівельно-технічної експертизи №7040-7041 Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 14.05.2012р., згідно з яким:

по першому питанню встановлено, що загальна ринкова вартість матеріалів та робіт з монтажу напівстуктурної фасадної системи та вікон, облаштованих на ТЦ «Варшавський»становить 653 445,06грн., в т.ч. вартість будівельних матеріалів 563 955,60грн., монтажних робіт 89 489,46грн.

по другому питанню - роботи зазначені в акті приймання виконаних підрядних робіт за жовтень місяць 2008 року на ТЦ «Варшавський»фактично виконані.

по третьому питанню - фактична площа змонтованих на ТЦ «Варшавський»каркасів фасадної системи та вікон становить 439,41кв.м., і не відповідає площі за актами приймання виконаних підрядних робіт за вересень, жовтень, листопад, грудень 2008 року, що становить 413,95кв.м. Фактична площа скління металевих рам становить 439,41кв.м. і не відповідає площі скління за актами приймання виконаних підрядних робіт за вересень, жовтень, листопад, грудень 2008 року, що становить 430,0кв.м.

по четвертому питанню - фактична площа змонтованих на ТЦ "Варшавський" напівструктурної фасадної системи та вікон становить 439,41кв.м. В додатку №1 до договору підряду №2802/08 від 28.02.2008р. площа напівструктурної фасадної системи та вікон не зазначена, в результаті підрахунку площ відповідно креслень фасадної системи та вікон їх площа становить 416,37кв.м., що не відповідає фактичній площі змонтованих на ТЦ «Варшавський»напівструктурної фасадної системи та вікон.

Позивач в судовому засіданні 19.06.2012р. долучив до матеріалів копії листа ПП "Фасад" від 01.02.2012р. про готовність передачі робіт та дату їх прийняття згідно акту приймання-передачі виконаних підрядних робіт на суму 99 679,20грн. та докази надіслання ТзОВ "Експоцентр" (фіскальний чек та опис вкладення у цінний лист від 03.02.2012р.); поштове повідомлення №4302505107447 від 07.02.2012р. про отримання ТзОВ "Експоцентр" листа ПП "Фасад" від 01.02.2012р., акт про неявку представників замовника для передачі виконаних робіт від 10.02.2012р., акт приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008р. типова форма №КБ-2в від 10.02.2012р.

В судовому засіданні 03.07.2012р. позивач звернувся з заявою про зменшення розміру позовних вимог у зв'язку з перерахунком річних та інфляційних втрат та відмовою від процентів за користування чужими коштами.

Просить стягнути з ТзОВ «Єкспоцентр»229 136,09грн., в т.ч. 187 429,20 грн. основного боргу, 30 495, 54 грн. інфляційних втрат та 11 211, 35 грн. -3% річних згідно розрахунків на 3 аркушах, з якими ознайомлений представник відповідача під розписку.

Суд заяву про зменшення розміру позовних вимог та відмову від позову в частині стягнення процентів за користування чужими коштами в сумі 52 365,99грн. прийняв, керуючись ст.ст. 22, 78 ГПК України, як таку, що не суперечить законодавству та не порушує прав третіх осіб.

Спір слухається щодо зменшеного розміру позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні 03.07.2012р. долучив угоду про надання правової допомоги від 28.10.2011р., укладену між ПП "Фасад" та адвокатами ОСОБА_4 та ОСОБА_5; копії платіжних доручень №329 від 31.10.2011р., №329 від 31.10.2011р. про оплату за надання правової допомоги в сумі 15 000грн. та 15 000грн. відповідно.

Відповідачем подано доповнення до відзиву на позов №3/07-7 від 03.07.2012р., в якому він стверджує надходження повідомлення від позивача про готовність передачі робіт 10.02.2012р. о 10.00 год. та неявку представників ПП «Фасад», про що складено акт від 10.02.2012р. Вказує, що будь-якого акту виконаних робіт, а також пропозиції щодо його підписання від позивача не надходило.

Стверджує, що сума основного боргу підприємства перед позивачем за договором підряду №2802/08 від 28 лютого 2008 р. на час звернення із позовом до суду складає 85 122,06грн., що випливає із актів звірки розрахунків станом на 01.01.2010р. та 01.01.2011р., підписаних сторонами. Будь-які акти виконаних робіт виготовлені позивачем після пред'явлення позову (зокрема наданий суду акт приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року типова форма КБ-2 від 10.02.2012р.) не можуть бути предметом розгляду цієї справи, оскільки на час виникнення спору їх не було в природі і строки їх оплати також на час звернення із позовом не настали. Такі акти можуть бути предметом іншого позову, що не позбавляє позивача права звернутися із таким позовом.

Долучає копію акту від 10.02.2012р. про відсутність представників ПП "Фасад".

В судовому засіданні 03.07.2012р. представнику відповідача вручено копію акту приймання виконаних робіт за жовтень 2008р., долучену до справи позивачем та оголошено перерву в судовому засіданні до 06.07.2012р. до 14год.00хв. для ознайомлення з поданими в судовому засіданні доказами.

06.07.2012р. позивач подав додаткові пояснення по суті позову з врахуванням відзивів відповідача, в яких вказав, що поданий представником відповідача суду акт про те, що представники ПП "Фасад" не з'явилися для передачі робіт, містить неправдиві дані.

На підтвердження цього представляє відеозапис від 10.02.2012, який проводився під час очікування представників ТзОВ «Експоцентр», а також додає фоторозкадровку відеозапису, на якому зафіксовано факт відсутності представників ТзОВ «Експоцентр»для прийняття робіт. Працівник ТзОВ «Експоцентр»охоронець ОСОБА_6 на камеру підтвердив, що зняті події відбуваються 10.02.2010 о 10 год. 00 хв.

Стверджує, що на даний час наявні всі підстави стягнення повної суми боргу з ТзОВ "Експоцент, мотивуючи тим, що пункт 5.2.3 договору підряду передбачав обов'язок ТзОВ «Експоцентр»спла тити всю суму коштів протягом 5 робочих днів з моменту підписання акту вводу об'єкта в експлуатацію. Такий акт було затверджено 26.12.2008р. Введення об'єкта в експлуатацію, в силу п.п. 13, 20 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів (затвердженого постановою Ка бінету Міністрів України від 22.09.2004 №1243) є можливим лише після завер шення і передачі всіх будівельних робіт на об'єкті, що також свідчить про факти чне прийняття робіт відповідачем.

Крім того, висновком експертизи встановлено, що ПП «Фасад»виконало весь обсяг робіт за договором підряду, з огляду на що має право на здійснену оплату.

Однак, в порушення п. 2.1 договору підряду ТзОВ «Експоцентр»відмовилося взяти участь у фактичній передачі виконаних робіт за жовтень 2008 року на суму 99 679,20 грн.

Стверджує, що недоліки, які мали місце, є усунутими.

Зазначає, що як вбачається з акту недоліків, складеного в односторонньому порядку пред ставниками ТзОВ «Експоцентр», пункти 1, 2,4,6,11 можна віднести до недоліків, які стосуються укладеного договору підряду №2802/08 від 28.02.2008. Однак про усунення всіх цих недоліків 18.02.2009 було складено відповідний акт, і жодних зауважень про те, що якийсь з пунктів не усунуто, немає.

Так само відповідачем не подано жодного доказу того, що якісь недоліки в даний час існують, або що до ПП «Фасад»пред'являлися якісь претензії з приводу фактичних недоліків. Акт введення об'єкта в експлуатацію також вказує на відсутність недоліків.

Долучає до матеріалів справи копію акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта в м.Луцьку по вул.Конякіна, 30 на 4 аркушах та розкадровку відеозапису на 1 аркуші.

Водночас, звертається до суду з заявою від 06.07.2012р. про зменшення розміру позовних вимог, пояснюючи дії проведенням перерахунку суми позову відповідно до актів приймання виконаних робіт, просить стягнути з відповідача 184 801,26грн. основного боргу, 29 933,25грн. інфляційних втрат та 9 147,06грн. 3% річних згідно поданих розрахунків, з якими представник відповідача ознайомлений під розписку.

Суд зважає на те, що проведення перерахунку суми позову не з договірної ціни (як обумовлено договором), а з сум актів виконаних робіт (менших за розміром) не порушує права та охоронювані законом інтереси відповідача та третіх осіб та приймає заяву про зменшення розміру позовних вимог від 06.07.2012р., керуючись ст.22 ГПК України.

Спір розглядається стосовно зменшеного розміру позовних вимог.

Відповідач у доповненні до відзиву №06/07-7 від 06.07.2012р. наводить доводи щодо розподілу витрат на оплату послуг адвокатів.

Вважає, що витрати на проведення судової експертизи слід покласти на позивача, оскільки дана судова експертиза призначалась за клопотанням позивача для встановлення факту виконання підрядних робіт за актом приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року типова форма №КБ-2в.

Долучає до справи власний розрахунок суми позову, який складається з основного боргу 85 122,06грн., 23 326,62грн. інфляційних втрат та 8 110,98грн. 3% річних.

Суд, керуючись ст.ст. 22, 78 ГПК України, приймає визнання позову в частині заборгованості в сумі 85 122,06грн., як таке, що не суперечить законодавству та судом не встановлено порушення у зв'язку з цим прав та охоронюваних законом інтересів третіх осіб.

Господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши долучені до матеріалів справи докази, -

встановив:

28.02.2008р. між ТзОВ «Єкспоцентр»(замовник) та ПП «Фасад»(підрядник) укладено договір підряду №2802/08. За умовами договору (п.п. 1.1, 1.2) підрядник зобов'язувався своїми силами, засобами та на замовлення замовника виконати роботи з монтажу напівструктурної фасадної системи та вікон з використанням власних матеріалів згідно кошторису додатку №1 на об'єкті, що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, 30. Роботи за цим договором виконуються підрядником з використанням своїх витратних матеріалів, вартість яких входить до загальної суми договору, що передбачена розділом 4 договору.

Сторони у п.п.4.1., 4.3 договору обумовили, що вартість матеріалів згідно кошторису (додаток №1), що доручені для виконання підрядником складає 578 808грн., вартість монтажних робіт - 77 265грн. Загальна вартість з монтажем - 656 073грн. Відомість визначення договірної ціни наводиться у додатку №1 до даного договору. Перегляд договірної ціни обгрунтовується розрахунками і оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод.

Додаткові угоди щодо перегляду договірної ціни між сторонами не укладались.

Згідно розділу 5 договору підряду оплата робіт замовником здійснюється за договірною ціною шляхом попереднього перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника в такому порядку: протягом 4 банківських днів з моменту підписання договору суму в розмірі 60% від загальної вартості - 393 643,80грн.; передоплату за скляні конструкції проводити поетапно по мірі готовності алюмінієвих каркасів згідно графіку та актів виконаних робіт ; остаточні розрахунки з підрядником у розмірі 10% здійснюються на протязі 5 робочих з моменту підписання акту вводу об'єкта в експлуатацію приймання-передачі усього обсягу виконаних робіт за даним договором - 65 607,30 грн.

Договір укладено з додатками: додаток №1 - кошторис, додаток №2 - графік виконання робіт, додаток №3 - графік фінансування робіт, додаток №4 - форма щоденної звітності.

Сторонами погоджені додаток №1 до договору - опис елементів фасадної системи (Т.1 а.с. 65-69) та договірна ціна 656 073 грн. (Т.1, а.с. 121-122).

У погодженому сторонами графіку фінансування та виконання робіт (додаток №2 до договору №2802/08 від 28.02.2008р.) сторони передбачили проведення передоплати у розмірі 60% в сумі 393 643,80грн. в березні 2008р., 30% в сумі 196 821,90грн. в квітні 2008р. та 10% - 65 607,30грн. в серпні 2008р. (Т.1 а.с. 20).

На виконання зобов'язань по договору позивачем виконані та передані відповідачу по актах приймання виконаних підрядних робіт роботи по монтажу алюмінієвих конструкцій скляного фасаду по акту за вересень 2008р. на суму 364 007,82грн. (Т.1. а.с. 69-71); по акту за листопад 2008р. -на 98 546,83грн. (Т.1. а.с. 72-74); по акту за грудень 2008р. -на 91 211,21грн. (Т.1. а.с. 75-78). Акти на загальну суму 553 765,86грн. підписані замовником без зауважень.

26.01.2009р. комісією ТзОВ «Експоцентр»проведено обстеження влаштування вентильованих фасадів, оздоблених композитними панелями «панабонд», металопластикових вікон і вітражів та виявлено недоліки, про що складено акт (Т.1 а.с. 21).

29.01.2009р. комісією, у складі представника підрядника ПП "Фасад" директора ОСОБА_7, та представника замовника ТзОВ "Експоцентр" головного інженера ОСОБА_8, завідувача складом ОСОБА_9, заступника директора по будівництву ОСОБА_10 проведено обмір алюмінієвих конструкцій та вітражів за договором підряду №2802/08 від 28.02.2008р., згідно з яким загальна площа змонтованих алюмінієвих конструкцій та вітражів в цілому по торговому комплексу «Варшавський»виконаних ПП «Фасад»складає 438,29кв.м. (Т.1 а.с. 19).

Акт обміру площі алюмінієвих конструкцій та вітражів затверджено замовником -директором ТзОВ «Експоцентр»ОСОБА_11 та скріплено печаткою товариства (Т.1. а.с.19).

18.02.2009р. комісією складений акт усунення зауважень від 26.01.2009р. за договором підряду №2712/07 від 27.12.2007р. та №2802/08 від 28.02.2008р., яким засвідчено часткове усунення недоліків та зазначено, що звіт по пунктах 3, 5, 7, 8, 9, 10 буде надано додатково (Т.1. а.с. 23).

Не усунуті недоліки стосуються виконання робіт по договору №2712/07 від 21.12.2007р., що досліджено судом у справі господарського суду Волинської області №5004/2332/11 та підтверджено представниками сторін (пояснення представника відповідача від 06.07.2012р.).

Оплату за виконані роботи проведено 24.03.2008р. в сумі 393 645,80грн. з призначенням платежу «за матеріали згідно рахунку №СФ -0000010 від 12.03.2008р.»; 04.07.2008р. 70 000грн. «авансовий платіж за роботи згідно договору №2802/08 від 28.02.2008р.»; 11.10.2011р. - 5 000грн. «оплата за підрядні роботи згідно договору №2802/08 від 28.02.2008р.»(Т.1. а.с. 24-26). Всього на загальну суму 468 645,80грн.

Об'єкт прийнято в експлуатацію згідно з рішенням виконавчого комітету Луцької міської ради від 25.12.2008р. №919-6 (Т.1 а.с. 94).

За умовами розділу 5 договору та додатку №2 до договору замовник зобов'язувався здійснити оплату в такому порядку:

393 643,80грн. -протягом 4 банківських днів з моменту підписання договору -28.02.2008р. Фактично оплату здійснено 24.03.2008р. (Т.1 а.с. 24).

Передоплату -згідно графіку та актів виконаних робіт (п.5.2.2)

Згідно графіку (додаток №2 до договору) 196 821,90грн. підлягало сплаті в квітні 2008р. (Т.1. а.с.20)

Фактично сплачено авансовий платіж 70 000 грн. в липні 2008р. (Т.1 а.с. 25).

Тобто, виходячи зі змісту п.5.2.2. договору, сторони обумовили передоплату за скляні конструкції і остаточний розрахунок в сумі 65 607,30грн. -на протязі 5 робочих днів з моменту підписання акту вводу об'єкта в експлуатацію приймання -передачі усього обсягу виконаних робіт за договором (п.5.2.3).

Акт вводу в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту затверджено 25.12.2008р. (Т.1 а.с. 94). У акті обміру площ від 29.01.2009р. сторонами визначена загальна площа змонтованих алюмінієвих конструкцій та вітражів - 438,29кв.м. (Т.1. а.с. 19).

Відповідач заперечує факт виконання усього обсягу робіт за договором, стверджує виконання їх частково з недоліками на суму 553 765,86грн, а тому, відповідно до п.5.2.3 договору -ненастання строку оплати; заперечує виконання робіт по акту за жовтень 2008р. на суму 99 679,20грн; надходження та пропозицію щодо його підписання; стверджує борг за договором підряду в сумі 85 122,06грн., посилаючись на акти звірки розрахунків станом на 01.01.2010р. та 01.01.2011р.

Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності зі ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

В даному випадку сторони обумовили порядок проведення розрахунку виходячи із договірної ціни поетапно, шляхом передоплати (розділ 5 договору), прив'язав остаточний розрахунок до підписання акту вводу об'єкту в експлуатацію. Вказаний акт затверджено рішенням виконавчого комітету Луцької міської ради від 25.12.2008р.

Здача об'єкту в експлуатацію згідно з Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженим Постановою КМУ від 22.09.2004р. №1243 (що діяв на час введення об'єкта в експлуатацію) передбачає перевірку конструктивних рішень закінченого будівництвом об'єкта затвердженому проекту. На закінченому будівництвом об'єкті повинні бути виконані всі передбачені проектною документацією та державними нормами роботи (п.20).

Виконання всього обсягу робіт, обумовлених договором підряду №2802/08 від 28.02.2008р., стверджується як актом вводу об'єкта в експлуатацію, затвердженим рішенням виконавчого комітету Луцької міської ради 25.12.2008., так і двостороннім актом обміру площі алюмінієвих конструкцій та вітражів від 29.01.2009р., згідно з яким загальна площа змонтованих алюмінієвих конструкцій та вітражів складає 438,29кв.м., Висновком Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №7040-7041 судової будівельно-технічної експертизи по справі №58004/2333/11 від 14.05.2012р., згідно з яким фактична площа змонтованих каркасів фасадної системи та вікон становить 439,41кв.м. (Т.1 а.с. 139-144).

Об'єкт введений в експлуатацію і експлуатується, а тому судом не прийняті заперечення відповідача про часткове невиконання робіт по монтажу алюмінієвих конструкцій.

Не приймає суд і доводи відповідача про ненастання строку оплати за виконані роботи у зв'язку з не переданням всього обсягу робіт, оскільки сторони у договорі обумовили порядок розрахунків, прив'язавши його до визначених моментів, а саме: підписання договору, здачу об'єкту в експлуатацію (що передбачає і виконання усього обсягу робіт) та передоплату згідно з графіком (додаток №2 до договору), що кореспондує нормі п.4 ст.879 ЦК України, згідно з якою оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Не приймає суд і заперечення відповідача щодо наявності та обізнаності з даними акту приймання-передачі виконаних робіт за жовтень 2008р.

При цьому суд виходить із наступного: обсяг робіт, виконаних по договору (з врахуванням спірного акту за жовтень 2008р.) відображено в двосторонньому акті обміру площ алюмінієвих конструкцій та вітражів 29.01.2009р.; сторонами погоджена як договірна ціна, так і порядок розрахунків (розділ 5 договору з додатком №2 - графіком фінансування), остаточний розрахунок по якому передбачав підписання акту вводу об'єкта в експлуатацію (в даному випадку акт затверджений 25.12.2008р.); акт за жовтень 2008р. долучено до матеріалів справи з супровідним листом 15.12.2011р., про що під розписку ознайомлений представник відповідача, вказаний акт вручено під розписку в судовому засіданні 03.07.2012р. До того ж, 01.02.2012р. відповідача повідомлено про готовність робіт до передачі, що зобов'язувало замовника діяти в порядку, визначеному п.2.1 договору та ч.1 ст.882 ЦК України (визначити дату прийому робіт та прийняти роботи).

На даний час акт не оспорений, недійсним не визнаний, заперечення по акту відсутні, а факт виконання робіт по акту стверджується і двостороннім актом обміру від 29.01.2009р., і актом введення в експлуатацію, яким стверджується виконання всіх робіт на об'єкті, і висновком судової експертизи.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідач у договорі підряду №2802/08 від 28.02.2008р. зобов'язувався здійснити передоплату виходячи із договірної ціни та остаточний розрахунок після вводу об'єкту в експлуатацію і зобов'язання по оплаті виконав частково.

В силу ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Доводи позивача про передчасне звернення до суду суперечать як змісту ст.124 Конституції України, згідно якої юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини в державі, так і порядку розрахунків (передоплату), визначеному розділом 5 договору підряду №2802/08 від 28.02.2008р.

Доводи відповідача щодо відсутності заборгованості у бухгалтерському обліку та актах звірки, підписаних сторонами, не спростовують висновки суду про фактичне виконання робіт по акту за жовтень 2008р. та порядок розрахунків відповідно до договірної ціни (що була відома відповідачу) та остаточний розрахунок після здачі об'єкту в експлуатацію - 25.12.2008р., а тому, відповідно, і виникнення зобов'язання по оплаті.

Зважаючи на викладене, суд вважає доведеної та підставною заборгованість в сумі 184 801,26грн. з розрахунку: 553 765,86грн (по актах за вересень, листопад, грудень 2008р.) мінус оплата в сумі 468 643,80грн. плюс роботи по акту за жовтень 2008р. в сумі 99 679,20грн.

Суд зважає на те, що як у розділі 5 договору, так і у додатку №2 до договору "Графік фінансування" передбачена передоплата без зазначення конкретних дат і чітко визначено порядок остаточного розрахунку - 5 робочих днів з моменту підписання акту вводу об'єкта в експлуатацію.

Згідно з п.29 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів датою введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата затвердження акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію цього об'єкта органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування, що утворив комісію. В даному випадку акт затверджений 25.12.2008р.

Враховуючи те, що згідно розпорядження КМУ України №1458-р від 24.11.2008р. 2, 5, 6 січня 2009р. були вихідні дні, а отже, прострочення зобов'язання згідно п.5.2.3 договору настало на 6 робочий день - 13.01.2009р., судом не прийнятий розрахунок позивача в частині нарахування інфляційних і річних до 13 січня 2009р.

В частині стягнення 4 543,83грн. інфляційних втрат за період з листопада 2008р. по грудень 2008р. та 872,92грн. річних за період з 31.10.2008р. по 12.01.2009р., всього 5 419,75грн., у позові слід відмовити у зв'язку з неврахуванням позивачем вимог п.5.2.3 договору.

Підставні вимоги позивача щодо стягнення з відповідача 25 389,42грн. інфляційних втрат та 8 271,14грн. (починаючи з 13.01.2009р. згідно з розрахунком позивача від 06.07.2012р.) згідно ст.625 ЦК України, якою передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Невиконання відповідачем зобов'язання по оплаті спричинило звернення кредитора з позовом до суду та понесення витрат на оплату послуг адвоката, що стверджується копіями угоди про надання правової допомоги від 28.10.2012р., платіжних доручень №№329, 537 від 31.10.2011р., 15.11.2011р., свідоцтв №404 від 18.12.2008р., №491 від 16.02.2006р. про право на заняття адвокатською діяльністю.

Судові витрати, відповідно до ст.44 ГПК України, складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до ст.49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за послуги адвоката при задоволенні позову покладаються на відповідача, при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У пункті 12 роз'яснень президії Вищого арбітражного суду України від 04.03.98 №02-5/78 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" (з наступними доповненнями і змінами) зазначено: "Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування названих витрат, крім державного мита, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним. За таких обставин суд з урахуванням обставин конкретної справи, зокрема, ціни позову може обмежити цей розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи".

У визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна надавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат (Лист Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права" №01-8/973 від 14.12.2007р.).

Господарський суд, з урахуванням обставин даної справи, відсутності доказів щодо підтвердження розумності витрат на оплату послуг адвоката (часу на підготовку тощо), тривалість розгляду, складність справи, вважає за необхідне обмежити розмір оплати послуг адвоката, з огляду на вищевикладене, до 5000грн.

Оскільки спір до суду (в частині задоволених вимог) доведений з вини відповідача, витрати по сплаті судового збору в сумі 4 369,24грн. пропорційно розміру задоволених позовних вимог та 5 000грн. витрат на оплату послуг адвоката слід віднести на відповідача відповідно до ст.49 ГПК України.

Вимога про відшкодування витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи (з долученням відповідних доказів) позивачем не пред'являлася.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст.ст. 625, 629, 837, 854, 879, 882 ЦК України, ст. 193 ГК України, ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд, -

в и р і ш и в:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Експоцентр", м.Луцьк, вул.Конякіна, 30, код ЄДРПОУ 32872112

на користь Приватного підприємства "Фасад", м.Луцьк, вул.Шопена, 22/81, код ЄДРПОУ 30733478

184 801,26грн. основного боргу, 25 389,42грн. інфляційних втрат, 8 271,14грн. річних, 4 369,24грн. витрат по судовому збору, 5 000грн. витрат на оплату послуг адвоката: Всього - 227 831,06грн.

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

4. Провадження у справі в частині стягнення 52 365,99грн. відсотків за користування чужими коштами припинити.

5. У позові на суму 5 419,75грн. відмовити.

Повний текст рішення складено

09.07.2012р.

Суддя Філатова С. Т.