Ухвала

від 11.07.2012 по справі 16/5005/6862/2011

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

11.07.12р. Справа № 16/5005/6862/2011

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С", м. Дніпропетровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом", м. Орджонікідзе Дніпропетровської області

про стягнення 266 392 грн. 19 коп.

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом", м. Орджонікідзе Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С", м. Дніпропетровськ

про стягнення 523 932 грн. 00 коп.

Суддя ЗАГИНАЙКО Т.В.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач просить стягнути з відповідача 266 392 грн. 19 коп., що складає: 239 883 грн. 48 коп. - заборгованості за виконані відповідно до умов договору від 17.05.2010р. №7/05 роботи, 21 589 грн. 52 коп. - пені та 4 919 грн. 19 коп. - 3% річних.

Позивач у поясненнях (вх. № 40855/11 від 14.06.2011р.) до позову зазначає про те, що: - на виконання умов, укладеного між сторонами 17.05.2010р. договору №7/05 позивач у травні-серпні 2010р. виконав роботи на об'єкті відповідача, що підтверджується актами приймання виконаних робіт форми КБ-2в, з яких за травень 2010р. підписаний представниками обох сторін та скріплений відтисками печаток сторін; - акти виконаних робіт за червень-серпень 2010р. підписані позивачем (підрядником); - відповідач (замовник), отримавши акти за червень-серпень 2010р., від підписання актів у встановленому порядку не відмовився, мотивовану відмову від їх підписання у встановленому ЦК України порядку не надав; - на виконання умов договору відповідач розрахувався за виконані роботи на об'єкті частково шляхом попередньої оплати на суму 383 032 грн. та перерахував 110 000 грн. за виконані у липні 2010р. роботи, а разом 493 032 грн. 00 коп., тоді як позивачем виконано роботи на загальну суму 732 915 грн. 48 коп.; - заборгованість відповідача становить 239 883 грн. 48 коп.; - пунктами 4.1 та 4.3 Договору передбачено, що вартість робіт визначається договірною ціною і становить 700 508 грн. 00 коп. та може бути змінена у разі зміни обсягів та складу робіт не з вини підрядника; - додатком №1 до Договору сторони погодили, що договірна ціна є динамічною; - за умовами Договору кошторис є приблизним; - в акт за серпень 2010р. включені обґрунтовано необхідні додаткові роботи -нарізання та герметизація температурно-усадочних швів, що договором не передбачалось, тому вартість включених до акту за серпень 2010р. робіт, які не передбачені договором від 17.05.2010р. №7/05 становить 32 407 грн. 48 коп.; - позивач листом від 16.08.2010р. №5 повідомив відповідача про необхідність проведення додаткових робіт; - у запропонований позивачем термін та в подальшому відповідач (замовник) не відмовився від договору у зв'язку з необхідністю проведення додаткових робіт, а також не звернувся до позивача (підрядника) з письмовими зауваженнями щодо коригування складу та обсягів робіт, тому позивач виконав роботи в інтересах замовника з метою уникнення негативних наслідків від обставин, що не залежать від підрядника; - відповідач ухиляється від виконання покладених на нього договором обов'язків та його відмова від підписання актів здачі-приймання робіт є необґрунтованою та безпідставною.

Відповідач у відзиві (вх. № 48137/11 від 14.07.2011р.) на позов просить відмовити в його задоволенні, оскільки: - після завершення позивачем робіт по ремонту покрівлі даху будівлі відповідача, технічний стан покрівлі було обстежено ліцензованою організацією ТОВ „Ангоб", якою було встановлено, що підрядником при проведенні ремонту були порушені державні будівельні норми; - внаслідок порушення підрядником державних будівельних норм та недотримання умов договору і локального кошторису позивачем не було зроблено ремонт; - наслідком неякісної роботи позивача стало фактичне зруйнування покриття даху відповідача, внаслідок чого дах потребував відновлювального ремонту, внаслідок чого відповідачу було завдано матеріальної шкоди; - про неякісне виконання робіт позивачу повідомляли його ж працівники (ОСОБА_1 та ОСОБА_2.), якими було складено акт прийняття бетонної основи, де зазначено, що „Основание цементной стяжки имеет рыхлое состояние: трещины, выбоины, неровная поверхность. Креп ость стяжки -не более 40%. Разрушительность -90%"; - у вересні після закінчення позивачем робіт ліцензована організація ТОВ „Ангоб" шляхом огляду і проведення спеціального дослідження встановила, що позивач не виконав комплексу робіт, передбаченого договором та вніс до актів виконаних робіт за відомо неправдиві відомості; - згідно актів виконаних робіт позивач нібито здійснив демонтаж (розбирання) існуючих конструктивних шарів покрівлі, але при проведенні обстеження це не підтвердилось, оскільки фактично підрядник поверх існуючих конструктивних шарів, які знаходились в аварійному стані і потребували заміни, облаштував похило утворюючий насипний шар з гранульованого доменного шлаку, поклав стяжку з цементно-пісчаного розчину та наніс на неї полімерну мастику, призначену для облаштування підлог; - вказана обставина зробила підписання актів виконаних робіт неможливим, оскільки у випадку їх підписання посадова особа відповідача неминуче вчинила би злочин, передбачений статтею 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення), що є неприпустимим; - про порушення позивачем вимог договору та норм будівництва відповідач неодноразово повідомляв позивачу до подання ним затвердження актів виконаних робіт та після їх отримання про відмову від прийняття робіт та від підписання актів виконаних робіт; - вказана обставина позбавляє позивача права посилатись на автоматичне прийняття замовником робіт за правилами статті 853 ЦК України, оскільки свої претензії до технології та якості робіт відповідач заявляв і до складання позивачем відповідних актів, і відразу після їх отримання, що підтверджується відповідними доказами; - зі своєї сторони ТОВ „ЕрДом" належним чином виконало умови договору, повідомивши ТОВ „БК „Цітадель С" у встановлений договором строк про причини відмови від підписання актів виконаних робіт; - 09.09.2010р. комісією у складі керівництва і працівників підприємства ТОВ „БК „Цітадель С" ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було складено акт про протікання покрівлі; - 21.09.2010р. комісією у складі представників виконкому Орджонікідзевської міської ради та спеціалістів міського комунального підприємства „Житлово-експлуатаційне об'єднання" складено акт про протікання даху та наявність тріщин на цементній стяжці покрівлі, яку вода безперешкодно протікає у виробничі приміщення; - 28.09.2010р. спеціалістами ліцензованого підприємства ТОВ „Ангоб" проведено обстеження покрівлі будівлі ТОВ „ЕрДом" встановлено протікання даху через порушення технології ремонту покрівлі складено висновок; - позивач не має права вимагати від відповідача будь-якої окремої плати за проведення робіт, які є предметом основного договору і виконання яких невід'ємно входить в комплекс заходів з ремонту покрівлі відповідно до чинного законодавства; - не може йти мова про одностороннє підвищення позивачем ціни договору та мовчазне погодження із цим з боку відповідача, оскільки по-перше, відповідно до пункту 4.3 договору №7/05 зміни договірної ціни набувають чинності виключно після підписання обома сторонами додаткової угоди з цього приводу, а у даному випадку такі додаткові угоди позивачем не пропонувались, сторонами спільно не розглядались і не підписувались; - а по-друге, відповідач письмово заперечував проти одностороннього без погодження обома сторонами підвищення позивачем ціни договору, що підтверджується листом від 23.09.2010р. №2; - позивач не має юридичних підстав вважати сплачені 12.08.2010р. кошти оплатою за роботи, які на думку позивача він виконав у липні 2010р., оскільки це не підтверджується, ані договором, ані платіжними документами; - зупинення відповідачем виконання передбаченого договором від 17.05.2010р. №7/05 обов'язку по оплаті робіт позивача стало наслідком застосування замовником заходів самозахисту від порушення підрядником умов договору; - за змістом договору від 17.05.2010р. №7/05 оплаті підлягає виконана робота, а оскільки в даному випадку передбачені у договорі роботи фактично підрядником не були виконані, це не надавало замовнику підстав для підписання актів виконаних робіт, а позивачу не надає підстав вимагати оплати робіт, виконання яких нічим не підтверджено.

Позивач у додаткових поясненнях (вх. № 48161/11 від 14.07.2011р.) зазначає, що: - всупереч приписів статтей 853 та 882 ЦК України та Договору відповідач не організував приймання-здачу виконаних робіт; - не заявляв підряднику про недоліки, які не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, а також не призначав експертизу; - ТОВ „ЕрДом" 24.09.2010р. подав до суду позов про визнання договору недійсним з підстав відсутності у підрядника ліцензії, яка на його думку була необхідною; - всупереч приписам статті 857 ЦК України, відповідач під час виконання робіт 07.09.2010р. надав позивачу повідомлення від 01.09.2010р. про неякісність, в якому вимагав усунути недоліки, виявлені ним не під час приймання робіт та за відсутності підрядника; - зазначеним відповідач підтвердив, що недоліки не є істотними та можуть бути усунені підрядником; - станом на дату складання відповідачем повідомлення від 01.09.2010р. про неякісність у останнього не було правових підстав для цього, через те, що відповідно до приписів статей 853, 882, 857 ЦК України недоліки виявляються та фіксуються саме під час передавання робіт замовнику; - акти виконаних робіт за червень-серпень 2010р. не визнавалися судом недійсними; - не підписання відповідачем актів виконаних робіт без надання жодних правових підстав, не звільняють відповідача від виконання своїх зобов'язань за Договором щодо зобов'язання оплатити виконані роботи; - передавання робіт, як передбачено нормами статті 882 ЦК України, оформляється актом, тому належним доказом у справі є акти виконаних робіт за травень-серпень 2010р.

Позивач у поясненнях (вх. № 48990/11 від 18.07.2011р.) до відзиву на позов посилається на те, що: - акти, на які посилається відповідач, про обстеження покрівлі від 09.09.2010р., від 21.09.2010р., від 28.09.2010р. та які складені ним в односторонньому порядку, не передбачені правовими нормами як акти, на підставі яких визначаються недоліки та недоробки у виконаних підрядних роботах, а тому за приписами статті 59 ЦК України не є належними та допустимими доказами у даній справі; - відповідач безпідставно та нормативно-необґрунтовано посилається на висновок ТОВ „Ангоб", оскільки недоліки, зазначені у не експертному висновку, якщо вони мають місце, виявлені не замовником та не після прийняття роботи замовником (відповідачем), а до прийняття роботи, а тому відповідач і не повідомив про це підрядника; - фактично позивач згідно умов договору виконав на об'єкті відповідача роботи, які повністю відповідають договору, кошторису та актам виконаних робіт за травень-серпень 2010р.; - будівельні матеріали, які зазначені підрядником в актах приймання виконаних підрядних робіт (форми КБ-2) та в відомостях ресурсів, відповідають матеріалам фактично укладеним у справу при виконанні робіт; - перелік виконаних підрядником робіт відповідає вимогам та зобов'язанням, вказаним у договорі підряду та кошторисі; - технічний нагляд за виконанням робіт не здійснювався, у зв'язку з чим спростовуються твердження відповідача про недодержання технології виконаних робіт; - доказів на підтвердження недійсності актів виконаних робіт відповідачем не надано; - відповідач, намагаючись довести, що роботи виконані позивачем неякісно, не вжив жодних заходів щодо реалізації встановлених статтею 849 ЦК України правомочностей відносно ходу виконання робіт.

В подальшому відповідач звернувся із зустрічною позовною заявою (вх. № 7831 від 20.07.2011р.), в якій просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С" 523 932 грн. 00 коп., що складає 493 032 грн. 00 коп. -заборгованості за договором відповідно до умов договору від 17.05.2010р. №7/05 (безпідставно отриманих коштів) та 30 900 грн. 00 коп. -неустойки за прострочення усунення недоліків робіт.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С" у судовій промові (вх. № 49947/11 від 21.07.2011р.) на стадії слухання справи по суті зазначає про наступне: - через те, що замовник допустив прострочення оплати виконаних робіт, позивач вважає наявними підстави для стягнення з замовника боргу за виконані роботи; - відповідач будь-яким способом ухиляється від виконання покладених на нього обов'язків, які передбачені договором підряду та діючим законодавством, а відмова прийняти виконані роботи, не підписання актів здачі-приймання з боку відповідача є не аргументованою та безпідставною; таким чином основний борг за договором від 17.05.2010р. №7/05 становить 239 883 грн. 48 коп., пеня становить 21 589 грн. 52 коп., а 3% річних складають 4 919 грн. 19 коп.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С" у запереченнях (вх.№52226/11 від 02.08.2011р.) проти зустрічного позову просить в задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі, оскільки: - ТОВом "ЕрДом" не надано доказів того, що при прийманні робіт були виявлені відступи від умов договору або інші недоліки і про них було негайно заявлено підряднику, тому він втратив право в подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або на недоліки у виконаній роботі.; - ТОВ "ЕрДом" від підписання актів приймання виконаних робіт у спосіб встановлений законом та у встановлені договором строки не відмовився, отже, виконані ТОВ „БК „Цітадель С" роботи вважаються прийнятими; - проект акта приймання виконаних робіт за червень 2010р. не є допустимим доказом по справі, оскільки не містить обов'язкового реквізиту -дати його підписання підрядником; - роздруковані електронні листи щодо ходу виконання умов договору не можуть бути належним доказом своєчасного надання мотивованої відмови від підписання актів виконаних робіт, оскільки електронні листи не містять обов'язкового реквізиту документа -підпису особи, яка його склала та підписала, печатки, а також надані суду електронні листи містять змінений текст; - всупереч статті 852 ЦКУ у листі від 01.09.2010р. про проведення огляду покрівлі 26.08.2010р. замовник висунув дві вимоги одночасно, а також не встановив строк для виправлення недоліків; - у листі від 01.09.10р. зустрічний позивач зазначив про візуальний огляд покрівлі 26.08.2010р. та виявлення сколів і тріщини (без зазначення їх кількості) глибиною від 1 до 3-х мм (тоді як цементно-піщана стяжка виконана шаром 30 мм), тобто тріщини не були «наскрізними»по всій товщі шару і тому протікання не могло бути; - момент проведення замовником візуального огляду 26.08.2010р. майже за місяць до закінчення робіт не є підтвердженням та доказом того, що тріщини були і залишились; - акт від 09.09.2010р., складений працівниками ТОВ "ЕрДом" в односторонньому порядку, не надсилався підряднику, а обставини, які викладені в даному акті, ТОВ "ЕрДом" не підтвердив ніякими документами, а також не надав будь-яких доказів в підтвердження того, що він станом на 09.09.2010р. виконання робіт завершене і що замовник отримав від підрядника повідомлення про готовність до передання виконаних робіт, - акт комісії від 21.09.2010р. складений без повідомлення, без присутності підрядника, не був переданий йому для реагування та не містить потрібних реквізитів; - не надано відомостей ким та які саме рішення прийнятті за результатами розгляду акта від 21.09.2010р.; - з 23.09.2010р. підрядника не допускали на об'єкт виконання робіт; - замовником здійснювались пошкодженням роботи підрядника; - згідно з пунктом 3.2 договору №7/05 за наявності зауважень сторонами складається протокол, в якому визначаються порядок і строки усунення вказаних у протоколі недоліків; - сторонами протокол не складався у зв'язку з відмовою замовника вчинити такі дії; - пунктом 8.4 договору передбачено, що підрядник зобов'язаний усунути дефекти, допущені з його вини і виявлені в гарантійний строк з дня підписання акта передачі-приймання виконаних робіт; - обстеження об'єкта товариством "Ангоб" (28.09.10р.) на предмет виявлення недоліків було здійснено без належного повідомлення підрядника, що є обов'язковою умовою проведення такого обстеження; - "ЕрДом" вважається кредитором, який прострочив, оскільки він не вчинив виявлення дефектів у гарантійний строк, що визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати -з дня підписання акта передачі-приймання виконаних робіт; - ТОВ "ЕрДом" безпредметно та безпідставно вказує у своєму позові про не виконання покрівельного килима, який передбачений ДБН В.2.6.-14-97, оскільки улаштування такого килиму не є предметом договору №7/05 та актів виконаних робіт за травень-серпень 2010р; - ТОВ "ЕрДом" пропустив строк позовної давності звернення до суду з вимогами до відповідача щодо неналежної якості роботи; - ТОВ "ЕрДом" у зв'язку з невиконанням умов Договору №7/05, що полягає у не прийнятті результатів виконаних робіт, відсутні підстави вважати ТОВ "БК Цітадель С" боржником, який прострочив виконання зобов'язання, а тому відсутні підстави для застосування наслідків, що обумовлені статтею 623 ЦКУ в силу відсутності збитків, завданих простроченням виконання зобов'язання; - ТОВ "ЕрДом" не заявлено про понесення додаткових витрат на виправлення недоліків у роботі підрядника та не підтвердив таких витрат, то й відсутні збитки, які підлягають відшкодуванню; - не було зафіксованих документально встановлених замовником строків для виправлення недоліків, що унеможливлює стягнення нарахованої неустойки; - Господарським судом Дніпропетровської області у справі №20/246-10 за позовом ТОВ "ЕрДом" до ТОВ "БК Цітадель С" про визнання недійсним договору та стягнення 333 000 грн. 00 коп., як набуті без достатньої правової підстави винесено рішення, яким в задоволенні позову відмовлено у повному обсязі, враховуючи наведене, провадження у справі підлягає припиненню в частині стягнення суми 333 000 грн. 00 коп. з підстав передбачених пунктом 2 частини першої статті 80 ГПК України.

Головний інженер Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С" ОСОБА_4 у заяві (вх. №50453/11 від 25.07.2011р.) повідомляє про те, що: - він виконав обов'язки за посадою під час проведення робіт по ремонту покрівлі будівлі ТОВ "ЕрДом" у м. Орджонікідзе у період з 21.05.2010р. по 22.09.2010р.; - він не брав участь у роботі будь-якої комісії щодо виявлення та фіксації недоліків, недоробок у виконаних роботах на об'єкті; - він не був ознайомлений з актом про протіканнях даху від 09.09.2010р. та не проставляв свого підпису на ньому; - станом на 09.09.2010р. роботи на об'єкті (покрівля) були незавершеними, виконання робіт продовжувалося та не було приймання-передачі виконаних робіт.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2011р. у зв'язку з призначенням судової експертизи провадження у справі №16/5005/6862/2011 було зупинено.

14.06.2012р. до господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання (вх. №34594/12) Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи.

Відповідно до частини 5 пункту 11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів розглядаються господарським судом з винесенням відповідної ухвали (після поновлення провадження у справі та витребування її матеріалів з експертної установи і повідомлення учасників судового процесу про час та місце проведення відповідного судового засідання).

18.06.2012р. господарським судом Дніпропетровської області було зроблено запит до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо повернення справи №16/5005/6862/2011 для поновлення провадження у справі та розгляду клопотання про надання додаткових матеріалів.

На підставі частини 3 статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд поновлює провадження у справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення.

У зв'язку з поверненням справи №16/5005/6862/2011 з експертної установи провадження у справі підлягає поновленню.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Поновити провадження у справі №16/5005/6862/2011 з 25.07.2012р.

2.Справу призначити до розгляду в засіданні на 25.07.12р. о 10:30год. у приміщенні господарського суду Дніпропетровської області за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Куйбишева, б. 1-А в каб. № 7.

3. До судового засідання:

Сторонам:

- акти прихованих робіт на всі приховані роботи, які зазначені в Актах виконаних підрядних робіт (Акти прихованих робіт повинні відповідати вимогам ДБН);

- сертифікати на використані матеріали для ремонту крівлі;

- сертифікати на матеріали, з яких виконувалась полімерна стяжка крівлі;

- технологічні карти на роботи, які підлягають дослідженню;

- загальний журнал робіт;

- технічні умови (ТУ) на виконання такого типу крівель;

- технічні умови (ТУ) на застосовані матеріали при ремонті крівлі.

.

Явка в судове засідання повноважних представників учасників судового процесу обов'язкова.

Роз'яснити сторонам, що згідно з п. 5 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом на сторону, з винної сторони стягується штраф до 1 700 грн.

СУДДЯ Т.В. ЗАГИНАЙКО