Рішення

від 25.07.2012 по справі 16/5005/6862/2011

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

16/5005/6862/2011 ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ РІШЕННЯ     25.07.12р.      Справа № 16/5005/6862/2011 За позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С”, м. Дніпропетровськ  до Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом”, м. Орджонікідзе Дніпропетровської області  про стягнення 266 392 грн. 19 коп.           та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом”,                               м. Орджонікідзе Дніпропетровської області   до Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С”,                     м. Дніпропетровськ  про стягнення 523 932 грн. 00 коп.        Суддя  ЗАГИНАЙКО Т.В. Представники: від Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С”: Баранський Є.А. - директор, довідка з ЄДРПОУ №3195 (був присутній у судових засіданнях 14.06.2011р., 14.07.2011р., 21.07.2011р., 02.08.2011р. та 04.08.2011р.); від Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом”: Мотрончук А.П. - юрисконсульт, дов. від 28.05.2012р. №43.  СУТЬ СПОРУ: Позивач просить стягнути з відповідача 266 392 грн. 19 коп., що складає:                                 239 883 грн. 48 коп. - заборгованості за виконані відповідно до умов договору від 17.05.2010р. №7/05 роботи, 21 589 грн. 52 коп. - пені та 4 919 грн. 19 коп. - 3% річних. В подальшому позивач у поясненнях (вх. № 40855/11 від 14.06.2011р.) до позову зазначає про те, що: - на виконання умов, укладеного між сторонами 17.05.2010р. договору №7/05 позивач у травні-серпні 2010р. виконав роботи на об'єкті відповідача, що підтверджується актами приймання виконаних робіт форми КБ-2в, з яких за травень 2010р. підписаний представниками обох сторін та скріплений відтисками печаток сторін; - акти виконаних робіт за червень-серпень 2010р. підписані позивачем (підрядником); - відповідач (замовник), отримавши акти за червень-серпень 2010р., від підписання актів у встановленому порядку не відмовився, мотивовану відмову від їх підписання у встановленому ЦК України порядку не надав; - на виконання умов договору відповідач розрахувався за виконані роботи на об'єкті частково шляхом попередньої оплати на суму 383 032 грн. та перерахував 110 000 грн. за виконані у липні 2010р. роботи, а разом 493 032 грн. 00 коп., тоді як позивачем виконано роботи на загальну суму 732 915 грн. 48 коп.; - заборгованість відповідача становить              239 883 грн. 48 коп.; - пунктами 4.1 та 4.3 Договору передбачено, що вартість робіт визначається договірною ціною і становить 700 508 грн. 00 коп. та може бути змінена у разі зміни обсягів та складу робіт не з вини підрядника;  - додатком №1 до Договору сторони погодили, що договірна ціна є динамічною; - за умовами Договору кошторис є приблизним; - в акт за серпень 2010р. включені обґрунтовано необхідні додаткові роботи –нарізання та герметизація температурно-усадочних швів, що договором не передбачалось, тому вартість включених до акту за серпень 2010р. робіт, які не передбачені договором від 17.05.2010р. №7/05 становить 32 407 грн. 48 коп.; - позивач листом від 16.08.2010р. №5 повідомив відповідача про необхідність проведення додаткових робіт; - у запропонований позивачем термін та в подальшому відповідач (замовник) не відмовився від договору у зв'язку з необхідністю проведення додаткових робіт, а також не звернувся до позивача (підрядника) з письмовими зауваженнями щодо коригування складу та обсягів робіт, тому позивач виконав роботи в інтересах замовника з метою уникнення негативних наслідків від обставин, що не залежать від підрядника; - відповідач ухиляється від виконання покладених на нього договором обов'язків та його відмова від підписання актів здачі-приймання робіт є необґрунтованою та безпідставною. Відповідач у відзиві (вх. № 48137/11 від 14.07.2011р.) на позов просить відмовити в його задоволенні, оскільки: - після завершення позивачем робіт по ремонту покрівлі даху будівлі відповідача, технічний стан покрівлі було обстежено ліцензованою організацією ТОВ „Ангоб”, якою було встановлено, що підрядником при проведенні ремонту були порушені державні будівельні норми; - внаслідок порушення підрядником державних будівельних норм та недотримання умов договору і локального кошторису позивачем не було зроблено ремонт;                    - наслідком неякісної роботи позивача стало фактичне зруйнування покриття даху відповідача, внаслідок чого дах потребував відновлювального ремонту, внаслідок чого відповідачу було завдано матеріальної шкоди; - про неякісне виконання робіт позивачу повідомляли його ж працівники (Кисельов Ю.В. та Пономаренко А.С.), якими було складено акт прийняття бетонної основи, де зазначено, що „Основание цементной стяжки имеет рыхлое состояние: трещины, выбоины, неровная поверхность. Крепость стяжки –не более 40%. Разрушительность –90%”; - у вересні після закінчення позивачем робіт ліцензована організація ТОВ „Ангоб” шляхом огляду і проведення спеціального дослідження встановила, що позивач не виконав комплексу робіт, передбаченого договором та вніс до актів виконаних робіт завідомо неправдиві відомості; - згідно актів виконаних робіт позивач нібито здійснив демонтаж (розбирання) існуючих конструктивних шарів покрівлі, але при проведенні обстеження це не підтвердилось, оскільки фактично підрядник поверх існуючих конструктивних шарів, які знаходились в аварійному стані і потребували заміни, облаштував похило утворюючий насипний шар з гранульованого доменного шлаку, поклав стяжку з цементно-піщаного розчину та наніс на неї полімерну мастику, призначену для облаштування підлог; - вказана обставина зробила підписання актів виконаних робіт неможливим, оскільки у випадку їх підписання посадова особа відповідача неминуче вчинила би злочин, передбачений статтею 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення), що є неприпустимим; - про порушення позивачем вимог договору та норм будівництва відповідач неодноразово повідомляв позивачу до подання ним затвердження актів виконаних робіт та після їх отримання про відмову від прийняття робіт та від підписання актів виконаних робіт; - вказана обставина позбавляє позивача права посилатись на автоматичне прийняття замовником робіт за правилами статті 853 ЦК України, оскільки свої претензії до технології та якості робіт відповідач заявляв і до складання позивачем відповідних актів, і відразу після їх отримання, що підтверджується відповідними доказами; - зі своєї сторони ТОВ „ЕрДом” належним чином виконало умови договору, повідомивши ТОВ „БК „Цітадель С” у встановлений договором строк про причини відмови від підписання актів виконаних робіт; - 09.09.2010р. комісією у складі керівництва і працівників підприємства ТОВ „БК „Цітадель С” Виблого А.А. та Кисельова Ю.В. було складено акт про протікання покрівлі; - 21.09.2010р. комісією у складі представників виконкому Орджонікідзевської міської ради та спеціалістів міського комунального підприємства „Житлово-експлуатаційне об'єднання” складено акт про протікання даху та наявність тріщин на цементній стяжці покрівлі, яку вода безперешкодно протікає у виробничі приміщення; - 28.09.2010р. спеціалістами ліцензованого підприємства ТОВ „Ангоб” проведено обстеження покрівлі будівлі ТОВ „ЕрДом” встановлено протікання даху через порушення технології ремонту покрівлі складено висновок; - позивач не має права вимагати від відповідача будь-якої окремої плати за проведення робіт, які є предметом основного договору і виконання яких невід'ємно входить в комплекс заходів з ремонту покрівлі відповідно до чинного законодавства; - не може йти мова про одностороннє підвищення позивачем ціни договору та мовчазне погодження із цим з боку відповідача, оскільки по-перше, відповідно до пункту 4.3 договору №7/05 зміни договірної ціни набувають чинності виключно після підписання обома сторонами додаткової угоди з цього приводу, а у даному випадку такі додаткові угоди позивачем не пропонувались, сторонами спільно не розглядались і не підписувались; - а по-друге, відповідач письмово заперечував проти одностороннього без погодження обома сторонами підвищення позивачем ціни договору, що підтверджується листом від 23.09.2010р. №2; - позивач не має юридичних підстав вважати сплачені 12.08.2010р. кошти оплатою за роботи, які на думку позивача він виконав у липні 2010р., оскільки це не підтверджується, ані договором, ані платіжними документами; - зупинення відповідачем виконання передбаченого договором від 17.05.2010р. №7/05 обов'язку по оплаті робіт позивача стало наслідком застосування замовником заходів самозахисту від порушення підрядником умов договору; - за змістом договору від 17.05.2010р. №7/05 оплаті підлягає виконана робота, а оскільки в даному випадку передбачені у договорі роботи фактично підрядником не були виконані, це не надавало замовнику підстав для підписання актів виконаних робіт, а позивачу не надає підстав вимагати оплати робіт, виконання яких нічим не підтверджено. Позивач у додаткових поясненнях (вх. № 48161/11 від 14.07.2011р.) зазначає, що:                     - всупереч приписів статей 853 та 882 ЦК України та Договору відповідач не організував приймання-здачу виконаних робіт; - не заявляв підряднику про недоліки, які не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, а також не призначав експертизу;                         - ТОВ „ЕрДом” 24.09.2010р. подав до суду позов про визнання договору недійсним з підстав відсутності у підрядника ліцензії, яка на його думку була необхідною; - всупереч приписам статті 857 ЦК України, відповідач під час виконання робіт 07.09.2010р. надав позивачу повідомлення від 01.09.2010р. про неякісність, в якому вимагав усунути недоліки, виявлені ним не під час приймання робіт та за відсутності підрядника; - зазначеним відповідач підтвердив, що недоліки не є істотними та можуть бути усунені підрядником; - станом на дату складання відповідачем повідомлення від 01.09.2010р. про неякісність у останнього не було правових підстав для цього, через те, що відповідно до приписів статей 853, 882, 857 ЦК України недоліки виявляються та фіксуються саме під час передавання робіт замовнику; - акти виконаних робіт за червень-серпень 2010р. не визнавалися судом недійсними; - не підписання відповідачем актів виконаних робіт без надання жодних правових підстав, не звільняють відповідача від виконання своїх зобов'язань за Договором щодо зобов'язання оплатити виконані роботи; - передавання робіт, як передбачено нормами статті 882 ЦК України, оформляється актом, тому належним доказом у справі є акти виконаних робіт за травень-серпень 2010р. Також позивач у поясненнях (вх. № 48990/11 від 18.07.2011р.) до відзиву на позов посилається на те, що: - акти, на які посилається відповідач, про обстеження покрівлі від 09.09.2010р., від 21.09.2010р., від 28.09.2010р. та які складені ним в односторонньому порядку, не передбачені правовими нормами як акти, на підставі яких визначаються недоліки та недоробки у виконаних підрядних роботах, а тому за приписами статті 59 ЦК України не є належними та допустимими доказами у даній справі; - відповідач безпідставно та нормативно-необґрунтовано посилається на висновок ТОВ „Ангоб”, оскільки недоліки, зазначені у не експертному висновку, якщо вони мають місце, виявлені не замовником та не після прийняття роботи замовником (відповідачем), а до прийняття роботи, а тому відповідач і не повідомив про це підрядника; - фактично позивач згідно умов договору виконав на об'єкті відповідача роботи, які повністю відповідають договору, кошторису та актам виконаних робіт за травень-серпень 2010р.; - будівельні матеріали, які зазначені підрядником в актах приймання виконаних підрядних робіт (форми КБ-2) та в відомостях ресурсів, відповідають матеріалам фактично укладеним у справу при виконанні робіт; - перелік виконаних підрядником робіт відповідає вимогам та зобов'язанням, вказаним у договорі підряду та кошторисі; - технічний нагляд за виконанням робіт не здійснювався, у зв'язку з чим спростовуються твердження відповідача про недодержання технології виконаних робіт; - доказів на підтвердження недійсності актів виконаних робіт відповідачем не надано; - відповідач, намагаючись довести, що роботи виконані позивачем неякісно, не вжив жодних заходів щодо реалізації встановлених статтею 849 ЦК України правомочностей відносно ходу виконання робіт. В подальшому відповідач звернувся із зустрічною позовною заявою (вх. № 7831 від 20.07.2011р.), в якій просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С” 523 932 грн. 00 коп., що складає: 493 032 грн. 00 коп. –заборгованості за договором відповідно до умов договору від 17.05.2010р. №7/05 (безпідставно отриманих коштів) та 30 900 грн. 00 коп. –неустойки за прострочення усунення недоліків робіт. Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С” у судовій промові (вх. № 49947/11 від 21.07.2011р.) на стадії слухання справи по суті зазначає про наступне: - через те, що замовник допустив прострочення оплати виконаних робіт, позивач вважає наявними підстави для стягнення з замовника боргу за виконані роботи; - відповідач будь-яким способом ухиляється від виконання покладених на нього обов'язків, які передбачені договором підряду та діючим законодавством, а відмова прийняти виконані роботи, не підписання актів здачі-приймання з боку відповідача є не аргументованою та безпідставною; таким чином основний борг за договором від 17.05.2010р. №7/05 становить 239 883 грн. 48 коп., пеня становить 21 589 грн. 52 коп., а 3% річних складають 4 919 грн. 19 коп. Також Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С” у запереченнях (вх.№52226/11 від 02.08.2011р.) проти зустрічного позову просить в задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі, оскільки: -  ТОВом "ЕрДом" не надано доказів того, що при прийманні робіт були виявлені відступи від умов договору або інші недоліки і про них було негайно заявлено підряднику, тому він втратив право в подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або на недоліки у виконаній роботі.; - ТОВ "ЕрДом" від підписання актів приймання виконаних робіт у спосіб встановлений законом та у встановлені договором строки не відмовився, отже, виконані ТОВ „БК „Цітадель С” роботи  вважаються прийнятими;                     - проект акта приймання виконаних робіт за червень 2010р. не є допустимим доказом по справі, оскільки не містить обов‘язкового реквізиту –дати його підписання підрядником; - роздруковані електронні листи  щодо ходу виконання умов договору не можуть бути належним доказом своєчасного надання мотивованої відмови від підписання актів виконаних робіт, оскільки електронні листи не містять обов‘язкового реквізиту документа –підпису особи, яка його склала та підписала, печатки, а також надані суду електронні листи містять змінений текст; - всупереч статті 852 ЦКУ у листі від 01.09.2010р. про проведення огляду покрівлі 26.08.2010р. замовник висунув дві вимоги одночасно, а також не встановив строк для виправлення недоліків; -  у листі від 01.09.10р. зустрічний позивач зазначив про візуальний огляд покрівлі 26.08.2010р. та виявлення сколів і тріщини (без зазначення їх кількості) глибиною від 1 до 3-х мм (тоді як цементно-піщана стяжка виконана шаром 30 мм), тобто тріщини не були “наскрізними” по всій товщі шару і тому протікання не могло бути; - момент проведення замовником візуального огляду 26.08.2010р. майже за місяць до закінчення робіт не є підтвердженням та доказом того, що тріщини були і залишились; - акт від 09.09.2010р., складений працівниками ТОВ "ЕрДом" в односторонньому порядку, не надсилався підряднику, а обставини, які викладені в даному акті, ТОВ "ЕрДом" не підтвердив ніякими документами, а також не надав будь-яких доказів в підтвердження того, що він станом на 09.09.2010р. виконання робіт завершене і що замовник отримав від підрядника повідомлення про готовність до передання виконаних робіт, - акт комісії від 21.09.2010р. складений без повідомлення, без присутності підрядника, не був переданий йому для реагування та не містить потрібних реквізитів; - не надано відомостей ким та які саме рішення прийнятті за результатами розгляду акта від 21.09.2010р.; - з 23.09.2010р. підрядника не допускали на об‘єкт виконання робіт; - замовником здійснювались пошкодженням роботи підрядника; - згідно з пунктом 3.2 договору №7/05 за наявності зауважень сторонами складається протокол, в якому визначаються порядок і строки усунення вказаних у протоколі недоліків; - сторонами протокол не складався у зв‘язку з відмовою замовника вчинити такі дії; - пунктом 8.4 договору передбачено, що підрядник зобов‘язаний усунути дефекти, допущені з його вини і виявлені в гарантійний строк з дня підписання акта передачі-приймання виконаних робіт; - обстеження об'єкта товариством "Ангоб" (28.09.10р.) на предмет виявлення недоліків було здійснено без належного повідомлення підрядника, що є обов'язковою умовою проведення такого обстеження; - "ЕрДом" вважається кредитором, який прострочив, оскільки він не вчинив виявлення дефектів у гарантійний строк, що визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати –з дня підписання акта передачі-приймання виконаних робіт; - ТОВ "ЕрДом" безпредметно та безпідставно вказує у своєму позові про не виконання покрівельного килима, який передбачений ДБН В.2.6.-14-97, оскільки улаштування такого килиму не є предметом договору №7/05  та актів виконаних робіт за травень-серпень 2010р; -  ТОВ "ЕрДом" пропустив строк позовної давності звернення до суду з вимогами до відповідача  щодо неналежної якості роботи; - ТОВ "ЕрДом" у зв‘язку з невиконанням умов Договору №7/05, що полягає у не прийнятті результатів виконаних робіт, відсутні підстави вважати ТОВ "БК Цітадель С" боржником, який прострочив виконання зобов‘язання, а тому відсутні підстави для застосування наслідків, що обумовлені статтею 623 ЦКУ в силу відсутності збитків, завданих простроченням виконання зобов‘язання; - ТОВ "ЕрДом" не заявлено про понесення  додаткових витрат на виправлення недоліків у роботі підрядника та не підтвердив таких витрат, то й відсутні збитки, які підлягають відшкодуванню; - не було зафіксованих документально встановлених замовником строків для виправлення недоліків, що унеможливлює стягнення нарахованої неустойки; - господарським судом Дніпропетровської області у справі №20/246-10 за позовом ТОВ "ЕрДом" до ТОВ "БК Цітадель С" про визнання недійсним договору та стягнення  333 000 грн. 00 коп., як набуті без достатньої правової підстави винесено рішення, яким в задоволенні позову відмовлено у повному обсязі, враховуючи наведене,  провадження у справі підлягає припиненню в частині стягнення суми 333 000 грн. 00 коп. з підстав передбачених пунктом 2 частини першої статті 80 ГПК України. Головний інженер Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С” Віблий А.О. у заяві  (вх. №50453/11 від 25.07.2011р.) повідомляє про те, що: - він виконував обов'язки за посадою під час проведення робіт по ремонту покрівлі будівлі ТОВ "ЕрДом" у м. Орджонікідзе у період з 21.05.2010р. по 22.09.2010р.; - він не брав участь у роботі будь-якої комісії щодо виявлення та фіксації недоліків, недоробок у виконаних роботах на об'єкті; - він не був ознайомлений з актом про протіканнях даху від 09.09.2010р. та не проставляв свого підпису на ньому; - станом на 09.09.2010р. роботи на об'єкті (покрівля) були незавершеними, виконання робіт продовжувалося  та не було приймання-передачі виконаних робіт. Товариство з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” у поясненнях (вх. №43140/12 від 25.07.2012р.) повідомило про неможливість виконати у повному обсязі вимоги ухвали суду від 11.07.2012р., оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство “Будівельна компанія Цітадель С” не надавало йому вказаних судом матеріалів, а також про те, що відповідно до листа ТОВ „Драйвер ЛТД” та наданих цим підприємством документів Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство “Будівельна компанія Цітадель С” при здійсненні ремонту покрівлі використовувало неякісні та підроблені матеріали, а також порушувало технічні умови для влаштування верхнього захисного шару покрівлі по жорстких основах промислових будівель. Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство “Будівельна компанія Цітадель С” витребуваних господарським судом документів не надало, його представник на вимогу суду у судове засідання не з'явився, можливість відкладення розгляду справи в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України у господарського суду відсутня через закінчення строку розгляду справи. Товариство з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” у клопотанні (вх. №43232/12 від 25.07.2012р.) у порядку статті 83 Господарського процесуального кодексу України просить суд вийти за межі позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” (заявлених у зустрічному позові у справі) та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством “Будівельна компанія Цітадель С” нанесені підприємству збитки у сумі  493 032 грн. 00 коп., які були перераховані підряднику як передоплата за договором від 17.05.2010р. №7/05, що зумовлено необхідністю захисту порушених прав та інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом”. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу за допомогою технічних засобів представниками сторін заявлено не було. У судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, господарський суд, - ВСТАНОВИВ: Відповідно до частини 2 статті 35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони. Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2010р. у справі     №20/246-10 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом”, м. Орджонікідзе Дніпропетровської області до Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С”, м. Дніпропетровськ про визнання договору недійсним та стягнення                    333 000 грн. 00 коп., залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.03.2011р., було встановлено, що: - 17 травня 2010р. між Товариством з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством “Будівельна компанія Цітадель С” (підрядником) було укладено договір підряду; - відповідно до умов договору замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання виконати роботи по ремонту покрівлі відповідно до кошторису на виробничому об'єкті замовника за адресою м. Орджонікідзе, вул. Партизанська, 16 та здає об'єкт замовнику в експлуатацію, ліквідує недоробки та дефекти, що виникли з його вини та виявлені в ході приймання робіт та в гарантійні строки експлуатації об'єкта; - згідно пунктів 2.1.1-2.1.2 договору підрядник зобов'язаний почати роботи на протязі 3-х днів з моменту отримання попередньої оплати та виконати роботи до 07 вересня 2010р. (в редакції додаткової угоди від 13.07.2010р. №1); - відповідно до пункту 4.1 договору вартість робіт становить 700 508 грн. 00 коп.; - згідно пункту 4.4 Договору оплата по договору проводиться шляхом перерахування попередньої оплати в розмірі 55% від договірної ціни та кошторису, а залишкову частину акта виконаних робіт протягом 3-х днів з моменту підписання акта виконаних робіт; - Товариство з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” підписав акти виконаних робіт, які були надані Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством “Будівельна компанія Цітадель С” на суму 160 032 грн. 00 коп. за роботи, виконані у травні по демонтажу покрівлі; - акти виконаних робіт, які Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство “Будівельна компанія Цітадель С” надало Товариству з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” за червень 2010р. на суму 223 000 грн. 00 коп., за липень 2010р. на суму 149 961 грн. 18 коп., за серпень 2010р. на суму 199 922 грн. 30 коп. Товариство з обмеженою відповідальністю „ЕрДом”  отримало, але не підписало. Товариство з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” вважає, що не підписання вказаних актів виконаних робіт відбулося внаслідок неналежного та неякісного виконання  робіт Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством “Будівельна компанія Цітадель С”; Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство “Будівельна компанія Цітадель С” проти цього заперечує, що і є причиною виникнення спору. Враховуючи викладене, оцінивши докази в їх сукупності,  суд доходить висновку про необґрунтованість вимог первісного позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства “Будівельна компанія Цітадель С” та часткове задоволення вимог зустрічного позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом”, виходячи з наступного. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2011р. з метою отримання роз'яснень, що потребують спеціальних знань, у справі №16/5005/6862/2011 було призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якою було доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. На розгляд експерту були поставлені питання, роз'яснення яких давало б можливість встановити дійсну вартість виконаних  Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством “Будівельна компанія Цітадель С” робіт на об'єкті Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом”, а також встановити відповідність виконаних робіт Державним будівельним нормам і правилам, тобто якість робіт, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством “Будівельна компанія Цітадель С”. При цьому сторін було попереджено про обов'язковість надання необхідних експерту документів для надання відповіді на поставлені запитання. Відповідно частини 4 статті 31 Господарського процесуального кодексу України судовий експерт, оскільки це необхідно для дачі висновку, має право знайомитися з матеріалами справи, брати участь в огляді та дослідженні доказів, просити господарський суд про надання йому додаткових матеріалів. У клопотанні (вих. №07/2736/2069 від 12.09.2011р., вх. №63347/11 від 16.09.2011р.) про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, судовим експертом Харченком Віталієм Володимировичем було витребувано акти прихованих робіт на всі приховані роботи, які зазначені в актах виконаних підрядних робіт, сертифікати на використані матеріали для ремонту крівлі, сертифікати на матеріали, з яких виконувалася полімерна стяжка крівлі. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2011р. у справі №16/5005/6862/2011 сторін було зобов'язано надати зазначені у клопотанні експерта додаткові матеріали. Товариством з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” листом (вх. №115 від 03.10.2011р.) було повідомлено господарський суд про те, що при наданні на узгодження актів виконаних робіт, а також в подальшому на численні його звернення Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство “Будівельна компанія Цітадель С” не надавало акти прихованих робіт та сертифікати на використані матеріали, у зв'язку з чим ці документи у  Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” відсутні. В подальшому у клопотанні (вх. №34594/12 від 14.06.2012р.) про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, судові експерти Харченко В.В. та Баляй О.Б. просили надати: - акти прихованих робіт на всі приховані роботи, які зазначені в актах виконаних підрядних робіт; - сертифікати на використані матеріали для ремонту крівлі; - сертифікати на матеріали, з яких виконувалася полімерна стяжка крівлі; - технологічну карту на роботи, які підлягають дослідженню; - загальний журнал робіт; - технічні умови (ТУ) на виконання такого типу крівель; - технічні умови (ТУ) на застосовані матеріали при ремонті крівлі. Листом від 18.06.2012р. у справі №16/5005/6862/2011/31068/12 господарським судом Дніпропетровської області у Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз було витребувано вказану справу для поновлення провадження та розгляду клопотання про надання додаткових матеріалів. У зв'язку з поверненням справи №16/5005/6862/2011 з експертної установи ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 11.07.2012р. провадження у справі було поновлено та витребувано у сторін вказані у клопотанні експертів матеріали. Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством “Будівельна компанія Цітадель С” зазначені в ухвалі господарського суду додаткові матеріали надані не були, а  Товариство з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” у своєму поясненні повідомило, що вказані документи йому Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством “Будівельна компанія Цітадель С” не надавались, при цьому Товариством з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” було надано отримані через мережу Інтернет від Товариства з обмеженою відповідальністю „Драйвер Лтд”, у тому числі копії Технічних умов композицій епоксидних захисних, зміцнюючи та опоряджувальних „Коутекс” з терміном дії до 30.04.2009р., копії сертифікату відповідності №162 композиції „Коутекс” та інших отриманих від Товариства з обмеженою відповідальністю „Драйвер Лтд” копій документів, що не є повним переліком витребуваних господарським судом на вимогу судових експертів матеріалів. Отже, призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи суд вважає недоречним через відсутність необхідних для цього матеріалів. Відповідно до пункту 3.1 Договору здача-приймання виконаних робіт оформлюється проміжними актами виконаних робіт по формах КБ-2В та КБ-3;   Роботи вважаються виконаними після підписання сторонами акта здачі-прийому виконаних робіт; замовник протягом двох днів з моменту надання акта здачі-прийомки виконаних робіт зобов'язаний його підписати або надати підряднику письмову мотивовану відмову від підписання акта здачі-прийомки виконаних робіт; згідно наданих зауважень сторони складають протокол, в якому визначають порядок і строки усунення зазначених недоліків (пункт 3.2 Договору). Відповідно до частини 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Як вбачається Товариство з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” у повідомлені від 01.09.2010р. вих. №38 про неякісність виконаних робіт вимагало від Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С” усунути недоліки в роботі, ліквідувати всі допущені дефекти та зменшити ціну роботи. Відповідно до акту обстеження покрівлі виробничого приміщення ТОВ „ЕрДом” комісією у складі Начальника УЖКГ та будівництва Реймера В.Є., головного спеціаліста УЖКГ та будівництва Жванко Т.І., директора ТОВ „ЕрДом” Домниної Е.В., головного інженера ЖЕО Омельянченка О.В. та в.о. начальника ВТВ ЖЕО Семенюка О.М. 21.09.2010р. було проведено обстеження цеху та адміністративних приміщень, розташованих у виробничому корпусі ТОВ „ЕрДом”. Обстеження проводилося під час опадів. При обстеженні виявлено протікання стелі. Виробниче обладнання цеху відключене і повністю накрито плівкою. На підлозі утворилися калюжі з шаром води до 3-5 см. Стелі адміністративних приміщень оздоблені плитами типу „Армстронг”, які повністю замочені. При обстеженні даху виробничого корпусу встановлено, що дах повністю покрито цементною стяжкою, а на ній утворилися тріщини. Жодних ізоляційних матеріалів на даху не має, в результаті чого дощові стоки накопичуються на даху, перекриття насичується водою та практично безперешкодно протікають у виробничі та адміністративні приміщення. Після закінчення опадів у виробниче приміщення продовжують поступати дощові стоки з насиченого водою перекриття. Відповідно до Висновку про результати обстеження технічного стану покрівлі будівлі виробництва трикотажних виробів ТОВ „ЕрДом” по вул. Партизанській, 16 в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, виконаного Товариством з обмеженою відповідальністю „Ангоб” (ліцензія Міністерства регіонального розвитку та будівництва України Серія АВ №514863) покрівля будівлі не придатна для нормальної експлуатації, потребує проведення негайного відновлювального ремонту. Відповідно до підпункту 2.1.2 пункту 2.1 Договору підрядник зобов'язаний якісно виконати роботи по цьому Договору згідно кошторису з додержанням діючих в Україні нормативно-технічних документів, вимог по забезпеченню охорони навколишнього природного середовища, норм техніки безпеки, пожежної безпеки і охорони праці. Відповідно до частини 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство “Будівельна компанія Цітадель С” доказів в підтвердження усунення недоліків у виконаних ним роботах не надало, як і не надало документів, необхідних для проведення судової будівельно-технічної експертизи, тому акти виконаних робіт за червень 2010р., за липень 2010р. та за серпень 2010р. не можуть свідчити про виконання Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством “Будівельна компанія Цітадель С” зазначених у них робіт та належне виконання останнім умов укладеного між сторонами Договору. Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Пунктом 4 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків та моральної шкоди. Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у  результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування; збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); - доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Отже, умовами виникнення зобов'язань по відшкодуванню збитків є: - наявність збитків; - протиправна дія або бездіяльність, якою створена загроза заподіяння збитків;                    причинний зв'язок між протиправною дією або бездіяльністю, якими створено небезпеку, і наступним її не усуненням та збитками, що їх зазнала заінтересована особа. Оскільки позивач і відповідач є суб'єктами господарювання, то господарські відносини між ними регулюються Господарським кодексом України. Статтею 224 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Згідно із статтею 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: - вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; - додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; - неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; - матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. Таким чином, допустивши порушення умов укладеного Договору Товариству з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством “Будівельна компанія Цітадель С” було завдано збитки у зв'язку з невиконання останнім попередньо оплачених робіт. Розмір збитків складає різницю між сумою попередньо оплачених коштів у розмірі 493 032 грн. 00 коп. та сумою фактично виконаних робіт по акту виконаних робіт за травень 2010р. у розмірі 160 032 грн. 00 коп., тобто 333 000 грн. 00 коп. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачі або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони. Товариство з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” звернулося до господарського суду з відповідним клопотанням про стягнення збитків. Що стосується вимоги за зустрічним позовом про стягнення неустойки за прострочення усунення недоліків робіт за договором у розмірі 30 900 грн. 00 коп., то така вимога заявлена безпідставно, оскільки: - відповідно до пункту 8.2 Договору за затримку усунення недоліків в роботах, передбачених актом сторін, у строки, визначені цим договором, підрядник сплачує замовнику неустойку у розмірі 100 грн. 00 коп. за кожний день прострочки; - Товариством з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” акту сторін з недоліками у роботах до господарського суду надано не було. З урахуванням викладеного зустрічна позовна заява підлягає частковому задоволенню, а у задоволенні первісного позову слід відмовити. Згідно із статтею 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі за первісним позовом слід покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С”, а за зустрічним позовом державне мито розподіляється між сторонами пропорційно задоволеним вимогам, а витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу слід покласти на відповідача за зустрічним позовом у повній сумі. Керуючись статтями 49, 82-85, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, - ВИРІШИВ: В задоволені первісного позову відмовити. Судові витрати за первісним позовом віднести за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С”. Зустрічний позов задовольнити частково. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія Цітадель С” (юридична адреса: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Орловська, 28-А, кв.2; фактична адреса: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Панікахі, 2, корпус 8, офіс 34; ідентифікаційний код 33473570) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕрДом” (53300, м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, вул. Партизанська, 16; ідентифікаційний код 23931215)                         333 000 грн. 00 коп. –збитків, 3 330 грн. 00 коп. –витрат по сплаті державного мита та                         236 грн. 00 коп. –витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті вимог за зустрічним позовом відмовити. Видати наказ. Наказ видати після набрання рішенням законної сили. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня  його підписання.                СУДДЯ                                                                                 Т.В. ЗАГИНАЙКО Дата підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 ГПК України, „27„ липня 2012р.