Постанова

від 26.07.2012 по справі 5020-1725/2011

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2012 року Справа № 5020-1725/2011

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Дмитрієва В.Є.,

суддів Борисової Ю.В.,

Гоголя Ю.М.,

за участю представників сторін:

позивача : Гороль С.О., довіреність від 25.07.2012 б/н (ПП "Венець");

відповідача : Вохмяніна А.М., довіренсть від 07.10.2011 б/н (ТОВ "ТРТК "Амідас");

відповідача : Онущак Н.С., довіреність від 21.03.2011 №13/16 (ПАТ Банк "Морський");

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіотелефонна компанія "Амідас" на рішення господарського суду міста Севастополя (суддя Єфременко О.О.) від 05 червня 2012 року у справі №5020-1725/2011

за позовом Приватного підприємства "Венець" (вул. Челнокова, 37/17,Севастополь,99059)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіотелефонна компанія "Амідас" (пр. Жовт. Революції, 43, кв.53,Севастополь,99057)

Публічного акціонерного товариства „Банк „Морський" (вул. Брестська, 18а,Севастополь,99001)

про стягнення 907534,97 грн.;

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіотелефонна компанія "Амідас"

до Приватного підприємства "Венець"

про розірвання договору № 25/02 та стягнення 827544 грн.

ВСТАНОВИВ :

Приватне підприємство „Венець" звернулось до господарського суду міста Севастополя із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас", Публічного акціонерного товариства „Банк „Морський" про стягнення 907534,97 грн. (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) за підрядним договором №25/02 від 25.02.2010 на виконання будівельно-монтажних робіт по об'єкту „Будівництво багатоквартирного будинку по вул. Корчагіна, 40 у м. Севастополі".

Ухвалою господарського суду міста Севастополя від 23.11.2011 прийнята зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" до Приватного підприємства „Венець" про розірвання договору №25/02 та стягнення 857544,00 грн. (т.1, а.с. 79).

Рішенням господарського суду міста Севастополя від 05 червня 2012 року у справі №5020-1725/2011 (суддя Єфременко О.О.) позов задоволено частково.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" на користь Приватного підприємства „Венець" 907 534,97 грн., з яких: 873 565,80 грн. -основна заборгованість, 28 460,65 грн. -пеня, 5 508, 50 грн. -3% річних, а також витрати по сплаті судової експертизи у розмірі 7 032,00 грн., витрати по сплаті державного мита у сумі 9 075,35 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 236,00 грн.

У частині задоволення первісних позовних вимог до публічного акціонерного товариства „Банк „Морськой" - відмовлено.

У задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач (товариство з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас") звернувся з апеляційною скаргою до Севастопольського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову приватного підприємства „Венець" про стягнення суми 907 534,97 грн. за підрядним договором №25/02 від 25.02.2010 на виконання будівельно-монтажних робіт по об'єкту „Будівництво багатоквартирного будинку по вул. Корчагіна, 40 у м. Севастополі" -відмовити, зустрічний позов задовольнити -розірвати договір підряду №25/02 від 25.02.2010, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" та приватним підприємством „Венець" з моменту ухвалення судового рішення, стягнути з приватного підприємства „Венець" на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" неустойку (пеню) за період з 01.09.2011 по 22.11.2011 у сумі 8 300,00 грн. та збитки у сумі 819 244,00 грн., а всього на суму 827 544,00 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийнято внаслідок неправильного застосування норм матеріального і процесуального права та постановлене при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

Так, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що на момент звернення до суду позивач за первісним позовом свого обов'язку щодо завершення будівництва не виконав, а відтак термін сплати заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" не настав. Також, суд не врахував положення додаткової угоди №3 від 11.08.2011, якою встановлені дата виникнення зобов'язання і порядок розрахунків, а при призначенні судової будівельно-технічної експертизи, судом не врахований перелік питань та експертна установа, запропоновані відповідачем за первісним позовом, що, у подальшому призвело до прийняття судом суперечливого та неповного висновку експерта. Щодо зустрічної позовної заяви, то товариство з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" вказує на те, що своїм правом на розірвання договору підряду товариство скористалося шляхом саме звернення до суду із відповідними позовними вимогами. Також, апелянт зазначає, що суд першої інстанції невмотивовано відхилив висновок Севастопольської торгово-промислової палати №В-150 від 21.11.2011.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 03 липня 2012 року апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" прийнята до провадження та призначена до розгляду у складі судової колегії: головуючий суддя - Дмитрієв В.Є., судді -Гоголь Ю.М., Рибіна С.А.

За розпорядженням секретаря судової палати від 19 липня 2012 року, відповідно до пунктів 3.1.6, 3.1.7 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та рішення зборів суддів Севастопольського апеляційного господарського суду від 15.12.2010 та на підставі ст. 2 1 Господарського процесуального кодексу України замінено у колегії суддю Рибіну С.А. на суддю Борисову Ю.В.

Під час апеляційного провадження представники товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" та Публічного акціонерного товариства „Банк „Морський" підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на задоволенні клопотання апелянта про призначенні у справі повторної судової комплексної будівельно-технічної експертизи, оскільки вважають висновок експерта ТОВ „Кримська експертна служба" суперечливим та таким, що унеможливлює його використання в якості доказу у справі.

Згідно із ч.4 ст.42 ГПК України, при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Така позиція викладена у п.15.2 Постанови Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи". Суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні заявленого клопотання з підстав його необґрунтованості.

Представник приватного підприємства „Венець" заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених письмово (вх.№14344 від 13.07.2012) та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши справу повторно у порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступні обставини.

25.02.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" (замовник) та Приватним підприємством „Венець" (генпідрядник) був укладений договір підряду №25/02 (далі -Договір), відповідно до умов якого замовник доручає, а генпідрядник приймає на себе виконання будівельно-монтажних робіт по об'єкту „Будівництво багатоквартирного житлового будинку по вул. Корчагіна, 60 в місті Севастополі".

Згідно з пунктом 1.4 Договору об'єм, види, етапи робіт та графік фінансування та будівництва об'єкту ведуться згідно з додатками №1, 2 які є невід'ємною частиною Договору.

Вартість робіт, доручених Генпідряднику є динамічною та здійснюється на підставі державних будівельних норм України ДБН Д.1.1-1-2000 зі змінами та доповненнями до них (пункт 2.1 Договору).

Положеннями пунктів 2.4, 2.5 Договору передбачена можливість, за певних умов, зміни сторонами договірної вартості робіт.

Усі зміни договірної ціни оформлюються додатковою угодою до Договору (пункт 2.5 Договору).

За умовами пункту 3.1 Договору Замовник здійснює авансування кожного етапу робіт у наступному порядку та розмірі: 100% вартості будівельних матеріалів та 30% вартості робіт згідно з графіком будівництва та фінансування.

Відповідно до пункту 3.2 Договору остаточний розрахунок призводиться в трьохденний строк після підписання акту виконаних робіт (КБ-2, КБ-3).

Додатковою угодою № 1 від 19.04.2010 до Договору сторони погодили, що вартість додаткових робіт з виносу каналізації встановлюється на підставі державних будівельних норм ДБН Д.1.1-1-2000 та складає 10628,40 грн.

Відповідно до пунктів 3.3-3.4 Додаткової угоди №3 від 11.08.2011 замовник зобов'язується в продовж трьох днів перерахувати суму в розмірі не менш ніж 50% від вартості робіт, які залишилися, на один із рахунків генпідрядника. Суму 30% від вартості (1350000 грн.*30%) сплатити впродовж трьох днів після підписання актів виконаних робіт за серпень 2011року. Остаточний розрахунок призвести в продовж 5ти днів після здачі об'єкту в експлуатацію.

Заборгованість замовника станом на 10.08.2011, згідно актів виконаних робіт (КБ-2, КБ-3), складає 882122,40 грн. Замовник зобов'язується погасити заборгованість за раніше виконані роботи в продовж серпня-вересня 2011 року по мірі надходження коштів, але не пізніше п'яті днів після здачі об'єкту до експлуатації.

Згідно пунктів 4.2-4.3 Додаткової угоди № 3 від 11.08.2011, строк закінчення робіт та здачі державної приймальної комісії об'єкту "Багатоквартирний житловий дім по вул. П.Корчагіна 60" 30 серпня 2011 року при виконанні умов пункту 3.3 цієї Додаткової угоди.

Вартість робіт по завершенню будівництва складає 1350000,00 грн. без врахування додаткових робіт, котрі можуть виникнути у процесі виконання робіт.

Наказом №2110/03 від 20.09.2011 ПАТ "Банк Морський", як управитель ФФБ (фонду фінансування будівництва), у зв'язку з неодноразовим порушенням строків здачі об'єкту (Багатоквартирного житлового будинку по вул. Корчагіна, 60 в місті Севастополі) в експлуатацію, на підставі пункту 4.4 Правил ФСС, затверджених рішенням Наглядової Ради ПАТ "Банк Морський"(протокол №468 від 24.02.2010) прийняв на себе виконання функцій Забудовника цього об'єкту. Уповноваженим представником ПАТ "Банк Морський" з правом підпису відповідних документів, призначений працівник ПП "Ристон".

На виконання зазначеного наказу актом приймання-передачі від 30.09.2011, складеного комісією у складі представників ПП "Ристон" (представник ПАТ "Банк Морський"), ПП „Венець" та ТОВ „Телерадіотелефонна компанія „Амидас", ПП „Венець" передало, а ПАТ "Банк Морський" прийняв під охорону і відповідальне зберігання об'єкт незавершеного будівництва багатоквартирного житлового будинку по вул.Корчагіна,60 у м. Севастополі (т. 1 арк. с. 55-59).

Також, між сторонами були складені та підписані акти звірки взаєморозрахунків, відповідно до яких заборгованість ТОВ „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" перед ПП „Венець" складає: станом на 03.05.2011 -154038,23 грн; станом на 03.06.2011 -177571,83 грн; станом на 02.07.2011 -550643,60 грн; станом на 30.07.2011 -581426,40 грн; станом на 03.08.2011 -882122,40 грн; станом на 01.09.2011 -832338,60 грн.

Заборгованість ТОВ „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" перед ПП "Венець" за вересень 2011 року зазначена в актах прийому виконаних будівельних робіт (КБ-2в) на суму 50227,20 грн.

У зв'язку із запереченнями ТОВ „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" щодо виконаних ПП „Венець" робіт, з метою реалізації сторонами прав за захист своїх інтересів, судом першої призначена судова будівельно-технічна експертиза. Експерту ТОВ „Кримська експертна служба" були поставлені питання щодо відповідності виконаних ПП "Венець" робіт по будівництву об'єкту „Будівництво багатоквартирного житлового будинку по вул.Корчагіна,60 у м.Севастополі" вимогам БНіП та ДБН, проектній документації та актам форми КБ-2в за вересень 2011 року; якщо ні - то які саме порушення вимог допущені, визначити обсяг та вартість робіт по виправленню недоліків (т. 2 арк. с. 147-149).

Судова колегія звертає увагу на те, що під час проведення експертизи відводу експерту заявлено не було.

Висновком будівельно-технічної експертизи №142 від 26.03.2012 визначено, що виконані ПП "Венець" згідно актам форми КБ-2в за вересень 2011 року роботи по будівництву об'єкту "Багатоквартирного житлового будинку по вул. Корчагіна, 60 в місті Севастополі" відповідають вимогам БНіП та ДБН, проектній документації. Роботи з влаштування одношарових пок,риттів, вказані у Акті №8 виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року не відповідають проекту, але не суперечать вимогам ДБН В.2.3-5-2001 Вулиці та дороги населених пунктів.

Розглянувши справу повторно в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши матеріали справи, вислухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги і відповідність висновків суду обставинам справи, судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Статтею 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно положень статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з положеннями статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі статтею 879 Цивільного кодексу України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Статтею 882 Цивільного кодексу України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Судом першої інстанції встановлено, а матеріалами справи підтверджується, що на час складання між сторонами Додаткової угоди №3 від 11.08.2012 до Договору, у ТОВ „Телерадіотелефонна компанія „Амидас" перед ПП "Венець" вже існувала заборгованість у розмірі 882122,40 грн.

Заборгованість ТОВ „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" перед ПП "Венець" за вересень 2011 року підтверджується актами прийому виконаних будівельних робіт (КБ-2в) на суму 50227,20 грн.

При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що акти за формою КБ-2в (т.1, а.с. 26-54) та за формою КБ-3 (т.3, а.с. 129-134) підписані обома сторонами без зауважень, що відповідає приписам статей 879, 882 Цивільного кодексу України, та у свою чергу, є доказом погодження відповідача (за первісним позовом) із проведеними ПП "Венець" роботами.

Відповідно до частин 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Крім того, суд першої інстанції, керуючись приписами статей 42-43 Господарського процесуального кодексу України, прийняв висновок будівельно-технічної експертизи №142 від 26.03.2012, відповідно до якого роботи, виконані ПП „Венець", відповідають вимогам БНіП та ДБН, проектній документації; роботи з влаштування одношарових покриттів не відповідають проекту, але не суперечать вимогам ДБН В.2.3-5-2001 Вулиці та дороги населених пунктів, в якості належного та допустимого доказу у справі, і у судової колегії немає підстав для його відхилення, оскільки порушень при проведенні експертизи судом не виявлено. Доводи заявника апеляційної скарги з цього приводу спростовуються матеріалами справи.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції стосовно того, що первісні позовні вимоги ПП „Венець" про стягнення заборгованості по оплаті виконаних замовником будівельно-монтажних робіт, виконаних за договором підряду №25/02 від 25.02.2010, у сумі 873565,80 грн. є такими, що підлягають задоволенню.

Стягнення з відповідача (за первісним позовом) пені в розмірі подвійної ставки рефінансування Нацбанку України за кожен день прострочення платежу понад п'яті днів відповідно до пункту 8.6 Договору, яка за період з 08.08.2011 по 25.10.2011 складає 28 460,65 грн. судова колегія вважає правомірним.

Нарахування боржнику 3% річних у розмірі 5508,52 грн., судова колегія також визнає вірним з огляду на приписи статті 625 Цивільного кодексу України, відповідно до якої боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно встановлено, що вимоги ПП „Венець" щодо стягнення заборгованості за договором підряду №25/02 від 25.02.2010 солідарно із ПАТ "Банк "Морський" задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 541 Цивільного кодексу України солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що протягом 2011 року між ПАТ Банк "Морський"(далі - Банк) та фізичними особами (довіритель) були укладені договори про участь в фонді фінансування будівництва (далі -договір ФФС).

Положеннями частини першої статті 543 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Але, враховуючи, що заборгованість, яка підлягає стягненню, виникла у зв'язку із неналежним виконанням ТОВ „Телерадіотелефонна компанія „Амидас" умов договору підряду №25/02 від 25.02.2010, а між ПП "Венець" та ПАТ "Банк "Морський" відсутні правовідношення за вказаним договором, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог в частині солідарного стягнення суми заборгованості з ПАТ „Банк „Морський".

Стосовно зустрічних позовних вимог ТОВ "Телерадіотелефонна компанія "Амидас" до ПП "Венець" про розірвання договору підряду №25/05 від 25.02.2010, стягнення неустойки (пені) у сумі 8300,00 грн. та заподіяних збитків у сумі 819 244,00 грн. судова колегія зазначає наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіотелефонна компанія "Амидас" зазначає, що ним було виконано пункт 3.3 Додаткової угоди №3 від 11.08.2011, перераховано 50% вартості завершення робіт на рахунок ПП "Венець", що складає 675 000,00 грн., докази сплати якої підтверджується виписками із банку від 17.08.2011, 19.08.2011, 23.08.2011, проте, ПП "Венець" своєчасно роботи не закінчив, у зв'язку з чим позивач за зустрічним позовом просить стягнути з ПП "Венець" суму неустойки за несвоєчасну здачу об'єкту будівництва державній приймальній комісії за період з 01.09.2011 по 22.11.2011 у розмірі 8300,00 грн.

В обґрунтування вимог щодо розірвання договору підряду №25/05 від 25.02.2010 ТОВ "Телерадіотелефонна компанія "Амидас"посилається на неможливість ПП "Венець"закінчити у строк роботи за договором, систематичне порушення договірних зобов'язань в частині своєчасності виконання робіт, неякісне виконання останнім будівельно-монтажних робіт з відхиленням від проекту.

Порядок відмови замовника від договору підряду передбачений статтею 849 Цивільного кодексу України. Відповідно до частини другої цієї статті замовник має право відмовитися від договору підряду, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Отже, за змістом цієї норми відмова замовника можлива до настання строку виконання роботи підрядником.

Право замовника в будь-який час відмовитися від договору підряду передбачено і частиною четвертою статті 849 Цивільного кодексу України. Умовою реалізації цього права законодавець визначив виплату підрядникові плати за виконану частину роботи та відшкодування йому збитків, завданих розірванням договору.

Позивач за зустрічним позовом не скористався правом, наданим йому частиною другою статті 849 Цивільного кодексу України. Доказів протилежного суду не надано.

Згідно частини першої статті 850 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

Пунктом 8.8 додаткової угоди № 2 від 13.04.2011 до договору передбачено, що у разі порушення генпідрядником строку здачі об'єкту державної приймальної комісії, він сплачує неустойку у розмірі 100 грн. за кожен день затримки.

З матеріалів справи дійсно вбачається несвоєчасне завершення ПП "Венець" будівництва об'єкта, але ТОВ "Телерадіотелефонна компанія "Амидас" не доведено те, що таке порушення сталося саме з вини ПП "Венець", як і не доведено виконання своїх обов'язків належним чином з боку самого ТОВ "Телерадіотелефонна компанія "Амидас", що є необхідною передумовою їх виконання ПП "Венець".

Тому, саме неналежне виконання ТОВ „Телерадіотелефонна компанія „Амидас" своїх зобов'язань за Договором підряду № 25/05 від 25.02.2010 в частині своєчасної оплати за виконані роботи спричинило затримання ПП "Венець" завершення будівництва.

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що станом на 14.03.2012 об'єкт - "Будівництво багатоквартирного житлового будинку по вул. Корчагіна, 60 в місті Севастополі" готовий до експлуатації (т.3 а.с.59-60).

Отже, залишення судом першої інстанції без задоволення вимог позивача за зустрічним позовом про розірвання договору підряду №25/05 від 25.02.2010 та стягнення з ПП "Венець" неустойки у розмірі 8300,00 грн. судова колега вважає правомірним.

Суд апеляційної інстанції також вважає вірним застосування у рішенні суду приписів статей 611, 614, 623-624 Цивільного кодексу України (зокрема, стосовно недоведеності наявності вини та протиправності діяння ПП "Венець", причинного зв'язку між протиправною поведінкою, наслідком якої є порушення ПП "Венець" умов Договору, та збитками; вини правопорушника) щодо спростування вимог позивача за первісним позовом про стягнення з ПП "Венець" збитків, завданих порушенням останнього умов договору у сумі 819244,00 грн.

Витрати позивача за первісним позовом по оплаті 2040,00 грн. на проведення експертизи не підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача за зустрічним позовом, оскільки висновок №В-150 від 21.11.2011 (т.1 арк. с. 121) не може розцінюватись судом в якості належного та допустимого доказу того, що роботи були виконані ПП "Венець" з наявністю прихованих недоліків, з огляду на таке.

За приписами статті 32 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерту є одним з засобів встановлення обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі. Аналогічне положення наведене у пункт 16 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи".

Судова колегія також зазначає, що розподіл судом першої інстанції судових витрат, у тому числі витрат, пов'язаних з оплатою послуг адвоката та суми, що підлягає сплаті за проведення експертизи здійснений судом першої інстанції правомірно.

Доводи апелянта стосовно того, що, при прийнятті рішення господарський суд міста Севастополя не врахував положення додаткової угоди від 11.08.2011 № 3 до Договору підряду №25/02 судова колегія не приймає, оскільки вказаною додатковою угодою (т.1, а.с. 16) сторони визначили заборгованість замовника у розмірі 882122,40 грн. та зазначили вартість робіт по завершенню будівництва у розмірі 1350000,00 грн. без урахування додаткових робіт, а також встановили строки погашення заборгованості: серпень-вересень 2011 року, але не пізніше 5-ти днів після здачі об'єкта до експлуатації. Зазначений строк і є початком перебігу нарахування пені за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань. При цьому, порушення строків здачі об'єкта до експлуатації відбулося через несвоєчасне фінансування будівництва замовником.

Твердження ТОВ "Телерадіотелефонна компанія "Амидас" стосовно призначення у справі експертизи без урахування переліку питань та експертної установи, запропонованих відповідачем, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки дії суду з призначення судової експертизи є його правом та, у даному випадку, вони повністю відповідають вимогам Господарського процесуального кодексу України та Закону України «Про судову експертизу».

Підстави відхилення судом першої інстанції висновку Севастопольської торгово-промислової палати в якості належного доказу у справі наведені у рішенні суду, у зв'язку з чим посилання апелянта на необґрунтованість такого відхилення судовою колегією не приймаються.

Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, рішення місцевого господарського суду про часткове задоволення первісних позовних вимог про стягнення з ТОВ „Телерадіотелефонна компанія „Амидас" на користь ПП „Венець" 907534,97 грн., з яких: 873 565,80 грн. -основна заборгованість, 28 460,65 грн. -пеня, 5 508,50 грн. -3% річних, а також відхилення зустрічних позовних вимог є повністю обґрунтованим та прийнято без порушень і при правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права. Викладені в рішенні суду першої інстанції висновки відповідають обставинам справи; інших підстав для скасування (зміни) рішення місцевого господарського суду немає.

Керуючись статтею 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіотелефонна компанія „Амідас" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Севастополя від 05 червня 2012 року у справі № 5020-1725/2011 залишити без змін.

Головуючий суддя В.Є. Дмитрієв

Судді Ю.В. Борисова

Ю.М. Гоголь

З оригіналом згідно

Помічник судді Кувшинова О.Ю.

Розсилка:

1. Приватне підприємство "Венець" (вул. Челнокова, 37/17,Севастополь,99059)

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіотелефонна компанія "Амідас" (пр. Жовт. Революції, 43, кв.53,Севастополь,99057)

Публічне акціонерне товариство Банк "Морський" (вул. Брестська, 18а,Севастополь,99001)