Постанова

від 14.05.2012 по справі 33/379

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2012 № 33/379

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Федорчука Р.В.

суддів: Лобаня О.І.

Ткаченка Б.О.

при секретарі: Криворотько В.В.,

за участі представників сторін, згідно протоколу судового засідання від 14.05.2012 року,

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Правекс-Банк»

на рішення господарського суду міста Києва від 29.02.2012 року

по справі №33/379 (суддя - Сташків Р.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Брізпорт Україна»

до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Правекс-Банк»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2

про визнання виконавчого напису від 16.09.2011 року №846 таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Брізпорт Україна» (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Правекс-Банк» (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (далі - третя особа), в якому просить визнати виконавчий напис від 16.09.2011 року №846 таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.02.2012 року позов задоволено. Визнано виконавчий напис, вчинений 16.09.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований у реєстрі за №846, яким запропоновано звернути стягнення на нежилі приміщення (в літ. О) площею 3386,8 кв.м., а саме: І поверх: з приміщення №1 по приміщення №5, приміщення №5а, з приміщення №6 по приміщення №16 (частина групи приміщень №2) площею - 1534,0 кв.м., антресоль 1 поверху: приміщення №№ 1,2,3 (групи приміщень №3) площею 84,9 кв.м., II поверх: з приміщення №1 по приміщення № 21 (групи приміщень №5) площею - 1683,2 кв.м.; антресоль II поверху: приміщення №1,2,3,4 (групи приміщень №1) площею - 84,7 кв.м., що складає 94/100 частин від нежилих приміщень пл. - 3602,6 кв.м., які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з відповідача на користь позивача 941,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 29.02.2012 року скасувати, постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Вважає рішення таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.04.2012 року на підставі ст.98 ГПК України апеляційна скарга прийнята до апеляційного провадження та призначена до розгляду в судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін.

У судовому засіданні 14.05.2012 року представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва від 29.02.2012 року скасувати.

Представник позивача заперечив доводи апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Третя особа у судове засідання не з'явилась, про причини неявки суд не повідомила. Відповідно до п 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

З врахуванням викладеного, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку про можливість розгляду справи за відсутності третьої особи.

В судовому засіданні 14.05.2012 року колегією суддів Київського апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини Постанови.

Дослідивши наявні у справі матеріали, розглянувши доводи апеляційної скарги, колегією суддів Київського апеляційного господарського суду встановлено наступне.

03.10.2008 року між позивачем та відповідачем укладено договір про відкриття кредитної лінії №665-008/08Ф (далі - кредитний договір, а.с.26-32), відповідно до якого банк зобов'язався надати позичальнику (ОСОБА_3) кредитну лінію в іноземній валюті для споживчих цілей, а також з метою сплати страхових платежів відповідно до договору страхування заставленого майна, укладення якого здійснюється на підставі та з урахуванням вимог пункту 6.1.11 даного договору з графіком зменшення ліміту кредитування зазначеного у пункті 1.1 кредитного договору.

03.10.2008 року між банком та позивачем також було укладено договір іпотеки №665-008/08Ф (а.с.20-25), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим номером 5920 (далі - договір іпотеки), відповідно до якого позивач для забезпечення виконання в повному обсязі зобов'язання позичальника перед банком за вищевказаним кредитним договором щодо сплати процентів, неустойки (штрафу, пені), вчасного та у повному обсязі погашення основної суми, яке було прямо передбачене умовами кредитного договору, відшкодування збитків, іншої заборгованості передає в іпотеку відповідачу належне йому на праві власності нерухоме майно: нежилі приміщення (в літ О) площею 3386, 8 кв. м., які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідно до пункту 1.2.1 договору іпотеки позичальник зобов'язаний повернути кредит у розмірі 8000000 доларів США у строк до 03.10.2015 року шляхом перерахування грошових коштів на позичковий рахунок відповідно до графіку зменшення ліміту кредитування, встановленого в пункті 1.1 кредитного договору.

Згідно з пунктом 2.1.6 договору іпотеки у випадку невиконання чи неналежного виконання позичальником основного зобов'язання банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки у порядку, передбаченому розділом 3 даного договору, та задовольнити свої майнові вимоги за рахунок переданого в іпотеку нерухомого майна в повному обсязі, визначені на момент фактичного задоволення, враховуючи суму заборгованості за кредитом, плату за користування грошовими коштами, збитків, неустойки, штрафів, пені, іншої заборгованості та витрат, пов'язаних з утриманням і збереженням предмета іпотеки, витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису тощо.

У пункті 4.3 кредитного договору зазначено, що шляхом підписання даного договору сторони дійшли згоди, що у випадку виникнення у позичальника прострочки по сплаті відсотків за користування кредитом та/або по погашенню чергової частини кредиту згідно графіку зменшення ліміту кредитування, строк користування кредитом, вказаний в пункті 1.2 договору, припиняється достроково, на 11-й день місяця, наступного за місяцем, в якому виник факт прострочки.

Відповідно до пункту 7.1.6 кредитного договору банк при настанні подій, вказаних в пункті 4.3 має право достроково стягнути заборгованість за кредитним договором в повному обсязі.

В зв'язку з простроченням позивачем сплати відсотків за користування кредитом та заборгованості по поверненню кредиту, банк 13.07.2011 року надіслав ОСОБА_3 лист №31110/97-03, в якому вимагає протягом 30 календарних днів з моменту отримання даної вимоги, сплатити банку суму заборгованості за кредитом та відсотками, а також всі штрафні санкції, нараховані позичальнику за порушення кредитних зобов'язань за кредитним договором в повному обсязі (а.с.18,19). При цьому банк зазначив, що станом на 11.07.2011 року заборгованість за кредитним договором складає 8031786 доларів США, з яких 7733400 доларів США - заборгованість по поверненню кредиту; 29000 доларів США - заборгованість за відсотками, нарахованими за користування кредитом з 01.07.2011 року по 10.07.2011 року; 26903 доларів США -прострочена заборгованість за відсотками; 5483 доларів США - пеня за несвоєчасне погашення відсотків.

Лист-вимога отримана позичальником 21.07.2011 року, про що свідчить копія повідомлення про вручення поштового відправлення. З матеріалів справи вбачається, що позичальник ОСОБА_3 відповіді на лист банку не надала, вимогу не виконала.

01.08.2011 року відповідач надіслав позивачу лист №33591/97-03 з вимогою погасити заборгованість ОСОБА_3 за кредитним договором протягом 30 календарний днів з моменту отримання даної вимоги. Загальний розмір заборгованості станом на 01.08.2011 року складав 8096909 доларів США.

Зазначений вище лист-вимога отриманий позивачем 08.08.2011 року, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією повідомлення про вручення поштового відправлення.

Оскільки ні позичальник, ні його майновий поручитель ТОВ «Брізпорт Україна» не виконали вимоги банку, заборгованість за кредитним договором не погасили, відповідач 13.09.2011 року звернувся до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису.

Для вчинення виконавчого напису нотаріусу було надано оригінал договору іпотеки, копію кредитного договору, копію договору про внесення змін та доповнень від 09.12.2010 року до кредитного договору, розрахунок заборгованості за кредитним договором, копію вимоги ОСОБА_3 від 13.07.2011 року №31110/97-03, копію вимоги ТОВ «Брізпорт Україна» від 01.08.2011року №33591/97-03, копію повідомлення про вручення поштового відправлення від 18.07.2011 року за №0102105161384, копію повідомлення про вручення поштового відправлення від 01.08.2011 року №0102105168303, довідку НБУ про офіційний курс гривні до іноземних валют станом на 09.09.2011 року, виписки банку по рахунках боржника, оригінали платіжних доручень.

На підставі наданих документів 16.09.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис №846 (а.с.44,45), яким запропоновано звернути стягнення на нежилі приміщення (в літ. О) площею 3386,8 кв.м., а саме: І поверх: з приміщення №1 по приміщення №5, приміщення №5а, з приміщення №6 по приміщення №16 (частина групи приміщень №2) площею - 1534,0 кв.м., антресоль 1 поверху: приміщення №1,2,3 (групи приміщень №3) площею 84,9 кв.м., II поверх: з приміщення №1 по приміщення №21 (групи приміщень №5) площею - 1683,2 кв.м.; антресоль II поверху: приміщення №1,2,3,4 (групи приміщень №1) площею - 84,7 кв.м., що складає 94/100 частин від нежилих приміщень пл. - 3602,6 кв.м., які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності майновому поручителю ТОВ «Брізпорт Уараїна».

У виконавчому написі зазначено, що стягнення проводиться за період з 01.04.2011 року по 08.09.2011 року; за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначених нежилих приміщень, запропоновано задовольнити вимоги банку, у розмірі: кредит в сумі, еквівалентній 7733400 доларів США, відсотки в сумі, еквівалентній 166905 доларів США, пеня за несвоєчасну сплату процентів в сумі, еквівалентній 19447 доларів США, разом 8219752 доларів США, що за курсом НБУ станом на 09.09.2011 року становить 65533616,77 грн.

На підставі вказаного виконавчого напису 10.10.2011 року Відділом примусового виконання рішень ДВС України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП№29223929 про звернення стягнення на нежилі приміщення, а за рахунок коштів, отриманих від їх реалізації, задовольнити вимоги банку в сумі, еквівалентній 8219752 доларів США та 11000,00 грн. відшкодування за вчинення виконавчого напису (а.с.47,48).

Дослідивши позовні матеріали, господарський суд міста Києва, дійшов висновку про порушення нотаріусом вимог ст.88 Закону України «Про нотаріат» та про відсутність підстав для вчинення виконавчого напису , та задовольнив позовні вимоги в повному обсязі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції не підлягає скасуванню з наступних підстав.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» далі - ЗУ «Про нотаріат») та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін'юсту України від 03.03.2004 року №20/5 (чинних на момент вчинення виконавчого напису) (далі - Інструкція) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами, організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку (ст..88 ЗУ «Про нотаріат»).

Згідно пп. 283, 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (п.286 Інструкції).

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника. При цьому, ця безспірна вимога не потребує додаткового доказування. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості та встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо (аналогічна правова позиція викладена у постановах ВГС України № 44/121а від 14.04.2010 року, № 1052пд від 28.09.2011року, № 9/89 30.11.2011 року).

Доказами, які вказують на безспірність заборгованості, можуть бути ті докази, які підтверджують факт визнання боржником конкретної суми заборгованості (акт звірки, підписаний уповноваженими особами, у якому погоджені суми заборгованості; листи боржника про визнання конкретної суми заборгованості перед кредитором, тощо), або рішення суду, яким розглянуто спір та визначено конкретний розмір заборгованості боржника. В матеріалах справи відсутні докази подання нотаріусу документів, які вказують на безспірність заборгованості, з дотриманням вимог переліку затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Крім того судова колегія враховує ту обставину, що загальна суму заборгованості за кредитним договором за розрахунком відповідача становить 8 031 786 доларів США, проте у спірному виконавчому написі нотаріуса зазначена для задоволення вимог банку сума складає 8 219 752 доларів США, що в свою чергу спростовує довід апелянта про безспірність майнових вимог, та суперечить пп. 283, 284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

Таким чином, безспірною вважається заборгованість, з якою погоджується боржник, що відповідно виключає можливість спору, або заборгованість визначена у рішенні суду, який у межах своєї компетенції розглянув спір та визначив конкретний розмір цієї заборгованості боржника.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус керувався лише наданими банком документами. Крім того, розрахунок суми невиконаних зобов'язань за кредитним договором зроблено банком одноособово без урахування думок та позицій позивача та позичальника. Тому, розрахунок заборгованості, проведений самостійно банком, не може визнаватися належним доказом, який підтверджує факт безспірності суми боргу.

Пред'явлення нотаріусу банківської виписки з позичкового рахунку позичальника може свідчити лише про факти надання та погашення кредиту, але не свідчить про факт безспірності нарахування відсотків за користування кредитом, і тим більше на безспірність нарахування суми пені.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що заборгованість, яка виникла у зв'язку із невиконанням ОСОБА_3 зобов'язань за кредитним договором, та для погашення якої вчинено оспорюваний виконавчий напис не була безспірною, а в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_3 визнала зазначену у виконавчому написі нотаріуса суму заборгованості. Подані банком нотаріусу документи не підтверджують безспірність цієї заборгованості, а тому, враховуючи вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат», підстав для вчинення виконавчого напису у нотаріуса не було.

Апелянтом не надано належних доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги та не доведено факта безспірності заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором.

Суд першої інстанції правомірно відмовив у відшкодуванні 11 000,00 грн. витрат за вчинення виконавчого напису, так як Декрет Кабінету Міністрів України «Про державне мито» регулює відшкодування розміру державного мита за вчинення виконавчого напису державними нотаріальними конторами (державними нотаріусами), а не приватними.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна особа повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія Київського апеляційного господарського суду не вбачає підстав для скасування рішення господарського суду міста Києва від 29.02.2012 року у даній справі, оскільки воно відповідає нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам та матеріалам справи.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Правекс-Банк» залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 29.02.2012 року у справі № 33/379 залишити без змін.

3. Постанова Київського апеляційного господарського суду по даній справі набирає законної сили з дня її прийняття відповідно до ст. 105 ГПК України.

4. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України відповідно до ст. 105 ГПК України.

Матеріали справи № 33/379 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Федорчук Р.В.

Судді Лобань О.І.

Ткаченко Б.О.