Рішення

від 29.10.2012 по справі 5006/7/118пн/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

29.10.12 р. Справа № 5006/7/118пн/2012

Господарський суд Донецької області у складі судді Попкова Д.О., при секретарі судового засідання Поцелуйко Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовною заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю «Кальцій», м. Суми, ідентифікаційний код 30845925

до відповідача: Оперативного воєнізованого гірничорятувального загону Державної воєнізованої гірничорятувальної служби Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м. Донецьк, ідентифікаційний код 00159441

про: визнання такими, що не відповідає вимогам закону останній абзац п.7 розділу ІІІ документації конкурсних торгів, а саме: «ХП-В, який буде поставлятися Замовнику, повинен забезпечувати чотирьохгодинну роботу у респіраторі з маскою. Підтвердженням чого є висновок НДІГС «Респіратор», наданий у складі тендерної пропозиції», а відмову Оперативного воєнізованого гірничорятувального загону виключити цей пункт із документації конкурсних торгів незаконною; зобов'язання Оперативного воєнізованого гірничорятувального загону відмінити конкурсні торги через неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель, оскільки торги вже відбулися

із залученням до участі у справі Третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача: Науково-дослідний інститут гірничорятувальної справи та пожежної безпеки "Респіратор" (Третя особа 1) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Донсорб" (Третя особа 2)

за участю уповноважених представників:

від Позивача - Каратєєв В.Б. (діє за довіреністю від 31.05.2012); Гузь В. Б. (директор на підставі протоколу №1 від 03.04.2000р.);

від Відповідача - Волков С.М. (діє за довіреністю 01-ю/911 від 21.09.2012);

від Третьої особи 1 - Євстратов В.О. (діє за довіреністю №01/1215 від 10.08.2012р.);

від Третьої особи 2 - Чилімова А.М. (директор відповідно до наказу №1-К від 07.10.2011р.)

викликаний спеціаліст - Положий В.О. (за довіреністю №01/1284 від 20.08.2012р.)

Відповідно до вимог ст.ст.4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався з фіксацією у протоколах судових засідань.

Згідно із ст.77 ГПК України у судове засідання відкладалось з 26.06.2012р. на 29.06.2011р., з 29.06.2012р. на 15.08.2012р., у судовому засіданні 15.08.2012р. було оголошено перерву до 21.08.2012р., проте 21.08.2012р. розгляд справи зупинено та поновлено 24.10.2012р. із призначення на 29.10.2012р.

У судовому засіданні 29.10.2012р. суд виходив до нарадчої кімнати для прийняття рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кальцій», м. Суми (далі - Позивач) звернулось з позовом до Господарського суду Донецької області з вимогами до Оперативного воєнізованого гірничорятувального загону Державної воєнізованої гірничорятувальної служби Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м. Донецьк (далі - Відповідач) про визнання такими, що не відповідає вимогам закону останній абзац п.7 розділу ІІІ документації конкурсних торгів, а саме: «ХП-В, який буде поставлятися Замовнику, повинен забезпечувати чотирьохгодинну роботу у респіраторі з маскою. Підтвердженням чого є висновок НДІГС «Респіратор», наданий у складі тендерної пропозиції», а відмову Оперативного воєнізованого гірничорятувального загону виключити цей пункт із документації конкурсних торгів незаконною; зобов'язання Оперативного воєнізованого гірничорятувального загону відмінити конкурсні торги через неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель, оскільки торги вже відбулися

В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається безпідставне відхилення Відповідачем його запиту про виключення спірного положення документації конкурсних торгів (далі - ДКТ), отриманих ним на веб-порталі Уповноваженого органу, які (спірні положення) не враховують вимог діючих стандартів, відповідність предмету закупівлі яким є достатнім підтвердженням його якості для умов закупівлі.

На підтвердження вказаних обставин Позивач надав роздруковану ДКТ з додатками, зміни №1 до ДКТ від 04.04.2012р., запит щодо документації конкурсних торгів для учасників щодо підготовки пропозицій на закупівлю №59 від 28.04.2012р. та відповідь Відповідача №14-06/02-05 від 04.05.2012р., нормативно обґрунтовуючи свої вимоги посиланням на ст.ст. 3, 16, 18, 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», ст.ст.15, 16 Декрету КМУ «Про стандартизацію та сертифікацію» та положеннями ДСТУ 3856-99, ГОСТу 6755-88.

В перебігу розгляду справи Позивач надав додаткові документи для залучення до її матеріалів (а.с.а.с. 1-5, 7-28, 29-54, 78-115, 140-154 т.2), у тому числі:

- пояснення №172 від 31.07.2012р. із запереченнями на доводи відзиву Відповідача, в яких наголошено, що: технічні та якісні характеристики предмету закупівлі у повному обсягу визначені ГОСТом 6755-88, і встановлення у ДКТ непередбачених відповідним стандартом вимог є неправомірним; у НДІГС «Респіратор» відсутні повноваження з перевірки і надання висновків відносно можливості використання предмету закупівлі; відсутність будь-яких претензій до Позивача стосовно якості його продукції; неспівпадіння підстав розглядуваного позову із підставами поданої скарги до Антимонопольного комітету України;

- клопотання №173 від 31.07.2012р. про зміну предмету позову в частині першої позовної вимоги, яке, зважаючи на несвоєчасність подання у розумінні ст.22 Господарського процесуального кодексу України (після початку розгляду справи по суті), судом до уваги не приймається.

Відповідач надав відзив №01-ю/632 від 20.06.2012р. (а.с.а.с.41-44 т.1) з додатками (а.с.а.с.45-124 т.1), яким проти позову заперечив, вказуючи на: можливість включення Замовником торгів додаткової інформації до ДКТ згідно положень ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель»; спірне положення ДКТ зумовлена виявленими протиріччями у положеннях нормативних документів, що регламентують використання респіраторів і хімічного поглинача та пов'язане з специфікою роботи гірничорятувальників; одночасне звернення Позивача з вимогами до суду, які частково співпадають із вимогами поданої ним скарги до Антимонопольного комітету України.

На виконання вимог суду і підтвердження своєї позиції Відповідачем представлені додаткові документи для залучення до матеріалів справи (а.с.а.с.133-140 т.1, а.с.а.с.151-154, 168-170 т.2), у тому числі - відомості, викладені в листі №01-ю/1018 від 26.10.2012р., щодо наявності характеристик ХП-В, які не відображені в діючому ГОСТі 6755-88, але впливають на якість і час захисної дії респіратора Р-30.

Ухвалою від 26.06.2012р. до участі у справу у якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача залучено Науково-дослідний інститут гірничорятувальної справи та пожежної безпеки «Респіратор» (далі - Третя особа 1) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Донсорб» (далі - Третя особа 2).

Третя особа 1 надала відзив від 10.08.2012р. (а.с.55 т.2), яким зазначила, що не має ніякого відношення до ДКТ, а посилання на висновок НДІГС «Респіратор» щодо властивостей хімпоглинача не впливає на рішення Покупця і не порушує прав Позивача.

Третя особа 2 надала відзив №135 від 20.08.2012р. (а.с.а.с.116, 117 т.2), яким проти позову заперечив, вказуючи на законність вимог ДКТ та вказуючи, що відповідність поглинача ХП-В параметрам ГОСТу 6755-88 є необхідною, але не достатньою ознакою можливості забезпечити 4-ьох годину тривалість роботи у респіраторі з маскою через існування неузгоджених ДСТУ параметрів, за якими можуть об'єктивно існувати розбіжності між ХП-В різних виробників

Ухвалою від 15.08.2012р. суд залучив до участі у справу технічного спеціаліста НДІГС «Респіратор», компетентного у питаннях дослідження якісних характеристик поглинача ХП-В.

У судовому засіданні 21.08.2012р. завідуючим науково-дослідним відділом дихальної, медичної, контрольної апаратури і засобів протипожежного захисту гірничорятувальників (а.с.67 т.2) були надані письмові пояснення (а.с.72 т.2) з додатками (а.с.а.с.73-76 т.2), згідно яких на час захисної дії респіратора Р-30 впливає насипна маса хімічного поглинача ХП-В, і цей параметр положеннями ГОСТу 6755-88 не нормується.

21.08.2012р. судом було призначено судову експертизу із запитаннями:

- чи існують характеристики ХП-В, не відображені у ГОСТі 6755-88, за якими можуть існувати розбіжності між поглиначами, що відповідають такому ГОСТу 6755-88, та які (характеристики) впливають на тривалість використання такого ХП-В при роботі складі роботу в респіраторі ізолюючому регенеративному Р-30 з маскою?

- чи спрямовані випробування, що проводяться Науково-дослідним інститутом гірничорятувальної справи та пожежної безпеки «Респіратор», за результатами яких складається висновок, згадуваний у останньому абзаці пункту 7 розділу III документації конкурсних торгів (а.с.29 т.1), на з'ясування спроможності ХП-В забезпечувати 4-годинну роботу в респіраторі ізолюючому регенеративному Р-30 з маскою?

- чи можливе незабезпечення 4-годинної роботи ХП-В у складі респіратора ізолюючого регенеративного Р-30 з маскою, який (ХП-В) відповідає ГОСТу 6755-88, внаслідок характеристик поглинача, не унормованих ГОСТу 6755-88?,

проведення якої було доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз, проте 13.09.2012р. від експертного закладу надійшло повідомлення №1069 від 07.09.2012р. (а.с.133 т.2) про неможливості проведення зазначеної експертизи через відсутність сертифікованої лабораторії та відповідних фахівців.

За результатами вжитих судом заходів зі з'ясування можливості проведення такої експертизи іншою установою, враховуючи неможливість її доручення вказаному у листі Міністерства юстиції України №7600-0-32-12/15 від 08.10.2012р. (а.с.164 т.2) НДІГС «Респіратор» через наявність у нього процесуального статусу Третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача у розглядуваній справі, суд ухвалою від 24.10.2012р. поновив провадження у справі для її вирішення по суті за наявними матеріалами.

У судовому засіданні 29.10.2012р. представники учасників справи підтримали свою позицію, викладену письмово, вказуючи на відсутність будь-яких додаткових доказів на її підтвердження та можливість вирішення спору за наявними матеріалами, а присутній у засіданні залучений судом в порядку ст.30 Господарського процесуального кодексу України технічний спеціаліст, додатково до наданих раніше пояснень наголосив на необхідності врахування доведених до відома суду висновків спеціалістів НДІГС «Респіратор» з розглядуваного питання, викладених у наступних документах:

- лист №18/1394 від 06.09.2012р. (а.с.а.с.127, 128 т.2) з додатками (а.с.а.с.129-132 т.2), яким додатково до пояснень викликаного судом спеціаліста було зазначено, що не всі хіміко-фізичні властивості поглинача ХП-В, які впливають на його роботу у складі респіратора Р-30 з маскою, визначаються вимогами ГОСТ 6755-88;

- лист №18/1711 від 19.10.2012р. (а.с.а.с.161-163 т.2), в якому визначені особливості здійснюваною НДІГС «Респіратор» перевірки хімічного поглинача ХП-В у складі респіратора у порівнянні із випробуваннями цього поглинача за вимогами ГОСТ 6755-88, які дозволяють визначити поглинач належної якості саме для умов використання у складі респіратора Р-30;

- лист №18/1765 від 29.10.2012р. (а.с.3 т.3), в якому з урахуванням наданих раніше відомостей зроблений висновок, що відповідність ХП-В ГОСТу 6755-88 є обов'язковою, але недостатньо умовою для його застосування у ізолюючих регенеративних респіраторах.

Суд вважає за можливе розглянути спір за наявними в справі матеріалами, з огляду на відсутність у учасників спору будь-яких додаткових доказів на обґрунтування своєї позиції і неможливість подальшого відкладання розгляду справи через закінчення 29.10.2012р. процесуального строку її розгляду.

Вислухавши у судових засіданнях представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається із Положення про Оперативний воєнізований гірничорятувальний загін (а.с.а.с.87-94 т.1), серед завдань Позивача визначені наступні: виконання аварійно-рятувальних робіт у разі виникнення надзвичайних ситуацій, ліквідація надзвичайних ситуацій та окремих їх наслідків, виконання робіт протиаварійного призначення тощо (п.2.1.). У відповідності до вказаних завдань Позивач виконує, у тому числі, наступні функції: забезпечення готовності професійних гірничорятувальних підрозділів ДВГРС до дій за призначенням; ліквідація особливо небезпечних проявів надзвичайних ситуацій в умовах підвищених температур, задимленості, загазованості, загрози вибухів, обвалів, зсувів, затоплень, інших небезпечних проявів (п.2.2.).

29.02.2012р. комітетом з конкурсних торгів Відповідача прийняте рішення, оформлене протоколом №6.1. (а.с.а.с.95, 96 т.1) про здійснення закупівлі за державні кошти хімічного поглиначу вапняного у кількості 13,245т шляхом проведення процедури відкритих торгів та доручено підготувати і надати на затвердження документацію конкурсних торгів (далі - ДКТ).

12.03.2012р. комітетом з конкурсних торгів Відповідача (Замовник) затверджена документація конкурсних торгів відносно відкритих торгів з закупівлі вапна - код 26.52.1. (а.с.а.с.5-27 т.1) зі строком поставки товарів у травні-грудні 2012р. та визначеної кінцевою датою подання і розкриття пропозицій - 13.04.2012р.

Відповідно до п.1 розділу ІІ ДКТ учасник, який отримав документацію конкурсних торгів, має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо документації конкурсних торгів. Замовник повинен надати роз'яснення на запит протягом 3 днів з дня його отримання всім особам, яким було надано документацію конкурсних торгів. При цьому Замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів внести зміни до ДКТ, продовживши строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на 7 днів та повідомити письмово протягом 1 робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видано ДКТ.

Положеннями п.п.1, 2, 6 розділу ІІІ ДКТ встановлені вимоги до оформлення пропозицій конкурсних торгів, її змісту та кваліфікаційних критеріїв учасників, тоді як п. 7 цього розділу визначає необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі.

13.03.2012р. Позивач, ознайомившись із змістом ДКТ, розміщеним на веб-порталі Уповноваженого органу, звернувся до Відповідача із запитом №21 (а.с.а.с.9, 10 т.2) про роз'яснення ДКТ, у відповідь на який згідно рішення комітету з конкурсних торгів, оформленого протоколом №1.2. (а.с.а.с.97, 98 т.1), отримав лист Відповідача №14-06/02-02 від 22.03.2012р. (а.с.а.с.11, 12 т.2), у якому зазначалось про повну відповідність нормам чинного законодавства ДКТ на закупівлю вапна.

04.04.2012р. згідно рішення комітету з конкурсних торгів Замовника, оформленого протоколом №1.3.(а.с.а.с.99, 100 т.1), затверджені зміни до ДКТ (а.с.а.с.28, 29 т.1), якими, серед іншого, доповнено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі п. 7 розділу ІІІ доповнено абзацем наступного змісту: «ХП-В, який буде поставлятися Замовнику, повинен забезпечувати чотирьохгодинну роботу у респіраторі з маскою. Підтвердженням чого є висновок НДІГС «Респіратор», наданий у складі тендерної пропозиції». У зв'язку із затвердженням змін до ДКТ кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів та дата їх розкриття була встановлена на 15.05.2012р.

Не погоджуючись із вказаним вище доповненням п.7 розділу ІІІ ДКТ Позивач звернувся до Відповідача із запитом №59 від 28.04.2012р. (а.с.а.с.30, 31 т.1), яким, посилаючись на невідповідність такого доповнення приписам ст.ст.3, 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель», вимагав його виключення.

Замовник у відповіді згідно рішення комітету з конкурсних торгів, оформлених протоколом №1.4. (а.с.а.с.101, 102 т.1), на означений запит, викладеному в листі №14-06/02-05 від 04.05.2012р. (а.с.32 т.1), обґрунтував необхідність надання висновку НДІГС у складі конкурсної пропозиції відсутністю технічної можливості Замовника самостійно проводити відповідні дослідження щодо часу роботи із маскою в залежності від виробника ХП-В.

Як вбачається з протоколу розкриття конкурсних пропозицій від 15.05.2012р. (а.с.а.с.103, 104 т.1) такі пропозиції були подані, зокрема Третьої особою 2, і Позивачем із вказівкою відносно останнього про наявність недоліків у поданих документах, зокрема - щодо висновку НДІГС «Респіратор» про можливість використання ХП-В в респіраторах Р-30 з масками, задля з'ясування істотності впливу яких на можливість забезпечення захисної дії респіратора не менше 4-ьох годин комітет з конкурсних торгів вирішив 17.05.2012р. (а.с.105 т.1) звернутися до Третьої особи.

За результатами розгляду запиту Відповідача №14-06/05-01 від 17.05.2012р. (а.с.а.с.106, 107 т.1), НДІГС «Респіратор» надав відповідь №18/699 від 22.05.2012р. (а.с.а.с.108, 109 т.1) із вказівкою на прийнятність випробувань, проведених відносно продукції Третьої особи 2, задля забезпечення гарантованого часу захисної дії респіратора (240 хв.), і недостатність випробувань, проведених на замовлення Позивача.

23.05.2012р. комітетом з конкурсних торгів Відповідача було прийнято рішення, оформлене протоколом №6.2.1. (а.с.а.с.110, 111 т.1) про відмову Позивачеві в участі у процедурі закупівлі та відхилення його пропозиції. Не погодившись з означеним рішенням, Позивач звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою №139 від 30.05.2012р. (а.с.а.с.13-16 т.2), за результатами розгляду якою рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №637-р/пк-ск від 07.07.2012р. (а.с.а.с. 17-24 т.2) відмовлено у її задоволенні.

За результатами оцінки пропозицій, викладених у протоколі №3 від 23.05.2012р. (а.с.а.с.112, 113 т.1) переможцем закупівлі визнано Третю особу 2.

За таких обставин Позивач налягає на задоволені позовних вимог.

Відповідач проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві №01-ю/632 від 20.06.2012р. (а.с.а.с.41-44 т.1).

Третя особа 1 свою позицію по суті спору виклала у відзиві від 10.08.2012р. (а.с.55 т.2)

Третя особа 2 проти позову заперечила з підстав, наведених у відзиві №135 від 20.08.2012р. (а.с.а.с.116, 117 т.2).

Залучений в порядку ст.30 Господарського процесуального кодексу України спеціаліст виклав свої висновки з технічних питань у письмових поясненнях від 21.08.2012р.(а.с.72 т.2) та листах №18/1394 від 06.09.2012р. (а.с.а.с.127, 128 т.2), №18/1711 від 19.10.2012р. (а.с.а.с.161-163 т.2), №18/1765 від 29.10.2012р. (а.с.3 т.3).

Суд розглядає справу в контексті всіх заявлених позовних вимог, оскільки їх об'єднання в одному позові цілком відповідає приписам ч.1 ст. 58 Господарського процесуального кодексу України - вимоги пов'язані підставами виникнення та наданими доказами (наслідками проведення закупівлі із застосуванням спірних положень ДКТ).

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає розглядувані вимоги Позивача такими, що не підлягають задоволенню у повному обсягу, враховуючи наступне:

За своєю правовою природою затверджена рішенням комітету з конкурсних торгів ДКТ, окреме положення якої є предметом оскарження, є індивідуально-правовим актом ненормативного характеру у розумінні відповідних визначень, наведених в абз. 1 п.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009р. № 7-рп/2009 та абз. 3 п. 1 Роз'яснення ВАСУ „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" від 26.01.2000р. N 02-5/35, який регламентує взаємовідносини між Замовником і учасниками відносно призначених торгів та безпосередньо пов'язане із можливістю реалізації прав суб'єктів господарювання як учасника закупівель.

Відповідно до приписів ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України застосування судом будь-якого способу судового захисту вимагає наявності (доведеності належними у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказами) наступної сукупності умов:

- наявність у Позивача певного суб'єктивного права або інтересу;

- порушення (невизнання або оспорювання) означеного права/інтересу відповідачем;

- належність обраного способу судового захисту (з точки зору адекватності порушення і спроможності його усунути та поновити (захистити) право або інтерес та закріплення положеннями діючого законодавства), і відсутність (недоведеність) будь-якої з них унеможливлює задоволення позову.

Наявність у Позивача статусу учасника конкурсних торгів у світлі змісту п.33 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель", приписів ст. 124 Конституції України відносно розповсюдження юрисдикції судів на всі правовідносини у державі та правової позиції Вищого господарського суду України, викладеної в п. 2 Постанови Пленуму від 24 жовтня 2011 року N 10, зумовлює висновок суду про можливість ініціації Товариства з обмеженою відповідальністю «Кальцій» питання про дійсність оскаржуваного положення ДКТ.

Виходячи із наведених Позивачем підстав позову у розумінні їх визначення в абз. 3 п. 3.12. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р., в контексті яких судом визначається та оцінюється наявність порушення прав (інтересів) Товариства з обмеженою відповідальністю «Кальцій», Заявник позову зауважує на безпідставності включення спірного положення ДКТ з огляду на те, що вимоги до якості предмету закупівлі в повній мірі визначені ГОСТом 6755-88, сертифікат відповідності якому є цілком достатнім доказом належності запропонованого учасником предмету закупівлі.

Між тим, за висновком суду, запровадження Замовником до ДКТ оспрюваного положення щодо необхідності забезпечення предметом закупівлі чотирьох годинної роботи у респіраторі з маскою, підтвердженням чого є відповідний висновок НДІГС «Респіратор» є цілком правомірним та виправданим, з огляду на таке:

· відповідно до п. 3 ч.2 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон в редакції, що діяла на момент запровадження Замовником оспорюаних змін до ДКТ) технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, в тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі, у разі якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Таким чином, законодавство прямо визначає необхідність ідентифікації якісних показників предмету закупівлі як через посилання на функціональні характеристики, так і на стандартні характеристики, передбачені існуючими стандартами. Означений припис цілком дотримано Відповідачем, оскільки предмет закупівлі згідно ДКТ ідентифікований як за стандартом якості ГОСТ 6755-88, так і за функціональної характеристикою - здатністю забезпечувати 4-ьох годину роботу у респіраторі з маскою. Отже, позиція Позивача щодо обмеження Замовника в ідентифікації його вимог до предмету закупівлі виключно посиланням на діючий стандарт прямо суперечить означеній законодавчій нормі;

· як правомірно наголошує Відповідач, останній абзац ч.3 ст.22 Закону безпосередньо передбачає можливість Замовника включати до ДКТ додаткову інформацію, і за відсутністю безпосереднього законодавчого застереження про заборону включення саме оскаржуваних Позивачем вимог, реалізації Відповідачем означеного права цілком узгоджується із межами здійснення прав, визначеними ст.13 Цивільного кодексу України;

· посилання Позивача на приписи ч.3 ст.15 Декрету КМУ «Про стандартизацію і сертифікацію» про не проведення повторних випробувань відносно за визначеними характеристиками сертифікації щодо продукції, яка пройшла обов'язкову сертифікацію, не має ніякого відношення до розглядуваного спору, адже перевірка НДІГС «Респіратор», висновок про який вимагався спірним положенням ДКТ, полягає не у ревізії сертифікатів відповідності продукції Позивача вимогам ГОСТ 6755-88, а спрямовані саме на з'ясування спроможності ХП-В відповідати цільовій функціональній характеристики - забезпечувати 4-ьох годину роботу у респіраторі з маскою, яка не регламентована вказаним ГОСТом (а.с.32 т.2);

· у світлі наданих до матеріалів справи висновків залучених в порядку ст.30 Господарського процесуального кодексу України спеціалістів (а.с.72, 127, 128, 161-163 т.2, а.с.3 т.3), які (висновки) є належним джерелом доказування у розумінні ст.32 цього Кодексу, достовірність яких Позивачем жодною мірою не спростована, методологічні розбіжності при перевірки ХП-В за ГОСТом 6755-88, що не передбачає контролю за 7 параметрами поглинача, що впливають на працездатність респіратора, і перевіркою, здійснюваною НДІГС «Респіратор», вказують, що відповідність ХП-В ГОСТу 6755-88 є обов'язковою, але не достатньою умовою для його застосування в ізолюючих регенеративних респіраторах, експлуатаційні характеристики якого (фактичний час захисної дії) визначені ТУ 12.43.73-81 (а.с.а.с.76, 77 т.2);

· враховуючи встановлені ст.3 Закону такі принципи здійснення державних закупівель, як максимальна економія і ефективність, запровадження до ДКТ спірних положень забезпечує заощадженню бюджетних коштів на визначення відповідності цільовим функціональним характеристикам предмета закупівлі, покладаючи відповідні витрати на всіх бажаючих взяти участь у торгах осіб, та ефективному забезпеченню досягнення мети закупівлі - отримання Замовником ХП-В саме із такими параметрами, які зумовлені специфікою діяльності Замовника, визначеною його Положенням. В свою чергу, доведення цих вимог ДКТ до всіх бажаючих взяти участь у торгах і обов'язковість рівною мірою цих вимог до всіх учасників унеможливлює припущення про невідповідність принципу недискримінації учасників;

· суд наголошує на тому, що оскільки гарантованість забезпечення 4-ьох годинної захисної дії респіратора саме внаслідок якісних характеристик ХП-В, не унормованих ГОСТом 6755-88, має безпосереднє відношення до можливості ефективного виконання співробітниками Відповідача покладених на них Положенням функцій (а.с.а.с.87-94 т.1) в умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я, запровадження оспорюваних Позивачем положень ДКТ є навіть необхідним в контексті вимог принципу пріоритету життя і здоров'я працівників, повної відповідальності роботодавця за створення належних, безпечних і здорових умов праці, встановленого ч.2 ст.4 Закону України «Про охорону праці», а спроби Позивач шляхом подання розглядуваного позову знизити рівень спеціальних вимог до предмету закупівлі, що впливають на безпеку життя і здоров'я, є неприйнятними в контексті приписів ч.2 ст.13 Цивільного кодексу України.

Таким чином, суд відхиляє позовну вимогу щодо визнання такими, що не відповідає вимогам закону останній абзац п.7 розділу ІІІ документації конкурсних торгів, а саме: «ХП-В, який буде поставлятися Замовнику, повинен забезпечувати чотирьохгодинну роботу у респіраторі з маскою. Підтвердженням чого є висновок НДІГС «Респіратор», наданий у складі тендерної пропозиції», а відмову Оперативного воєнізованого гірничорятувального загону виключити цей пункт із документації конкурсних торгів незаконною.

В свою чергу, друга позовна вимога, за відсутністю самостійних підстав для її висування, порівняно із підставами, що оцінені судом вище, є похідною, адже з матеріалів справи і встановлених судом обставин не вбачається для застосування ч.1 ст.30 Закону України «Про здійснення державних закупівель», суд відмовляє і у її задоволенні, звертаючи увагу Позивача на те, що відміна конкурсних торгів є виключним повноваженням Замовника, а не суду, і Відповідач у світлі ч.2 ст.19 Конституції України не може бути примушений до здійснення такого повноваження. За наявністю відповідних підстав, допущені Замовником під час проведення закупівлі порушення, можуть мати наслідком визнання результатів торгів (відповідного рішення про визначення переможця) недійсним, що і є належним способом судового захисту в розглядуваному випадку. Втім, згідно п.4.3. Постанови Пленуму ВГСУ №18 від 26.12.2011р. неналежність обраного позивачем способу судового захисту є самостійною підставою для відмові у задоволені відповідної вимоги.

Таким чином, суд відмовляє у задоволенні всіх заявлених позовних вимог у повному обсягу, що зумовлює віднесення в порядку ст.49 Господарського процесуального кодексу України на Позивача понесених ним судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 4, 4-2 - 4-6, 22, 30, 33, 34, 43, 49, 58, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Кальцій», м. Суми (ідентифікаційний код 30845925) до Оперативного воєнізованого гірничорятувального загону Державної воєнізованої гірничорятувальної служби Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м. Донецьк (дентифікаційний код 00159441) про визнання такими, що не відповідає вимогам закону останній абзац п.7 розділу ІІІ документації конкурсних торгів, а саме: «ХП-В, який буде поставлятися Замовнику, повинен забезпечувати чотирьохгодинну роботу у респіраторі з маскою. Підтвердженням чого є висновок НДІГС «Респіратор», наданий у складі тендерної пропозиції», а відмову Оперативного воєнізованого гірничорятувального загону виключити цей пункт із документації конкурсних торгів незаконною; зобов'язання Оперативного воєнізованого гірничорятувального загону відмінити конкурсні торги через неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель, оскільки торги вже відбулися

2. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 29.10.2012р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 05.11.2012р.

Суддя Попков Д.О.