Постанова

від 02.10.2012 по справі 16/341-68/127-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2012 № 16/341-68/127-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

при секретарі: Коваленко В.С.

за участю представників:

від позивача (за первісним позовом) - Штангей С.Ю., Смишляєва І.М.

від відповідача (за первісним позовом) - Корчевний О.І.

від третьої особи - не з'явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп»

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2012

у справі № 16/341-68/127-2012 (суддя Ониськів О.М.)

за позовом Приватного малого підприємства «Енергопроект»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп»

третя особа Приватне акціонерне товариство «Сєвєродонецьке об'єднання «Азот»

про стягнення заборгованості за договором 195078,96 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп»

до Приватного малого підприємства «Енергопроект»

про стягнення заборгованості за договором 70863,62 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Приватне мале підприємство «Енергопроект» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з відповідача 187820,84 грн. основного боргу за договором № 238 від 25.11.2010 та 7258,12 грн. пені за період з 16.02.2011 по 17.05.2011 прострочення виконання зобов'язання.

Відповідачем подано зустрічний позов про стягнення з позивача коштів, набутих без достатньої правової підстави, в якому він просить стягнути з відповідача суму основного боргу в розмірі 65932,00 грн., 3 % річних в розмірі 1129,89 грн., інфляційних збитків 3801,73 грн. за договором № 238 від 25.11.2010.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.08.2011 первісний позов Приватного малого підприємства «Енергопроект» задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп» на користь Приватного малого підприємства «Енергопроект» 187820,84 грн. основного боргу, 7258,96 грн. пені та судові витрати, у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп» відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2011 залишено без змін рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2011.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.02.2012 постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2011 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2011 у справі № 16/341 скасовано, справу № 16/341 направлено до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.04.2012 у справі № 16/341-68/127-2012 первісний позов задоволено частково. Відповідно до прийнятого рішення з Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп» на користь Приватного малого підприємства «Енергопроект» підлягає стягненню 137493,00 грн. основного боргу, 5313 грн. 26 коп. пені,

1428 грн. 06 коп. державного мита, 172 грн. 75 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва, відповідач за первісним позовом - ТОВ «КТС Груп» звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 16.05.2012 року № б/н, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2012 та прийняти нове судове рішення, яким стягнути з позивача за первісним позовом - ПМП «Енергопроект» на свою користь суму основного боргу у розмірі 65932,00 грн., 3% річних у розмірі 1129,89 грн. та інфляційні збитки у розмірі 3801,73 грн., у задоволенні первісних позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Також Товариство з обмеженою відповідальністю «КТС Груп» подало клопотання про відновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги, мотивоване тим, що представник Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп» не мав змоги вчасно подати апеляційну скаргу, оскільки з 03.05.2012 по 14.05.2012 року перебував у службовому відрядженні на ПрАТ «Райз -Максимко», підтвердженням чого є копія посвідчення про відрядження.

В обґрунтування своїх вимог скаржник зазначав, що при прийнятті даного рішення були порушені норми матеріального та процесуального права, на підтвердження чого в своїй апеляційній скарзі виклав ряд обставин, які, на його думку, виступають підтвердженням правової позиції відповідача та спростовують правильність винесеного рішення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.06.2012 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп» повернуто скаржнику без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 97 ГПК України.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю «КТС Груп» звернулося з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.07.2012 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп» задоволено. Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 01.06.2012 скасовано. Справу передано до Київського апеляційного господарського суду для розгляду апеляційної скарги.

03.08.2012 року справа № 16/341-68/127-2012 разом з супровідним листом Вищого господарського суду України від 26.07.2012 № 03.10-18/233 надійшла до Київського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2012 відновлено апелянту строк на подання апеляційної скарги, прийнято до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп», розгляд справи призначено на 11.09.2012.

В судове засідання, призначене на 11.09.2012, представники третьої особи не з'явилися. Заслухавши пояснення представників сторін, колегією суддів оголошено перерву в судовому засіданні до 13 год. 45 хв. 02.10.2012.

02.10.2012 повноважні представники Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об'єднання «Азот» повторно не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

В матеріалах справи міститься повідомлення про вручення поштового відправлення Приватному акціонерному товариству «Сєвєродонецьке об'єднання «Азот», що є доказом належного повідомлення останнього про розгляд даної справи.

Відповідно до пункту 3.5.11. Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Вищого господарського суду України від 10.12.2002 N 75 (з подальшими змінами), перший, належним чином підписаний, примірник процесуального документа (ухвали, рішення, постанови) залишається у справі; на звороті у лівому нижньому куті цього примірника проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправку документа, що містить: вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена.

Дана відмітка, за умови, що її оформлено відповідно до наведених вимог названої Інструкції, є підтвердженням належного надсилання копій процесуального документа сторонам та іншим учасникам судового процесу.

Як визначено п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від

26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегією встановлено наступне:

25.11.2010 між Приватним малим підприємством «Енергопроект» (далі - позивач за первісним позовом, виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «КТС Груп» (далі - відповідач за первісним позовом, замовник) укладено договір № 238 про корегування раніше виконаної та розробку невистачаючої проектно-кошторисної документації, за умовами якого виконавець зобов'язується виконати та передати замовнику, а замовник - прийняти та оплатити проектно-кошторисну документацію по об'єкту «Когенераційна установка потужністю 2x2,19 МВт на ЗАТ «Сєверодонецьке об'єднання «Азот» (з виділенням першого пускового комплексу).

Умовами п. 1.2 договору сторони погодили, що наукові, технічні, економічні та інші вимоги до проектно-кошторисної документації, яка є предметом договору, визначаються технічним завданням (додаток № 1).

Відповідно до п. 1.3 договору позивач за первісним позовом зобов'язався забезпечити розробку проектно-кошторисної документації протягом семи місяців і у відповідності до календарного плану (Додаток № 2 до договору), передати відповідачу за первісним позовом проектно-кошторисну документацію поетапно або повністю у комплекті разом з актами виконаних робіт. Використання проектно-кошторисної документації здійснюється замовником: ЗАТ «Сєвєродонецьке об'єднання «Азот».

Між сторонами 28.12.2010 підписана додаткова угода № 1 до договору № 238, умовами якої внесено зміни до договору № 238 від 25.10.2010.

Календарним планом виконання робіт від 28.12.2010 (додаток № 2 до договору) у новій редакції затверджено зміни до початку та закінчення термінів виконання робіт по кожному етапу - 1 етап: 23.11.2010 - 23.01.2011, 2 етап: 23.01.2011 - 23.04.2011, 3 етап: 23.04.2011 - 23.06.2011 та розміри авансового платежу та вартість кожного етапу.

Пунктом 2.1 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 28.12.2010 визначено, що вартість робіт договору обумовлюється протоколом узгодження договірної ціни (додаток № 3 до договору) та складає 753425,00 грн., а також встановлено порядок здійснення оплати по договору:

- аванс у розмірі 50040,00 грн. за виконання робіт першого етапу сплачується замовником протягом п'яти банківських днів після підписання договору (п. 2.2.1 договору);

- аванс у розмірі 15892,00 грн. сплачується замовником на розрахунковий рахунок виконавця до 23.01.2011;

- аванс у розмірі 135000,00 грн. за виконання робіт другого етапу сплачується замовником одночасно із здійсненням розрахунку за перший етап відповідно до календарного плану (додаток № 2 до договору) п. 2.2.2 договору);

- аванс у розмірі 50040,00 грн. за виконання робіт третього етапу сплачується замовником одночасно при здійсненні розрахунку за другий етап відповідно до календарного плану (додаток № 2 до договору) п. 2.2.3 договору);

- оплата за виконані роботи проводиться замовником за виконані етапи відповідно до календарного плану (додаток № 2) за вирахуванням авансових платежів шляхом перерахування грошових коштів на рахунковий рахунок виконавця. Термін оплати - після підписання сторонами акта виконаних робіт по етапу, протягом 5 банківських днів з моменту отримання грошових коштів ТОВ «КГС Груп» за виконання відповідного етапу від остаточного замовника - ЗАТ «Сєвєродонецьке об'єднання «Азот» (п. 2.2.4 договору).

Відповідачем за первісним позовом перераховано авансові платежі у розмірі 50040,00 грн. та 15892,00 грн., що підтверджується банківськими виписками, копії яких містяться в матеріалах справи.

Відповідно до п. 4.2 договору при завершенні роботи по етапу календарного плану позивач за первісним позовом має дати відповідачу за первісним позовом Акт здачі-приймання виконаних робіт і проектно-кошторисну документацію у кількості 5-ти екземплярів на паперовому та електронному носії з доданням до нього переліку супровідних документів по відправленій проектно-кошторисній документації.

31.01.2011 сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору № 238, якою змінено вартість робіт по договору. Зазначена угода підписана сторонами та скріплена печатками, що свідчить про узгодженість сторонами умов, які у ній викладені.

Позовні вимоги мотивовані тим, що в порушення умов укладеного між позивачем та відповідачем № 238 від 25.11.2010 відповідач не виконав свої зобов'язання з оплати виконаних робіт за першим етапом, а тому позивач, посилаючись, зокрема на ст.ст. 526, 625 ЦК України, просить стягнути вказану заборгованість у судовому порядку.

Відповідач у відзиві на позов не визнає позовні вимоги, мотивуючи свої заперечення тим, що позивач на виконання умов договору № 238 від 25.11.2010, укладеного між сторонами, з порушенням терміну передав робочу документацію по накладній № 1 від 31.01.2011 та акту № 1 здачі-приймання виконаних робіт від 31.01.2011, які не прийняті відповідачем як такі, що оформлені з порушенням умов договору № 238 від 25.11.2010 в частині визначення вартості виконаних робіт. Крім того, виконані позивачем роботи за договором № 238 від 25.11.2010 мають недоліки, вказані відповідачем у листі № 309/11 від 04.03.2011, адресованому позивачу, проте останнім не усунені.

Відповідач стверджує, що між ним та позивачем розірвані договірні правовідносини, що підтверджується листом за вих. № 317/11 від 15.03.2011, отриманим відповідачем 15.03.2011.

Позивач за первісним позовом проти зустрічного позову заперечує, зазначає, що збільшення термінів виконання робіт за договором № 238 від 25.11.2010 сталось не з вини ТОВ «КТС Груп», а через необхідність, що виникла у процесі виконання договірних зобов'язання, а також вказує, що ним надіслана на адресу відповідача робоча документація по накладній № 1 від 31.01.2011 та акт № 1 здачі-приймання виконаних робіт від 31.01.2011, який ПМП «Енергопроект» не повернутий. Мотивовану відмову від підписання вказаного акту відповідач за зустрічним позовом не отримував.

В своїй апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом вказує на невірність встановлення судом першої інстанції того, що Додаткова угода № 2 до договору набула чинності, оскільки при її підписання сторонами не досягнуто згоди щодо строків виконання, а саме не підписано календарний план в новій редакції, що передбачено умовами вказаної угоди. Крім того, у відповідності до п. 9.5 договору № 238 невід'ємним додатком до договору є протокол узгодження договірної ціни. Сума, визначена протоколом узгодження договірної ціни в новій редакції від 28.12.2011 складає 753425,00 грн. і не відповідає сумі, вказаній в Додатковій угоді № 2. Апелянт зазначає, що судом неправомірно встановлено факт укладання сторонами Додатковій угоді № 2 та невірно встановлено факт зміни ціни договору. Також апелянт не погоджується з твердженням суду першої інстанції стосовно того, що прив'язка строку оплати до моменту надходження коштів від третьої особи суперечить загальним засадам судочинства.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2011 у справі № 16/341 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2011, Вищий господарський суд України в своїй постанові зазначив, що судами попередніх інстанцій не враховано, що акт та календарний план від 31.01.2011, яким збільшено вартість робіт по Договору № 238 від 25.11.2010, не підписано замовником, відсутній протокол розбіжностей до Додаткової угоди № 2 від 31.01.2011, який відповідно до п. 9.5 Договору повинен бути доданий до договору разом з технічним завданням та календарним планом, достовірно не встановлено узгодження строків передачі та прийняття виконаних робіт згідно договору, не надано належної правової оцінки правам та обов'язкам сторін згідно додаткової угоди № 2 від 31.01.2011, що призвело до передчасного висновку щодо суми, яка підлягає оплаті згідно договору, строків виконання, передачі та приймання робіт замовником або мотивованої відмови від прийняття робіт. Також Вищий господарський суд вказав, що судами не звернуто увагу на лист відповідача № 309/11 від 04.03.2011 про наявність недоліків, які позивач фактично визнав, що підтверджується його листом - відповіддю та не в повній мірі встановлено чи була передана виконавцем замовнику, належним чином виконана робоча документація, враховуючи листи позивача № 24 від

21.03.2011 та № 27 від 05.04.2011.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, у п. 9.5 договору зазначено, що до даного договору додаються:

- додаток 1. Технічне завдання на 5-ти аркушах,

- додаток 2. Календарний план робіт на 1-му аркуші,

- додаток 3. Протокол погодження договірної ціни на одному аркуші.

Тобто, у п. 9.5 виключно наведено перелік додатків до договору, та жодним чином не передбачено обов'язку сторін при укладенні додаткових угод до договору складати нові технічні завдання та календарний план. Не передбачено такого обов'язку і іншими положеннями договору.

В свою чергу складення Технічного завдання передбачено пунктом 1.2 договору, Календарного плану робіт - пунктом 1.3 договору, Протоколу погодження договірної ціни - пунктом 2.1 договору.

Додатковою угодою № 2 до договору пункт 2.1 договору викладено у новій редакції. Так, згідно з пунктом 2.1 договору в редакції додаткової угоди № 2 від 31.01.2011 вартість робіт складає 696194,17 грн., в т.ч. аванс у розмірі 50040,00 грн., у урахуванням ПДВ 20 % - 8340,00 грн. і 646154,17 грн. без ПДВ.

Таким чином, сторони погодили фіксовану вартість робіт без укладення протоколу погодження договірної ціни, що було передбачено у первісній редакції п. 2.1 договору та у його редакції згідно з додатковою угодою № 1 до договору № 238.

Отже, умовами договору в редакції додаткової угоди № 2 не передбачено укладення протоколу погодження договірної ціни.

Відповідно до п. 4 Додаткової угоди № 2 сторони погодили викласти в новій редакції Додаток № 2 до договору (Календарний план робіт).

В матеріалах справи міститься Додаток № 2 до договору (Календарний план виконання робіт) від 31.01.2011 в новій редакції, згідно з яким визначено наступні терміни виконання робіт по кожному етапу - 1 етап: 23.11.2010 - 31.01.2011, 2 етап: 31.01.2011 - 23.04.2011, 3 етап: 23.04.2011 - 23.06.2011 та розміри авансового платежу та вартість кожного етапу. У вказаному Календарному плані стосовно термінів виконання робіт змінено лише строк закінчення виконання робіт за першим етапом: з 23.01.201 на 30.01.2011, тобто на сім днів, та строк початку виконання робіт за другим етапом: з 23.01.2011 на 30.01.2011, також на сім днів.

Згідно з вказаним Календарним планом від 31.01.2011 вартість робіт за перший етап складає 237860,84 грн.

Однак, вказаний Додаток № 2 до договору (Календарний план виконання робіт), укладення якого передбачено Додатковою угодою № 2, відповідачем за первісним позовом не підписаний та печаткою не скріплений, а тому з урахуванням цивільного законодавства, зокрема ст. 203 ЦК України, та п. 9.3 договору не може враховуватися судом при розгляді спору.

Відповідно до п. 5 Додаткової угоди № 2 всі інші умови договору залишаються без змін. Згідно з п. 6 Додаткової угоди № 2 вона вступає в силу з моменту її підписання та скріплення печатками.

Слід також зазначити, що чинність Додаткової угоди № 2 в залежність від укладення сторонами додатку № 2 до договору (Календарний план виконання робіт) не поставлено.

В даному випадку слід керуватися Календарним планом виконання робіт, складеним 28.12.2010 на підставі Додаткової угоди № 1, згідно з яким строком виконання робіт за першим етапом є 23.01.2011. Вартість робіт за перший етап згідно з вказаним Календарним планом від 28.12.2010 складає 203425,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, проекту документацію по першому етапу договору № 238 та Акт № 1 від 31.01.2011 надано відповідачу за первісним позовом.

Згідно з актом № 1 здачі-приймання робіт від 31.01.2011 позивачем за первісним позовом були виконані роботи по першому етапу договору № 238 від 25.11.2010. При цьому їх вартість вказано у сумі 237860,84 грн.

Приватне мале підприємство «Енергопроект» фактично прострочило виконання робіт за першим етапом на 7 днів, однак укладений між сторонами договором не передбачає, що такі обставини можуть слугувати підставою для відмови відповідача у здійсненні оплати, а лише можуть вказувати на наявність у замовника права на нарахування виконавцю пені згідно з п.

5.2 договору.

Пунктом п. 3.4. договору передбачено обов'язок виконавця передати проектну документацію в повному об'ємі замовнику.

Умовами п. 4.3 договору встановлено обов'язок замовника (відповідача за первісним позовом) розглянути надіслану йому проектно-кошторисну документацію та звітні документи у 15-ти денний термін і надіслати виконавцю (позивачу за первісним позовом) оформлений в двох екземплярах (з підписами в оригіналах та печатками) акт здачі-приймання або вмотивовану відмову від приймання робіт.

Отже, термін розгляду проектної документації, підписання чи відмови від підписання акту настав не пізніше 16.02.2011.

Відповідач за первісним позовом стверджує, що вказаний термін не настав, оскільки позивачем було надано відповідачу лише проектну (робочу) документації, однак не надано кошторисної.

Відповідно до п. 1.3 договору позивач за первісним позовом зобов'язався забезпечити розробку проектно-кошторисної документації протягом семи місяців і у відповідності до календарного плану (Додаток № 2 до договору), передати відповідачу за первісним позовом проектно-кошторисну документацію поетапно або повністю у комплекті разом з актами виконаних робіт.

Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва виконується відповідно до ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва».

Відповідно до п. 2.1.2 ДБН Д. 1.1-1-2000 пусковий комплекс - це сукупність об'єктів (або їх частин) основного виробничого допоміжного та обслуговуючого призначення, енергетичного, транспортного та складського господарств, зв'язку, інженерних комунікацій, очисних споруд, благоустрою, охорони навколишнього середовища від забруднення та інших об'єктів, що є частиною будови або її черги, введення яких в експлуатацію забезпечує: випуск продукції або надання послуг у обсязі, передбаченому проектною документацією для даного пускового комплексу; умови праці, що відповідають чинним нормам.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу» когенераційна установка - комплекс обладнання, що працює за способом комбінованого виробництва електричної і теплової енергії або перетворює скидний енергетичний потенціал технологічних процесів в електричну та теплову енергію.

Згідно з абз. 1 п. 2.11.1 ДБН Д. 1.1-1-2000 відомість кошторисної вартості будівництва об'єктів, що входять до пускового комплексу, виконуються у відповідності до завдання на проектування на підставі проектних рішень за формою визначеною у додатку.

Як визначено абз. 3 п. 2.11.1 ДБН Д.1.1-1-2000 у відомість додаються підсумкові дані відповідних локальних та об'єктних кошторисів, якщо об'єкт у повному обсязі входить у пусковий комплекс.

У відповідності до п. 2.5.3 ДБН А.2.2-3-2004 «Складання, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва» для об'єктів IV та V категорій складності технічно складних відносно містобудівних, архітектурних, художніх та екологічних вимог, інженерного забезпечення, впровадження нових будівельних технологій, конструкцій та матеріалів проектування виконується в три стадії, для об'єктів виробничого призначення, 1) техніко-економічне обґрунтування (ТЕО); 2) проект; 3) робоча документація.

Відповідно до абз. 1 п. 2.1.12 ДБН Д.1.1-1-2000 проектні рішення, кошторисна вартість будівництва об'єктів пускового комплексу, затвердженні в Проекті, уточнюються при розробці проектної документації.

Таким чином, замовник зобов'язаний був надати виконавцю затверджений проект пускового комплексу (електростанції), але на момент початку виконання робіт за договором, як стверджує позивач за первісним позовом, зазначений Проект йому передано не було, що відповідачем не спростовано.

Відтак, при розробці робочої документації складається кошторисна відомість по робочих кресленнях на кожний пусковий комплекс. Тобто, без розроблених робочих креслень неможливо скласти кошторис будівництва.

Оскільки за договором № 238 згідно з календарним планом виконання робіт на 1 етапі виконуються лише монтажні схеми 1-го пускового комплексу та виділення 1-го пускового

комплексу в будівельних кресленнях, кошторис на будівництво можливо розробляти після закінчення 2-го та 3-го етапів, тобто після випуску робочої документації на весь пусковий комплекс.

Як зазначалось вище, термін розгляду проектної документації, підписання чи відмови від підписання акту настав не пізніше 16.02.2011.

До матеріалів справи відповідачем за первісним позовом додано копію адресованого позивачу листа від 04.03.2011 № 309/11, у якому він висловив зауваження до чотирьох креслень та щодо відсутності пояснювальної записки. Також відповідачем за первісним позовом надано і копію відповіді позивача на вказаний лист без номера та дати, в якому позивачем надано пояснення по зауваженнях замовника.

Як вбачається з копії листів позивача за первісним позовом № 24 від 21.03.2011 та № 27 від 05.04.2011, він повідомляв відповідача про готовність передати йому відкориговану робочу документацію (на 5 аркушах) та просив підписати акти виконаних робіт по першому етапу.

Колегія суддів погоджується з Господарським судом міста Києва відносно того, що відповідач за первісним позовом зобов'язаний був розглянути проектну документацію, підписати чи відмовитись від підписання акту не пізніше 16.02.2011, а тому посилання відповідача на листи, датовані березнем - квітнем 2011 є безпідставним, оскільки умовами п. 4.3 договору встановлено обов'язок замовника розглянути надіслану йому документацію та звітні документи у 15-ти денний термін і надіслати виконавцю (позивачу за первісним позовом) оформлений в двох екземплярах (з підписами в оригіналах та печатками) акт здачі-приймання або вмотивовану відмову від приймання робіт.

Доказів надання вмотивованої відмови від підписання акту № 1 від 31.01.2011 у визначений термін, тобто до 16.02.2011, відповідачем за первісним позовом суду не надано, таким чином роботи за актом вважаються прийнятими замовником (відповідачем за первісним позовом), а відповідач згідно положень ст. 853 ЦК України позбавляється права посилатись на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. З ст. 181 Господарського кодексу України, сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Згідно з ч. 4 ст. 181 Господарського кодексу України, за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Як вбачається з матеріалів справи, жодних дій щодо надання позивачу по справі протоколу розбіжностей та підписаного з боку відповідача проекту додаткової угоди разом з календарним планом, зроблено не було.

Вартість робіт за перший етап згідно з вказаним вище Календарним планом від 28.12.2010 складає 203425,00 грн.

Відповідно до п. 2.2.4 договору оплата за виконані роботи проводиться замовником за виконані етапи відповідно до календарного плану (додаток № 2) за вирахуванням авансових платежів шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця.

З урахуванням сплаченого відповідачем за первісним позовом авансу у розмірі 15892,00 грн. та 50040,00 грн., вартість робіт, що підлягає до оплати, становить 137493,00 грн.

Згідно зі ст. 526 ЦК України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог, відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Положеннями ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо цє не встановлено договором або законом.

Зустрічний позов відповідача ґрунтується на ст.ст. 849, 1212 ЦК України та становить вимогу про стягнення з позивача 65932,00 грн. авансових платежів, а також у відповідності до ст. 625 ЦК України нарахував 1129,89 грн. 3 % річних та 3801,73 грн. інфляційних втрат.

Укладений між сторонами договір № 238 від 25.11.2010 є договором підряду і до нього слід застосовувати положення параграфу 1 глави 61 Цивільного кодексу України.

Порядок відмови замовника від договору підряду передбачений ст. 849 ЦК України.

Відповідно до ч. 2 цієї статті замовник має право відмовитися від договору підряду, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. Отже, змістом цієї норми відмова замовника можлива до настання строку виконання роботи підрядником.

Згідно з ч. 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Пунктом 4.4. договору передбачено, що у разі відмови замовника від приймання робіт, сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань та строки їх виконання за рахунок виконавця.

Доказів надання вмотивованої відмови від прийняття робіт в обумовлений договором строк, тобто до 16.02.2011, у відповідності до п. 4.3 договору або неприйняття робіт відповідно до п. 4.4 договору, суду не надано.

Згідно з п. 3.8 договору при прийнятті замовником рішення щодо зупинки або закінчення робіт по договору або його розірванні, рішення доводиться до відома виконавця в письмовому вигляді.

Однак, лист відповідача за первісним позовом за вих. № 317/11 від 15.03.2011, в якому вказано на недоліки виконаних робіт за Актом № 1 по договору № 238 з посиланням на лист третьої особи № 08/ОРиС від 09.03.2011 та повідомлено про розірвання договору № 238 від 25.11.2010, згідно з ч. 2 ст. 849 ЦК України, не є належним доказом порушенням позивачем умов договору та підставою припинення договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Оскільки роботи по першому етапу виконані, вмотивованої відмови у відповідності до п. 4.3 договору від прийняття робіт по акту № 1 виконавець (позивач за первісним позовом) не отримав, вказані роботи у відповідності до ч. 1 ст. 853 ЦК України слід вважати прийнятими.

Отже, позивачем за зустрічним позовом не надано належних та допустимих доказів, які б були підставою для повернення сплачених позивачу за первісним позовом коштів.

Посилання відповідача за первісним позовом на відсутність факту оплати за виконані позивачем роботи кінцевим замовником ЗАТ «Сєвєродонецьке об'єднання «Азот» спростовується п. 2.2.4 договору № 238, в якому визначено, що оплата за виконані роботи проводиться замовником за виконані етапи відповідно до календарного плану (додаток № 2) за вирахуванням авансових платежів шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця. Умови зазначеного пункту договору щодо прив'язки строку оплати - після підписання сторонами акта здачі-прийняття виконаних робіт по етапу протягом 5 банківських днів з моменту отримання грошових коштів ТОВ «КТС Груп» за виконання відповідного етапу від кінцевого замовника - ЗАТ «Сєвєродонецьке об'єднання «Азот» є таким, що суперечить першій частині п. 2.2.4 зазначеного договору, оскільки унеможливлює виконання відповідачем за первісним позовом свого обов'язку щодо розрахунку за даним договором, та порушує право позивача на отримання коштів за виконану роботу згідно календарного плану.

Крім цього, ЗАТ «Сєвєродонецьке об'єднання «Азот» не є стороною договору № 238, відповідно не підписувало ні сам договір, ні додаткові угоди до нього, ні календарний план, а тому прив'язка у договорі № 238 строку оплати до моменту надходження коштів від третьої особи, суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Таким чином, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що позовні вимоги за первісним позовом підлягають задоволенню в частині стягнення з відповідача 137493,00 грн. основного боргу та 5313,26 грн. пені. Зустрічні позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності

конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором.

Як передбачено ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частина 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів зазначає, що відповідачем за зустрічним позовом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правої позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, які давали б підстави для задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2012 у даній справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та відповідністю висновків, викладених в рішенні, дійсним обставинам справи, тому рішення є законним та обґрунтованим. Підстав для скасування або зміни вказаного рішення та задоволення апеляційної скарги колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не знаходить.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КТС Груп» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2012 у справі № 16/341-68/127-2012 залишити без змін.

Матеріали справи № 16/341-68/127-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Шапран В.В.

Судді Андрієнко В.В.

Буравльов С.І.