Постанова

від 27.11.2012 по справі 5016/2046/2011(12/94)

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" листопада 2012 р.Справа № 5016/2046/2011(12/94) Одеський апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого судді: Філінюка І.Г.,

Суддів: Лисенко В.А., Мацюри П.Ф.

(Склад колегії суддів згідно з розпорядженням голови суду № 897 від 07.11.2012 р.)

при секретарі судового засідання Станкової І.М.

за участю представників:

від ПАТ «Миколаївобленерго» -Крижановська І.М., за дов. від 30.12.2011 р. за вих. № 01/33-35;

від СРПП «Амур-Аква» -Баранов В.Л., за дов. від 30.07.2012 р., б/н;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго»

на рішення господарського суду Миколаївської області від 26.09.2012 р.

у справі № 5016/2046/2011(12/94)

за позовом Сільськогосподарського рибоводного приватного підприємства «Амур-Аква»

до Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго»

про скасування оперативно-господарських санкцій у вигляді донарахування вартості необлікованої електроенергії в сумі 81 257, 10 грн.

ВСТАНОВИВ:

Сільськогосподарське рибоводне приватне підприємство «Амур-Аква»звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго», в якій просило скасувати оперативно-господарські санкції ПАТ «Миколаївобленерго»у вигляді нарахування на суму 81 257,10 грн., застосовані рішенням комісії ПАТ «Миколаївобленерго»м. Миколаєва і викладені в протоколі № 168/3 від 18.02.2011 року, обґрунтовуючи свої вимоги ст.ст. 5, 20 ГК України, п.п. 6.42, 6.43 Правил користування електричною енергією та, посилаючись на те, що не вважає себе винним у фальсифікації пломб та інших порушеннях, визначених у акті про порушення, а про наявність експертизи та її проведення йому було невідомо.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 23.06.2011 року за вказаним позовом порушено провадження у справі № 5016/2046/2011(12/94).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 26.09.2012 року (суддя Дубова Т.М.) позов задоволено повністю. Скасовано оперативно-господарські санкції ПАТ «Миколаївобленерго»до Сільськогосподарського рибоводного приватного підприємства «Амур-Аква»у вигляді нарахування на суму 81 257,10 грн., застосовані рішенням комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго»м. Миколаєва і викладені в протоколі № 168/3 від 18.02.2011 року. Стягнуто з ПАТ «Миколаївобленерго»на користь Сільськогосподарського рибоводного приватного підприємства «Амур-Аква»державне мито у сумі 812,57 грн. та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 2000 грн. на послуги адвоката.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що дослідження № 39 не відповідає вимогам п.п. 1.2, 3.30 ПКЕЕ та п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 122 від 08.02.2006 року, а тому не можуть бути підставою для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості недооблікованої електричної енергії в сумі 81 257,10 грн., які були застосовані рішенням комісії відповідача, згідно протоколу № 168/3 від 18.02.2011 р. (про що також було зазначено в Постанові ВГСУ від 20.06.2012 р.).

З приводу відмови у задоволенні клопотання відповідача щодо призначення судової експертизи місцевий господарський суд зазначив, що, оскільки в матеріалах справи відсутній будь-який супровідний документ, який свідчить про передачу лічильника та кількість пломб, що передавались на дослідження; згідно примітки 2 дослідження, відповідачу поверталась лише одна пломба, проте, до дослідження прикріплено п'ять об'єктів. В той же час, при дослідженні обслідувались внутрішні поверхні пломб, тобто вони розрізались, суд вважає, що судова експертиза відносно порушень визначених в акті № Э9829, а саме: «фальсифікація пломб Держстандарту, пошкодження пломб ЕПО Кристал № 10448330 встановленої на ЩУ»призначена бути не може.

Не погоджуючись з винесеним рішенням Публічне акціонерне товариство «Миколаївобленерго»звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Миколаївської області від 26.09.2012 р. скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Зокрема, скаржник зазначає, що при винесенні оскаржуваного рішення судом не було враховано ст.ст. 26, 27 Закону України „Про електроенергетику", п.п. 3.2, 3.3, 6.40, 8.1.5, 10.2, 10.3, 10.2.15 ПКЕЕ.

Крім того, як зазначає скаржник, судом залишено без уваги: положення Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, затвердженої наказом МЮУ від 08.10.98 р. №53/5, а також, в порушення положень 111-12 ГПК України, вказівки ВГСУ, викладені у постанові від 20.06.2012 р., що призвело до не проведення судової експертизи по даній справі для підтвердження факту порушення зафіксованого Актом про порушення ПКЕЕ № Э 9829 від 08.07.2010 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді: Лисенко В.А., Мацюра П.Ф.) від 08.11.2012 р.: ПАТ „Миколаївобленерго" поновлено строк на подання апеляційної скарги, вказану скаргу прийнято до провадження та її розгляд призначено на 27.11.2012 р. об 11:30 , про що сторони повідомлені належним чином.

26.11.2012 р. від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити і залишити рішення господарського суду Миколаївської області від 26.09.2012 р. без змін, з підстав, викладених у вказаному відзиві.

У судове засідання 27.11.2012 року з'явились представники сторін. Представник ПАТ „Миколаївобленерго" підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі, представник СРПП «Амур-Аква»проти вказаних доводів заперечував.

Крім того, у судовому засіданні представником відповідача було заявлено клопотання про проведення додаткової експертизи електролічильника, яке судовою колегією розглянуто та відхилено, з підстав, викладених у мотивувальній частині даної постанови.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 16.10.2007 р. сторони уклали договір про постачання електричної енергії № 44/5130 (а.с. 6-10), згідно якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю 32,0 кВт, а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами даного договору. Точка продажу електричної енергії по кожному об'єкту позивача визначається актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності.

При цьому, сторони зобов'язались керуватись чинним законодавством, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996р. зі змінами (надалі ПКЕЕ).

Відповідно до статті 26 Закону України «Про електроенергетику», споживачі енергії зобов'язані додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. При цьому, споживачі енергії несуть відповідальність за порушення умов договору та Правил користування електричною енергією.

Згідно статті 27 Закону України «Про електроенергетику»правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 8.1.5 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право на безперешкодний доступ до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електроенергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов договору.

08 липня 2010 р. представниками відповідача було здійснено обстеження та технічна перевірка лічильника позивача. За результатами перевірки складено акт про порушення № Э 9829 (а.с. 54), в якому зазначено, що позивач порушив п. 6.40 ПКЕЕ, яке підпадає під дію «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», а саме: відповідач зазначив про факт фальсифікації пломб Держстандарту, пошкодження пломб ЕПО Кристал № 10448330, установленої на ЩУ та пошкодження електричного лічильного механізму на приладі обліку.

Позивач з актом не погодився і надав свої зауваження (а.с. 54), згідно яких він не погоджувався з рішенням комісії, про те, що було здійснено фальсифікацію пломб та зазначив, що раніше вже було проведено декілька перевірок, під час яких не виявлено жодних порушень.

В той же день на підставі акту про порушення № Э 9829 та в зв'язку з порушенням позивачем п. 6.40 ПКЕЕ, пошкоджений лічильник № 145301 та пломби №№ 10448781, 10448330 було знято, замінено на лічильник № 013317 та опломбовано пломбами №№ 02238981, 02238982, що підтверджується актом про пломбування (а.с. 55). Крім того, визначений в акті пошкоджений лічильник № 145301 знято, вкладено в цілий пакет, який опломбовано пломбою Фаворит № 02238560.

Згідно акту про порушення правил користування електричною енергією № Э 9829 позивача було запрошено на комісію 15.07.2010 року, але засідання комісії проведено не було.

Листом № 14/08-420/1 від 02.09.2010 року із підписом комерційного директора відповідача ПП «Експертний центр Поділля»було поставлено п'ять питань для відповіді про проведення дослідження лічильника № 145301 (а.с. 99).

10.12.2010 р. ПП «Експертний центр Поділля»надав висновок спеціаліста № 39, згідно якого пломба Фаворит № 02238560, якою була опломбована упаковка, не перепломбовувалася; пломби Кристал № 10448330, 10448781 не перепломбовувалися, але дані пломби не забезпечували пломбуючи дії (розділений пломбувальний елемент); пломби, якими був опломбований лічильник № 145301 перепломбовувалися; маркування на свинцевій пломбі, якою опломбовано електричний лічильник № 145301 виконанню з дотриманням вимог, які зазначені в ДСТУ 3968-2000.

Згідно примітки № 2 висновку спеціаліста № 39 після завершення дослідження, лічильник був переданий на електротехнічне дослідження. Пломба була запакована в поліетиленовий пакет, горловина якого була скріплена металевими скобами разом з биркою „Результати дослідження" з пояснювальними написами та підписом. Об'єкти повертаються разом з висновком спеціаліста ініціатору дослідження.

Проте, будь-якого електротехнічного дослідження не виконувалось, відповідачем не надано доказів забезпечення схоронності та відсутності допуску сторонніх осіб до цього лічильника та місця його знаходження.

Проаналізувавши викладені обставини та дослідивши наявні у справі докази, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Згідно пункту 3 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Пунктом 3.30 ПКЕЕ передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, який відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Пунктом 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 122 від 08.02.2006 року передбачено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, представники Держспоживстандарту до проведення експертизи спеціалістом ПП "Експертний Центр Поділля" від 10.12.2010 року № 39 не залучались, а висновки містять відповіді на питання, які не співпадають з питаннями, поставленими у листі відповідача від 02.09.2010 року. Питання відповідача в зазначеному листі щодо стану лічильника № 145301, а саме: про наявність слідів впливу стороннім предметом, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів і т. і. залишились взагалі без відповіді.

В дослідженні № 39 та матеріалах відсутні будь-які відомості щодо місцезнаходження електролічильника та пломб в період виявлення порушення з 08.07.2010 р. до 10.12.2010 р. Натомість, дослідження № 39 свідчить, що відкриття упаковки з лічильником відбувалось в присутності лише спеціаліста та лаборанта, без участі представників сторін.

На підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок щодо невідповідності дослідження № 39 п.п. 1.2, 3.30 ПКЕЕ та п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 122 від 08.02.2006 року, зважаючи на факт проведення вказаного дослідження з грубим порушенням вищенаведених вимог Правил.

З приводу заявленого представником скаржника клопотання про проведення судової експертизи електролічильника колегія суддів зазначає, що, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази забезпечення належної схоронності та відсутності доступу сторонніх осіб до цього лічильника та пломб з 08.07.2010 р. до 10.12.2010 р., а також, враховуючи проведення ПП "Експертний Центр Поділля" дослідження лічильника з низкою вищевикладених порушень вимог ПКЕЕ, такий електролічильник є непридатним для проведення судової експертизи.

Також, в матеріалах справи відсутній будь-який супровідний документ, який би свідчив про передачу лічильника та кількість пломб, що передавались на дослідження. Згідно примітки 2 дослідження, відповідачу поверталась лише одна пломба, проте, до дослідження прикріплено п'ять об'єктів.

Крім того, судом встановлено, що при дослідженні обслідувались внутрішні поверхні пломб (пломби розрізались), а тому судова експертиза відносно порушень визначених в акті № Э9829, а саме: "фальсифікація пломб Держстандарту, пошкодження пломб ЕПО Кристал № 10448330 встановленої на ЩУ" призначена бути не може.

Судова колегія, проаналізувавши вищезазначені норми чинного законодавства у сукупності з усіма обставинами справи, вважає, що відповідач, звернувшись з апеляційною скаргою, не довів факту порушення, зафіксованого Актом про порушення ПКЕЕ № Э 9829 від 08.07.2010 р.

Колегією суддів встановлено, що рішенням господарського суду Миколаївської області від 26.09.2012 р. правильно вирішено питання про розподіл заявлених позивачем судових витрат у відповідності до приписів статей 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, стягнуто 812,57 грн витрат з державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процессу та 2000 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку встановленому Закону України «Про адвокатуру»(частина 3 статті 48 Господарського процесуального кодексу України).

У статті 12 Закону України «Про адвокатуру»зазначено, що оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між юридичною особою та адвокатом.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів відзначає, що відповідно до ст. ст. 44, 48 Господарського процесуального кодексу України, ст. ст. 2, 12 Закону України «Про адвокатуру»судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають стягненню у випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, якій такі послуги надавалися, та їх сплата підтверджується відповідними платіжними документами.

Беручи до уваги норми статей 44, 48 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає мотивованим висновок місцевого господарського суду про відшкодування витрат на оплату послуг адвоката в розмірі 2000 грн., при цьому судом апеляційної інстанції враховано, що матеріалами справи підтверджується факт надання послуг, що пов'язані з розглядом справи та надані адвокатом Барановим В.Л., який діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 633 від 11.12.2010 року та згідно договору про надання правової допомоги від 21.06.2011 року, яка укладена між позивачем та адвокатом, а факт перерахування позивачем адвокату коштів у розмірі 2000 грн. підтверджується прибутковим касовим ордером та квитанцією до прибуткового касового ордера № 2106/2011 (арк. спр. 43, 44).

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні в матеріалах справи докази, дав їм належну оцінку, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності до вимог матеріального та процесуального права, а тому рішення суду від 26.09.2012 р. необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу ПАТ «Миколаївобленерго»- без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго»залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 26.09.2012 р. у справі № 5016/2046/2011(12/94) - без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 30.11.2012 р.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Лисенко В.А.

Суддя Мацюра П.Ф.