Ухвала

від 19.03.2013 по справі 1-318/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-318/12 Головуючий у І інстанції Лисенко Вл. Провадження № 11/780/187/13 Доповідач у 2 інстанції Дрига А.М. Категорія 64 19.03.2013

УХВАЛА

Іменем України

14 березня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді Ігнатюка О.В.,

суддів Дриги А.М., Миколюка О.В.,

при секретарі Шуліпі О.В.,

за участю:

прокурора Красківського В.П.,

захисників адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

виправданої ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Шпитьки, Києво-Святошинського району, Київської області, громадянина України, що має вищу освіту, одруженого, працюючого головою Віта Поштової сільської ради, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано невинним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 364 КК України, і виправдано його за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених цими статтями;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в сумі 4250 гривень без позбавлення права обіймати певні посади, чи займатись певною діяльністю.

Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку м. Одеси, громадянку України, що має вищу освіту, заміжню, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судиму,

визнано невинною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, і виправдано її за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого цією статтею.

В С Т А Н О В И Л А :

З матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачувалися в наступному.

Рішенням першої сесії VI скликання Віто-Поштової сільської ради Києво-Святошинського району Київської області «Про визнання повноважень і обрання сільського голови» від 13.11.2010 року, б/н, визнано повноваження і обрання сільським головою Віто-Поштової сільської ради ОСОБА_4.

Будучи керівником органу місцевого самоврядування, ОСОБА_4 зобов'язаний відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», забезпечувати у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та Законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовувати в межах, визначених Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; підписувати рішення ради та її виконавчого комітету; скликати сесії ради, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесій ради і головувати на пленарних засіданнях ради; бути розпорядником бюджетних коштів, використовувати їх лише за призначенням, визначеним радою; представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства.

Сільський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

ОСОБА_4 є керівником органу місцевого самоврядування, наділений адміністративно-господарським та організаційно-розпорядчими обов'язками, має 7 ранг 4 категорію службової особи органу місцевого самоврядування, а тому згідно примітки 1 до ст. 364 КК України та примітки 2 до ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Розпорядженням Віта-Поштового сільського голови Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_4 № 45 від 04.07.2003 року ОСОБА_5 призначено на посаду головного бухгалтера сільської ради.

Таким чином, ОСОБА_4, обіймаючи посаду Віта-Поштового сільського голови Києво-Святошинського району Київської області, будучи керівником органу місцевого самоврядування, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою з головним бухгалтером цієї сільської ради ОСОБА_5, вимагав та одержав хабар в особливо великому розмірі від ОСОБА_7 за вирішення питання про надання земельної ділянки площею 0,98 га у власність ОСОБА_8 та, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, підписав, попередньо складений службовими особами ДП «Ойл Експортерз Лімітед», акт № 9 прийняття виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року (типова форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3), видавши таким чином документ, що містить завідомо неправдиві відомості про обсяги та вартість виконаних робіт по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради в АДРЕСА_3 Києво-Святошинського району Київської області, завдавши істотну шкоду інтересам держави.

Так, 21.09.2011 року ОСОБА_7, представляючи інтереси свого батька ОСОБА_8, подав до Віто-Поштової сільської ради заяву ОСОБА_8 від 20.09.2011 року про виділення йому у власність земельної ділянки площею 0,98 га для ведення особистого селянського господарства на території АДРЕСА_3

При особистій розмові ОСОБА_7 з Віта-Поштовим сільським головою ОСОБА_4, яка відбулась у серпні 2011 року, останній, прагнучи використати займану посаду для особистого збагачення, діючи з корисливих мотивів, поставив ОСОБА_7 вимогу про те, що за прийняття депутатами сільської ради та видачу рішення про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,98 га у власність ОСОБА_8 для ведення особистого селянського господарства на території с. Віто-Поштова ОСОБА_7 повинен передати йому хабар в розмірі 50 000 доларів США.

Бажаючи реалізувати законні права свого батька ОСОБА_8 на безоплатне виділення земельної ділянки у власність ОСОБА_7 змушений був погодитися на вимоги ОСОБА_4, але розуміючи незаконність вимог ОСОБА_4, звернувся до УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області із заявою про вимагання в нього хабара.

Не бажаючи бути викритим правоохоронними органами у своїй злочинній діяльності, ОСОБА_4 вирішив залучити до процесу отримання хабара від ОСОБА_7 головного бухгалтера Віто-Поштової сільської ради Києво-Святошинського району ОСОБА_5, вступивши з останньою в злочинну змову на вимагання та одержання хабара в особливо великому розмірі. Маючи на меті завуалювати одержання хабара під господарську операцію ОСОБА_4 надав ОСОБА_5 вказівку підготувати рахунок-фактуру, за яким ОСОБА_7 мав перерахувати на рахунок ТОВ «Градбуд Будівельне Виробництво» грошові кошти в сумі 200 000 гривень, нібито, як оплату за поставлену металочерепицю та водовідвідну систему.

На виконання вказівки ОСОБА_4 ОСОБА_5 28.09.2011 року підготувала та передала ОСОБА_7 рахунок-фактуру № БВ-0000036 від 21.09.2011 року, згідно якої на рахунок ТОВ «Градбуд Будівельне Виробництво» потрібно перерахувати кошти в сумі 200 000 гривень.

В подальшому, на виконання узгодженого плану злочинних дій, ОСОБА_5 в період з 29.09.2011 року по 06.10.2011 року телефонувала ОСОБА_7 з вимогою сплати грошових коштів в сумі 200 000 гривень на рахунок «ТОВ «Градбуд Будівельне Виробництво».

06.10.2011 року, виконуючи вимогу ОСОБА_4 та ОСОБА_5, ОСОБА_7 вніс грошові кошти згідно наданого йому рахунку-фактури № БВ-0000036 від 21.09.2011 року, в сумі 200000 гривень до Шевченківського відділення Київського регіонального управління ПАТ КБ «Надра», для перерахування їх на рахунок ТОВ «Градбуд Будівельне Виробництво».

Після цього ОСОБА_7 прибув до Віто-Поштової сільської ради Києво-Святошинського району, яка розташована у с. Віта Поштова Києво-Святошинського району Київської області, вул. Боярська, 4, де звернувся до бухгалтера сільської ради ОСОБА_5 та пред'явив їй квитанцію № 99/6/17 від 06.10.2011 року про перерахування грошових коштів в сумі 200000 гривень на рахунок ТОВ «Градбуд Будівельне Виробництво».

В свою чергу, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повідомили ОСОБА_7, що сьогодні відбудеться сесія сільської ради, на якій буде розглянуте питання про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,98 га у власність ОСОБА_8 для ведення особистого селянського господарства на території АДРЕСА_3 і він повинен сплатити після сесії другу частину обумовленої суми хабара в розмірі 200 000 гривень.

Обурений цим ОСОБА_7 спробував переконати ОСОБА_4 зменшити суму хабара, однак, останній на це не погодився та повторив свою вимогу про передачу йому хабара за видачу рішення про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,98 га у власність ОСОБА_8 для ведення особистого селянського господарства та запевнив ОСОБА_7, що вказане рішення той зможе отримати 06.10.2011 року після закінчення сесії Віто-Поштової сільської ради.

Того ж дня 06.10.2011 року біля 20 години ОСОБА_7 прибув до приміщення Віто-Поштової лльської ради Києво-Святошинського району, яка розташована за адресою: вул. Боярська, 4 с. Віта Поштова Києво-Святошинського району, де звернувся за отриманням необхідного йому рішення до головного бухгалтера сільської ради ОСОБА_5

Виконуючи вказівку ОСОБА_4, ОСОБА_5 надала ОСОБА_7 копію рішення Віто-Поштової сільської ради від 06.10.2011 року, б/н, яким ОСОБА_8 надано дозвіл на складення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки площею 0,98 га для ведення особистого селянського господарства, зазначивши, що оригінал цього рішення він отримає після сплати другої обумовленої частини хабара, тобто 200 000 гривень. При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_5 про те, що має при собі готівкою грошові кошти в сумі 25 000 доларів США, що є еквівалентом обумовлених 200 000 гривень, на що остання сказала, що їй необхідно порадитись з ОСОБА_4

Дізнавшись від ОСОБА_5, що ОСОБА_7 має при собі готівкою грошові кошти в сумі 25 000 доларів США, ОСОБА_4 дав вказівку останній одержати у ОСОБА_7 вказані грошові кошти в обмін на оригінал рішення Віто-Поштової сільської ради від 06.10.2011 року, які їй передав у своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі приміщення Віто-Поштової сільської ради.

Повернувшись до свого службового кабінету, який розташований на другому поверсі приміщення Віто-Поштової сільської ради, яка розташована в с. Віта Поштова Києво-Святошинського району Київської області вул. Боярська, 4, діючи з відома та за вказівкою ОСОБА_4, ОСОБА_5 близько 19 години 30 хвилин одержала від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 25 000 доларів США в якості другої частини хабара.

Одержавши грошові кошти, ОСОБА_5 відразу передала ОСОБА_7 оригінал рішення Віто-Поштової сільської ради від 06.10.2011 року, який був підписаний ОСОБА_4 та містив відтиск гербової печатки сільської ради, яким ОСОБА_8 надано дозвіл на складення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки площею 0,98 га для ведення особистого селянського господарства, яка розташована у АДРЕСА_3, вул. Паркова.

Сума 25 000 доларів США згідно офіційного курсу НБУ, станом на 06.10.2011 року становить 199317,5 гривень. Таким чином, загальна сума отриманого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 хабара становить 399 317,5 гривень, що у 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а тому згідно примітки 1 до ст. 368 КК України є особливо великим розміром.

За цим епізодом органи досудового слідства кваліфікували дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара в особливо великому розмірі, за виконання в інтересах того хто дає хабар, дій з використанням свого службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з його вимаганням.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що 05.08.2011 року між сільською радою с. Віта Поштова, в особі голови сільської ради ОСОБА_4, діючого на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ДП «Ойл Експортерз Лімітед», в особі директора ОСОБА_9, укладено договір № 8 на виконання робіт по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради в с. Віта Поштова Києво-Святошинського району Київської області

Відповідно до умов договору № 8 від 05.09.2011 року ДП «Ойл Експортерз Лімітед» зобов'язується виконати та здати в установлений договором строк закінчені роботи по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради в с. Віта Поштова, вул. Боярська, 4, а Віта Поштова сільська рада зобов'язується прийняти їх та оплатити.

Пунктом 2.1 договору встановлено, що ціна договору складає 212430,00 гривень. Параграфом 4 встановлено, що ДП «Ойл Експортерз Лімітед» виконує передбачені договором роботи та передає їх у строки, передбачені календарним планом.

Відповідно до пункту 6.1. цього договору фінансування робіт проводиться Віта-Поштовою сільською радою протягом 5 календарних днів після підписання акту виконаних робіт. Пунктом 7.1. визначено, що приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому чинним законодавством України та договором і є підставою для проведення остаточних розрахунків.

Фінансування ремонту вказаного об'єкту здійснювалось Віта-Поштовою сільською радою за рахунок коштів бюджету сільської ради.

Так, 09.09.2011 року Віта-Поштовий сільський голова Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_4, діючи всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який розташований у приміщенні сільської ради за адресою: с. Віта Поштова, вул. Боярська, 4 підписав та завірив гербовою печаткою сільської ради, попередньо складений службовими особами ДП «Ойл Експортерз Лімітед», на виконання п. 7.1. договору № 8 від 05.09.2011 року, акт № 9 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБ-2в, на загальну суму 212 430 гривень, прийнявши таким чином виконання будівельних робіт, достовірно знаючи, що серед інших видів виконаних робіт, зазначено найменування витрат (матеріалів) на загальну суму 14 820,90 гривень, які в ході проведення робіт використані частково або не використані взагалі, а саме: п. 11 - сітка штукатурна на загальну суму 1445,50 гривень; п. 14 фарба ґрунтувальна Ферозіт-11 на загальну суму 1551 гривень; п. 15 декоративна штукатурка на основі білого цементу Ферозіт 203 на загальну суму 4 415 гривень; п. 17 фарба Капарол РеrmaSilan на загальну суму 6 373 гривень; п. 21 плити теплоізоляційні із пінопласту 1000*500*20 мм на загальну суму 9,40 гривень; п. 23 сітка штукатурна на загальну суму 166 гривень; п. 26 фарба ґрунтувальна Ферозіт-11 на загальну суму 119 гривень; п. 27 декоративна штукатурка на основі білого цементу Ферозіт-203 на загальну суму 245 гривень; п. 29 фарба Капарол PermaSilan на загальну суму 497 гривень.

При цьому відповідно до акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Віто-Поштової сільської ради за період 01.01.2010 по 01.02.2012 проведеною Васильківською об'єднаною держаною фінансовою інспекцією встановлено, що в загальній вартості робіт по акту № 9 приймання виконаних будівельних робіт, крім вищевказаних матеріалів, які не використані взагалі чи використані частково при проведенні ремонтних робіт на загальну суму 14820,90 гривень, завищено заробітну плату в загальній сумі 39954 гривень, загальновиробничі витрати на суму 23 363 гривень, податок на додану вартість на суму 17769,18 гривень, а всього завищено вартість та обсяги матеріалів і робіт на загальну суму 106615,08 гривень.

Крім того, цього ж дня, ОСОБА_4, діючи всупереч інтересам служби, підписав та завірив гербовою печаткою сільської ради, попередньо складену службовими особами ДП «Ойл Експортерз Лімітед», довідку про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБЗ, на суму 212430 гривень, достовірно знаючи, що до неї внесена, в т.ч. вартість вищевказаних матеріалів, які фактично не використані або використані частково, сума заробітної плати, загально-виробничі витрати, податок на додану вартість щодо робіт, які фактично не виконані чи виконані частково, тобто видав завідомо неправдивий документ.

В подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, акт № 9 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБ-2в, від 09.09.2011 року та довідку про вартість виконаних підрядних робіт, типової форми КБ-3, за аналогічний період, у яких зазначені завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_4, разом платіжним дорученням № 187 від 09.09.2011 направлено до управління держаного казначейства у Києво-Святошинському районі Київської області для проведення оплати в повному обсязі, в тому числі 106 515,08 гривень за матеріали, які не були використані, а роботи не були проведені.

На підставі наданих документів управлінням державного казначейства у Києво-Святошинському районі проведено перерахування ДП «Ойл Експортерз Лімітед» грошових коштів у сумі 212430 гривень за виконані роботи з коштів передбачених спеціальним фондом бюджету сільської ради (КФК 010116 КЕКВ2133) на капітальний ремонт фасаду адміністративної будівлі.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_4, які виразились у зловживанні своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, інтересам держави завдано істотну шкоду у матеріальному вигляді на суму 106 615,08 гривень. З цим епізодом органи досудового слідства кваліфікували дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 364 КК України, як зловживання своїм службовим становищем, тобто умисне в інтересах третіх осіб, використання службовою особою свого службового становища, всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди інтересам держави.

З вироку суду вбачається, що судом першої інстанції встановлено, що 09.09.2011 року Віта-Поштовий сільський голова Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_4, діючи всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який розташований у приміщенні сільської ради за адресою: с. Віта Поштова, вул. Боярська, 4, підписав та завірив гербовою печаткою сільської ради, попередньо складений службовими особами ДП «Ойл Експортерз Лімітед», на виконання п. 7.1. договору № 8 від 05.09.2011 року, акт № 9 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБ-2в, на загальну суму 212430 гривень, який є офіційним документом, прийнявши таким чином виконання будівельних робіт, достовірно знаючи, що серед інших видів виконаних робіт, зазначено найменування витрат (матеріалів) на загальну суму 14820,90 гривень, які в ході проведення робіт використані частково або не використані взагалі, а саме: п. 11 - сітка штукатурна на загальну суму 1445,50 гривень; п. 14 фарба ґрунтувальна Ферозіт-11 на загальну суму 1551 гривень; п. 15 декоративна штукатурка на основі білого цементу Ферозіт 203 на загальну суму 4415 гривень; п. 17 фарба Капарол Реітпа8і1ап на загальну суму 6373 гривень; п. 21 плити теплоізоляційні із пінопласту 1000*500*20 мм на загальну суму 9,40 гривень; п. 23 сітка штукатурна на загальну суму 166 гривень; п. 26 фарба ґрунтувальна Ферозіт-11 на загальну суму 119 гривень; п. 27 декоративна штукатурка на основі білого цементу Ферозіт-203 на загальну суму 245 гривень; п. 29 фарба Капарол Регта8і1ап на загальну суму 497 гривень.

При цьому відповідно до акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Віто-Поштової сільської ради за період 01.01.2010 по 01.02 2012 року, проведеною Васильківською об'єднаною державною фінансовою інспекцією, встановлено, що в загальній вартості робіт по акту № 9 приймання виконаних будівельних робіт, крім вищевказаних матеріалів, які не використані взагалі чи використані частково при проведенні ремонтних робіт на загальну суму 14820,90 гривень, завищено заробітну плату в загальній сумі 39954 гривень, загальновиробничі витрати на суму 23363 гривень, податок на додану вартість на суму 17769,18 гривень, а всього завищено вартість та обсяги матеріалів і робіт на загальну суму 106615,08 гривень.

Таким чином, діючи всупереч інтересам служби ОСОБА_4 видав завідомо неправдивий офіційний документ.

Крім того, цього ж дня, ОСОБА_4, діючи всупереч інтересам служби, підписав та завірив гербовою печаткою сільської ради, попередньо складену службовими особами ДП «Ойл Експортерз Лімітед», довідку про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБЗ, на суму 212430 гривень, яка є офіційним документом, достовірно знаючи, що у неї внесена, в т.ч. вартість вищевказаних матеріалів, які фактично не використані або використані частково, сума заробітної плати, загально виробничі витрати, податок на додану вартість щодо робіт, які фактично не виконані чи виконані частково, тобто видав завідомо неправдивий офіційний документ.

В подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, акт № 9 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБ-2в, від 09.09.2011 року та довідку про вартість виконаних підрядних робіт, типової форми КБ-3, за аналогічний період, у яких зазначені завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_4 разом платіжним дорученням № 187 від 09.09.2011 року направлено до управління держаного казначейства у Києво-Святошинському районі Київської області для проведення оплати в повному обсязі, в тому числі 106515,08 гривень за матеріали, які не були використані, а роботи не були проведені.

На підставі наданих документів управлінням державного казначейства у Києво-Святошинському районі проведено перерахування ДП «Ойл Експортерз Лімітед» грошових коштів у сумі 212430 гривень за виконані роботи з коштів передбачених спеціальним фондом бюджету сільської ради (КФК 010116 КЕКВ2133) на капітальний ремонт фасаду адміністративної будівлі.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 через свого сина - ОСОБА_7 звернувся до Віто-Поштової сільської ради Києво-Святошинського району Київської області з заявою про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства. Раніше цю ділянку ОСОБА_8 орендував. В той же час ОСОБА_4, як голова Віто-Поштової сільської ради, запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_7 надати добровільну матеріальну допомогу селу у вигляді оплати за рахунками вже виконаних робіт по благоустрою села та приміщення сільської ради в розмірі 400 000 гривень, що еквівалентно 50 000 доларів США. При цьому ОСОБА_4 пояснив, що заява ОСОБА_8 буде розглянута на сесії Віто-Поштової сільської ради і про те, яким буде рішення сесії, ОСОБА_4 ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не повідомляв, що підтверджується показами, як підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5, так і показами в судовому засіданні ОСОБА_7

Заява ОСОБА_8 про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства була розглянута на сесії Віто-Поштової сільської ради, що підтвердили в судовому засіданні свідки - депутати Віто-Поштової сільської ради, які також підтвердили, що ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_5 жодним чином не намагались вплинути на прийняття рішення депутатами при розгляді заяви ОСОБА_8 і що вони голосували виключно за власним переконанням.

Такі обставини, встановлені в судовому засіданні, свідчать про те, що жодних незаконних дій в інтересах ОСОБА_7 - особи, яка, на думку обвинувачення, дала хабар, ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_5 не вчиняли, тобто в даному випадку в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відсутня суб'єктивна сторона злочину, тобто відсутнє виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням свого службового становища.

Крім того, як зазначено судом у вироку, ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_5 не вимагали хабар у ОСОБА_7, а, навпаки, вони просили надати безоплатну матеріальну допомогу селу, саме тому гроші брали не особисто для себе, а надаючи відповідні рахунки-фактури на сплату коштів відповідним підприємствам за вже виконані роботи. В подальшому 06.10.2011 року ОСОБА_7 вже діючи під контролем оперативних працівників, приїхав до приміщення Віто-Поштової сільської ради з грошима в розмірі 25 000 доларів США, що еквівалентно другій частині матеріальної допомоги в розмірі 200 000 гривень. Відмовившись сплачувати рахунок фактуру, тобто офіційно через установу банку кошти, відмовившись брати в головного бухгалтера ОСОБА_5 рахунок-фактуру, ОСОБА_7, мотивуючи відсутністю часу, умовив ОСОБА_4 взяти гроші готівкою, саме для матеріальної допомоги, при цьому ОСОБА_4, хоч і дав вказівку взяти гроші готівкою, фактично до свого затримання не знав, що ОСОБА_7 приніс готівкові кошти не в гривнях а в доларах США. ОСОБА_5 також не знала, що ОСОБА_7 приніс грошові кошти в доларах США, поки останній в приміщенні кабінету не виклав кошти на робочий стіл ОСОБА_5 Підсудна ОСОБА_5 пояснила, що гроші, які приніс ОСОБА_7 06.10.2011 року вона мала намір наступного дня перерахувати за виконані роботи по будівництву доріг в АДРЕСА_3 і жодного наміру використати їх для своїх власних потреб не мала.

Тому, на думку суду, в діях підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відсутня суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, тобто умисел на отримання хабара.

Судом у вироку зазначено про відсутність в діях ОСОБА_4 об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. В обґрунтування суд зазначив, що жодних дій, направлених на використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, ОСОБА_4 не вчиняв, відсутній мотив вчинення таких дій, а посилання в обвинуваченні на те, що ОСОБА_4 діяв в інтересах третіх осіб є необгрунтованим і надуманим, без конкретного посилання на таких осіб, також відсутні і наслідки, які інкриміновані засудженому, оскільки, на думку суду, посилання органу досудового слідства на спричинену державним інтересам шкоду є безпідставним і нічим не підтверджується.

Крім того, судом у вироку зазначено, що вина ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України повністю доведена і його дії судом кваліфіковано за ч 1 ст. 366 КК України, як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, однобічністю та неповнотою судового слідства, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду. Так, суд, оцінюючи покази свідків та інші докази при наявності суперечностей, які мають істотне значення для висновків суду, належним чином не вмотивував, взявши до уваги одні докази і відкинувши інші. Крім того, прокурор посилається на покази ОСОБА_5, в яких вона підтверджує попередню змову направлену на отримання грошових коштів від ОСОБА_7, підтверджує факт передачі рішення сесії лише після отримання грошових коштів, а також підтверджує факт погодження вказаних питань особисто з ОСОБА_4, покази інших свідків по справі, які заявили, що на сесії не озвучувалось питання про надання матеріальної, благодійної допомоги сільській раді ОСОБА_7, і зазначили, що земельні питання доповідав ОСОБА_4 також прокурор вказує на безпідставну відмову судом в дослідженні відео-файлів, що стали предметом експертного дослідження, які долучені до справи та мають істотне значення для справи.

В своїх запереченнях на апеляцію прокурора адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить залишити вирок суду без зміни, посилаючись на необґрунтованість апеляції, так як твердження прокурора, на її думку про однобічне та неповне судове слідство не відповідає дійсності.

В запереченнях на апеляцію прокурора адвокат ОСОБА_3 в інтересах виправданої ОСОБА_5, наводячи обґрунтування, просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду в частині виправдання ОСОБА_5 - без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд, думки засудженого ОСОБА_4 та його захисника, які просили залишити вирок суду без зміни, заперечуючи проти задоволення апеляції, думки виправданої ОСОБА_5 та її захисника, які заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду - скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.4 ст. 327, ч.4 ст. 334 КПК України, п.21, ч.1 п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року, виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, коли не доведено його участь у вчиненні злочину. В мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному, результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки суду про відсутність в діях підсудного складу злочину, тобто мотивовані висновки суду для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Однак, ці та інші вимоги закону при розгляді справи судом дотримані не були, висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, належним чином не мотивовані, а доводи обвинувачення не спростовані, вирок містить формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Так, суд, оцінюючи показання свідків і виправданих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Не дана належна оцінка судом показанням:

- свідка ОСОБА_7 про те, що під час неодноразових зустрічей в серпні - вересні 2011 року його, як директора ТОВ « Вегадім » з сільським головою Віто-Поштової сільської ради ОСОБА_4 останній казав, що потрібно перерахувати гроші на загальну суму 400 000 грн., що еквівалентно 50 000 доларів США на рахунок фірм, які проводить ремонтні роботи по ремонту сільської ради та освітленню та ремонту доріг села. При цьому ОСОБА_4 постійно вказував, що рішення про виділення земельної ділянки ТОВ « Вегадім » буде прийнято лише в разі, коли він проплатить кошти на фірми, які вкаже ОСОБА_4

З приводу оплати ОСОБА_4 казав, що бухгалтер сільської ради ОСОБА_5 надасть йому відповідні платіжні доручення на перерахування коштів.

Оцінюючи докази по справі, суд припустився до суперечливих висновків, вказавши у вироку, що обставини, встановлені в судовому засіданні, свідчать про те, що жодних незаконних дій в інтересах ОСОБА_7 - особи, яка, на думку обвинувачення, дала хабар, ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_5 не вчиняли, тобто в даному випадку в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відсутня об'єктивна сторона злочину, тобто відсутнє виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням свого службового становища. В той же час суд зазначає, що показання ОСОБА_4 в частині того, що він не давав вказівки ОСОБА_5 брати гроші готівкою від ОСОБА_7 суд визнає такими, що не відповідають дійсності, є способом захисту від пред'явленого обвинувачення за ч. 4 ст. 368 КК України і спростовуються поясненнями ОСОБА_7 та ОСОБА_5 Суперечливі висновки, які суд поклав в основу виправдувального вироку щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,ставлять під сумнів законність прийнятого рішення.

Судом першої інстанції не дана належна оцінка діям як ОСОБА_4 так і ОСОБА_5, пов'язаних з отриманням коштів, а саме, неодноразове спілкування із приводу можливості передачі коштів, висування вимог про перерахування коштів на рахунок третьої особи - організації, яка ніби-то виконувала чи повинна була виконувати певні роботи на користь сільської ради, за відсутності на те правових підстав, отримання коштів у іноземній валюті, не вчинення будь-яких дій, направлених на оприбуткування даних коштів, наявність при передачі коштів сторонніх осіб, які також вчиняли певні дії з цими коштами. Неврахування цих обставин, ненадання їм належної оцінки призвело до поспішного висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 і ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, який у вироку належним чином не обґрунтований.

Не обґрунтованим є посилання суду на те, що ОСОБА_4 не було вчинено на користь ОСОБА_7 будь-яких дій, пов'язаних із визначенням правового статусу землі, що на думку суду указує на відсутність в діях ОСОБА_4 об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відповідальність за ст. 368 КК України настає у випадку одержання хабара, а сам факт виконання чи невиконання в інтересах особи, яка дала хабар будь-яких дій знаходиться поза межами об'єктивної сторони злочину, передбаченому ст. 368 КК України.

Тому посилання суду на зазначену вище обставину неможливо визнавати обґрунтованим і таким, яке відповідає вимогам закону.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_4 по обвинуваченню за ч. 1 ст. 364 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, суд не дав належної оцінки доказам, а саме:

- документам, вилученим у директора ТОВ «Градбуд Будівельне виробництво» ОСОБА_10, які свідчать про відсутність замовлення Віто-Поштової сільської ради чи ОСОБА_7 будь-яких матеріалів на 200 000 гривень та спростовують покази ОСОБА_4 про те, що була необхідність перераховувати вказані кошти за зазначену фірму;

- листу ТОВ «Євробуддор» № 3 від 21.12.2011 року про те, що за підписаними договорами у Віто-Поштової сільської ради заборгованості перед підприємством за виконані роботи не має, що також спростовує покази ОСОБА_4 про необхідність перерахування ОСОБА_7 коштів на ТОВ «Євробуддор».

Судом також не перевірено, чи були укладені письмові угоди, договори про проведення будівельних чи інших робіт або надання інших послуг між ТОВ «Градбуд Будівельне виробництво», ТОВ «Євробуддор» та Віто - Поштовою сільською радою.

Крім того, судом не надано юридичної оцінки діям ОСОБА_5, та ОСОБА_4, які 06.10.2011 в приміщенні Віто - Поштової сільської ради, будучи, як вони стверджують, обізнані, що будь-яких коштів в доларах США ОСОБА_7 в якості спонсорської або іншої допомоги селу не надавалось, при цьому, в службовому кабінеті ОСОБА_5, за вказівкою ОСОБА_4 фактично приймає від ОСОБА_7 25 000 доларів США.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_5 обґрунтованої відповіді на те, що це за кошти і на які потреби вони були принесені ОСОБА_7 до Віто - Поштової сільської ради не надали.

Відповідно до п.2 і п.3 ч.1 ст. 367 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону є підставами для скасування вироку при розгляді справи у апеляційному суді. Вирок, згідно із вимогами п.3 і п.4 ч.1 ст. 369 КПК України , вважається таким, який не відповідає фактичним обставинам справи коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші та коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 313 КПК України, допущено однобічність та неповноту судового слідства, що полягає у недосліджені всіх доказів, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, так як судом не досліджено, шляхом перегляду, відео файли, що стали предметом експертного дослідження, долучені до справи.

Неналежне виконання судом першої інстанції вимог закону, однобічна оцінка доказів потягли за собою постановлення щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 необґрунтованого вироку, який підлягає скасуванню, з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд, під час якого слід повно і всебічно розглянути справу з дотриманням вимог закону, врахувати наведене, дослідити зібрані у справі докази, на підставі встановлених обставин дати діям ОСОБА_4 та ОСОБА_5 належну правову оцінку, і в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення по справі.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів:

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 грудня 2012 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4 залишити без зміни - підписку про невиїзд.

Головуючий:

Судді: