Постанова

від 09.04.2013 по справі 16/299-5011-23/11152-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2013 р. Справа№ 16/299-5011-23/11152-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Баранця О.М.

Пашкіної С.А.

при секретарі Царук І. О.

За участю представників:

від позивача: Солдаткін О. С. - представник за довіреністю від 14.12.2012

від відповідача: Гуйда Д. М. - представник за довіреністю № 12 від 21.03.2012

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Поліал»

на рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2012

у справі № 16/299-5011-23/11152-2012 (суддя Кирилюк Т. Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Поліал»

про розірвання договору та стягнення 662 750,63 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Поліал»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр»

про стягнення 119 991,21 грн.

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов, з урахуванням уточнень, заявлено про розірвання договору на виконання робіт № 52 від 20.06.2010 та стягнення з відповідача збитків в сумі 166 869,55 грн., пов'язаних з неналежним виконанням відповідачем договору на виконання робіт № 52 від 20.06.2012.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що роботи з укладки керамічної плітки за договором на виконання робіт № 52 від 20.06.2010 виконані відповідачем неякісно, з огляду на що позивач має право на розірвання вказаного договору та стягнення з відповідача вартості керамічної плітки, яка за умовами спірного договору позивачем передана відповідачу та роботи з укладення якої останнім виконані неякісно, яка складає 62 593,55 грн., та вартості робіт з демонтажу вказаної плитки в сумі 104 276 грн.

Зустрічний позов заявлено про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» заборгованості в сумі 119 991, 20 грн. за договором на виконання робіт № 52 від 20.06.2010.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.04.2012, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.06.2012, у справі № 16/299 у задоволені первісного та зустрічного позовів відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.08.2012 рішення господарського суду міста Києва від 12.04.2012 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.06.2012 у справі № 16/299 в частині вирішення первісного спору скасовано, а справу в цій частині передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Скасовуючи рішення судів в частині відмови у задоволенні первісного позову, Вищій господарський суд в постанові від 08.08.2012, серед іншого, зазначив про те, що з висновку судової будівельно-технічної експертизи №4765/23 від 26.12.2011, яка були призначена судом по даній справі, вбачається, що загальна площа покриття підлоги керамічною плиткою складає 2 399,3 м2, тобто встановлено факт використання відповідних матеріалів, а згідно додатку № 1 до договору, укладка керамічної плитки виконується з матеріалів замовника, дані про вартість яких і були надані останнім суду, а також про те, що за наявності сумніві у правильності кошторису на демонтаж керамічної плитки та бетонної стяжки, який був наданий позивачем при подачі позовної заяви, суд не був позбавлений можливості відповідно до правил ст. 41 ГПК України поставити відповідне питання експерту при проведенні судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.08.2012 справу прийнято до провадження та присвоєно їй номер 16/299-5011-23/11152-2012.

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.10.2012, повний текст якого підписаний 11.10.2012, у справі №16/299-5011-23/11152-2012 первісний позов задоволено повністю.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що позивачем належним чином доведений факт неякісного виконання відповідачем спірних робіт та розмір збитків, завданих позивачеві, з огляду на що, в силу приписів чинного законодавства, на відповідача покладений обов'язок вказані збитки відшкодувати.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Поліал» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2012 у справі № 16/299-5011-23/11152-2012 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивача у повному обсязі.

В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Поліал» посилається на те, що спірне рішення є незаконним, тобто прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права та необґрунтованим, тобто прийнятим на підставі неповно з'ясованих обставин, що призвело до неправильного вирішення справи, суд зробив висновки, які не відповідають обставинам справи.

Так, відповідач зазначає про те, що:

- господарський суд міста Києва, задовольняючи позовну заяву, виходив виключно з постанови Вищого господарського суду України від 08.08.2012 року по даній справі, в якій зазначено, що: «….відмовляючи в задоволенні первісного позову, господарські суди виходили з того, що позивачем не надано доказів щодо розміру збитків, оскільки вищевказані документи не є належними і допустимими доказами, адже акт не підписаний представником відповідача - підрядника за договором і відсутні докази виклику представника підрядника для складання дефектного акту у відповідності до п. 6.2 договору, а щодо листа - відсутні докази його направлення відповідачу, а акт прийому-передачі матеріальних цінностей від 05.11.2010 р., видаткові накладні на придбання ним матеріалів, складені ним кошториси на демонтаж керамічної плитки та бетонної стяжки від 27.04.2011 р. не підтверджують понесення витрат відповідачем на виправлення недоліків виконаних робіт.». Таким чином, суд першої інстанції діяв на підставі ст. 111-12 ГПК України, у відповідності до якої вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, проте вищезгадана постанова ВГСУ не містить вказівок в розумінні ст. 111-12 ГПК України, оскільки висновки ВГСУ, викладені в постанові від 08.08.2012, стосуються належності та допустимості доказів, а у відповідності до ч. 2 ст. 111-12 ГПК України постанова касаційної інстанції не може містити вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи;

- в оскаржуваному рішення суд першої інстанції вказує на порушення відповідачем п. 3.4 спірного договору щодо якісного виконання робіт та зазначає, що під час перевірки робіт, виконаних позивачем, були виявлені значні недоліки і відхилення від допусків, встановлених СНіП 3.04.01-87, та зазначає про те, що з огляду на вказані недоліки позивач 14.03.2011 направив відповідачеві претензію з пропозицією компенсувати вартість виконаних робіт, проте відповідач зазначає про те, що він вказаної претензії не отримав, а про огляд та перевірку виконаних робіт дізнався з позовної заяви;

- позивач порушив п. 6.2 спірного договору, згідно з яким у випадку виявлення недоліків, недоробок у виконаних роботах сторони підписують акт про усунення виявлених недоробок, недоліків із зазначенням строку їх усунення, який не може перевищувати 14 днів; у випадку неявки представника відповідача для підписання акту недоліків, недоробок відповідач вважається таким, що згоден з виявленими недоліками недоробками; про дату та місце підписання такого акту позивач має повідомити відповідача письмово. З огляду на вказане та враховуючи той факт, що відповідач не повідомлявся про дату та місце підписання Акту недоліків, і, відповідно, такий акт не підписувався, позивач є таким, що порушив порядок прийняття робіт та не виконав свій обов'язок по оплаті робіт з огляду на що суд не може посилатися на завдання позивачу спірних збитків;

- в оспорюваному рішенні суд першої інстанції не зазначив, яке право позивача, із врахуванням змісту ч. 1 ст. 22 ЦК України, порушено в потребує відновлення; з оскаржуваного рішення не вбачається, яке право позивача, передбачене договором, порушено із врахуванням того, що відповідач в обсязі та на умовах, передбачених договором, виконав спірні роботи;

- суд першої інстанції грубо порушив норми процесуального права, прийнявши рішення про розірвання спірного договору, оскільки позивачем в процесі розгляду справи подано заяву про зменшення розміру позовних вимог, в якій заявлено лише вимоги про стягнення коштів, а отже, приймаючи рішення про розірвання договору, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог.

Ухвалою від 07.11.2012 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О. М., Пашкіна С. А. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Поліал» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно яким апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

20.06.2010 позивач як Замовник та відповідач як Виконавець уклали договір на виконання робіт № 52 (далі Договір), відповідно до якого позивач доручає, а відповідач приймає на себе зобов'язання виконати роботи відповідно до умов Договору та згідно з протоколом узгодження договірної ціни (Додаток № 1), який є невід'ємною частиною Договору, а позивач, в свою чергу, бере на себе зобов'язання прийняти й оплатити такі роботи.

Пунктом 2.1 Договору встановлено, що роботою, згідно п. 1.1 Договору визнається влаштування армованої бетонної стяжки, армованої бетонної стяжки з топінгом, укладка керамічної плитки (із матеріалу Замовника) й інших робіт, визначених додатками до Договору в будівлях, що розташовані за адресою: Донецька область, м. Донецьк, пос. Грабарі, провул. Веселий, 56 (Рішенням виконавчого комітету Куйбишевської районної в м. Донецьку ради від 13.08.2008 № 365/10 комплексу належних позивачу будівель присвоєно поштову адресу: м. Донецьк, просп. Веселий, 57-А).

Відповідно до п. 7.1 Договору загальна сума Договору складає 289 153,80 грн.

Згідно з п. 2.2 Договору фактичний обсяг робіт зазначається в відповідних актах виконаних робіт.

Розділом 6 Договору сторонами погоджено порядок здавання та приймання робіт, а саме:

- відповідач зобов'язаний подати позивачу виконавчу документацію (акт здачі-прийняття й інші при необхідності) в п'ятиденний термін після закінчення робіт (п. 6.1);

- позивач погоджує та оформляє акти приймання виконаних робіт не пізніше 5-ти календарних днів з моменту їх отримання. У разі виявлення недоліків, недоробок у виконаних роботах сторони підписують акт про усунення виявлених недоробок, недоліків із зазначенням строку їх усунення, який не може перевищувати 14 днів. У випадку неявки представника відповідача для підписання акту недоліків, недоробок відповідач вважається таким, що згодний із виявленими недоліками, недоробками. Про дату та місце підписання акту недоліків, недоробок позивач має повідомити відповідача письмово (п. 6.2).

Отже, п. 6.2 Договору врегульовані взаємовідносини сторін у випадку виявлення недоліків під час прийняття виконаних позивачем робіт.

Як слідує з матеріалів справи, на виконання умов Договору відповідач виконав та передав, а позивач прийняв роботи на загальну суму 161 046,84 грн., що підтверджується доданими до матеріалів справи належним чином засвідченими копіями актів приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2010 року № 1 та № 2 (типова форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт за серпень 2010 року (типова форма № КБ-3) (а.с. 35-38,42-45 т.1).

При прийманні робіт акти підписані сторонами без зауважень.

Водночас пунктом 8.2 Договору сторони домовились, що протягом 12 місяців з моменту підписання акту здачі-приймання виконаних робіт у випадку виявлення дефектів, пов'язаних з порушенням відповідачем технології (п. 2.2 Договору), і при дотриманні позивачем правил експлуатації покриття та за умови відсутності механічних та хімічних ушкоджень з вини позивача або третіх осіб й з урахуванням умов пункту 8.5 Договору, відповідач усуває ці дефекти за свій рахунок в погоджений позивачем термін.

Згідно зі ст. 884 ЦК України:

- підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом (ч.1);

- підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами (ч. 2);

- у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення (ч. 4).

Пунктом 8.2 Договору сторони встановили гарантійний строк, протягом якого відповідач зобов'язався усувати дефекти у виконаних роботах, - протягом 12-ти місяців з моменту підписання акту здачі-приймання виконаних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.02.2011, тобто в межах встановленого сторонами гарантійного строку, комісією у складі представників позивача складено акт (а.с. 17 т. 1) про те, що при перевірці робіт на об'єкті АБК ТОВ «Арсенал-Центр» в м. Донецьку по пров. Веселий, 56 в осях 7-12, А-И на 2-ому та 3-ому поверхах при виконанні опоряджувальних робіт (улаштування стяжки - 3 679,3 м2 та плитки - 2 595,6 м2) підрядною організацією ТОВ «Поліал» згідно договору №52 від 20.06.2010 були виявлені значні відхилення від допусків згідно БНіП 3.04.01-87 та дефекти в роботі. В акті зазначено, що даний об'єм виконаних робіт являється браком, який неможливо прийняти відповідно до діючих стандартів та необхідно переробити за рахунок підрядної організації.

Листом № 245від 14.03.2011 (а.с. 15 т. 1) позивач повідомив відповідача, що під час перевірки опоряджувальних робіт, виконаних підрядною організацією згідно договору №52 ТОВ «Поліал» на об'єкті АБК м. Донецьк, пров. Веселий, 57 були виявлені значні відхилення від допусків згідно БНіП 3.04.01-87, а саме: відхилення швів від горизонталі на 1 м більше 1,5 мм, відхилення швів від горизонталі на всю довжину ряда більше 3 мм, неспівпадіння профіля на стиках архітектурних деталей більше 0,5 мм, нерівності поверхні при перевірці 2-х метрової рейки більше 1 мм, товщина швів більше 2,5 мм, та наполягав або провести демонтаж керамічної плитки та укласти плитку згідно допусків БНіП 3.04.01-87 та з оформленням відповідної виконавчої документації, або компенсувати вартість вказаних робіт.

На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи долучено копії фіскального чека № 9644 від 17.03.2011 та витягу з журналу реєстрації вихідної кореспонденції позивача (а.с. 189-190 т. 1).

Відповідач ані демонтаж керамічної плитки та укладення її ані компенсацію вартості таких робіт не здійснив.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилається на те, що спірні роботи виконані відповідачем з істотними недоліками, з огляду на що просить розірвати Договір та стягнути з відповідача збитки в сумі 166 869,55 грн., які складаються з вартості керамічної плітки, яка за умовами спірного договору позивачем передана відповідачу та роботи з укладення якої останнім виконані неякісно, вартості переданих матеріалів (грунт, затирка для швів, клей будівельний), які складають 62 593,55 грн., та вартості робіт з демонтажу вказаної плитки в сумі 104 276 грн.

Суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги у повному обсязі, з чим колегія суддів погоджується з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду, до яких відноситься спірний Договір, підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно зі ст. 883 ЦК України:

- підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини (ч. 1);

- за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (ч. 2).

Згідно зі ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ч. 2 ст. 852 ЦК України).

Для з'ясування факту наявності у виконаних відповідачем за Договором роботах істотних недоліків, враховуючи, що з'ясування зазначених питань потребує спеціальних знань, суд першої інстанції ухвалою від 09.08.2011 призначив судову будівельно-технічну експертизу, за результатами проведення якої складено Висновок судової будівельно-технічної експертизи №4765/23 від 26.12.2011, яким встановлено, що виконані роботи по укладці керамічної плитки на 2-му та 3-му поверхах будівлі за адресою : м. Донецьк, пос. Грабарі, проспект Веселий, 57 А не повністю відповідають вимогам, встановленим для таких робіт БНіП 3.04.01-87 «Ізоляційні та обробні покриття», а саме п. 3 таблиці 22, п.п. 1, 2, 6, 8, 9 таблиці 25.

Зі змісту висновку слідує, що наведені у висновку відхилення якості виконаної відповідачем роботи (таблиця № 1, 4-5 аркуш висновку) фактично підтверджують посилання позивача на неможливість нормального використання приміщень за призначенням, що є ознакою істотності порушень.

З огляду на вказаний висновок експертизи колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріалами справи належним чином доведений факт виконання відповідачем спірних робіт з істотними недоліками.

Відповідно до п. 7.6 Договору інші претензії сторін відносно відшкодування збитків вирішуються відповідно до чинного законодавства.

Згідно з п. 10.2 Договору у випадках, не передбачених Договором позивач та відповідач керуються чинним законодавством.

Враховуючи, що сторонами порядок відшкодування збитків за Договором не встановлений, зазначені правовідносини регулюються відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Згідно статті 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є,

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Виходячи з вказаних приписів закону, для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність чотирьох складових порушення, а саме: протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність збитків; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов'язання, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; вина боржника.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Заявлені позивачем до стягнення збитки складаються з:

- вартості керамічної плітки, яка за умовами спірного договору позивачем передана відповідачу та роботи з укладення якої останнім виконані неякісно, та вартості переданих матеріалів (грунт, затирка для швів, клей будівельний), які складають 62 593,55 грн.,

- вартості робіт з демонтажу вказаної плитки в сумі 104 276 грн.

Виходячи зі змісту п. 2.1 Договору, спірні роботи відповідач має виконувати з матеріалів позивача.

На виконання зазначеної умови Договору позивачем відповідачу передано плитку та матеріали на загальну суму 62 593,55 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією акту прийому-передачі матеріальних цінностей № b50/045955 від 05.11.2010 та службовою запискою позивача (а.с. 21-22 т. 1).

Вартість спірних матеріалів також підтверджується видатковими та товарно-транспортними накладеними (а.с. 23-354 т. 1), згідно яких позивач придбав спірні матеріали у третіх осіб.

Для з'ясування вартості робіт з демонтажу спірної плитки та враховуючи, що з'ясування зазначених питань потребує спеціальних знань, ухвалою апеляційного суду від 18.12.2012 призначено судову будівельно-технічну експертизу, за результатами проведення якої складено Висновок судової будівельно-технічної експертизи №66/23 від 05.02.2013, яким встановлено, що вартість робіт з демонтажу керамічної плитки на 2-му та 3 -му поверхах будівлі за адресою : м. Донецьк, пос. Грабарі, проспект Веселий, 57 А, укладку якої проводило Товариство з обмеженою відповідальністю «Поліал» за договором на виконання робіт № 52 від 20.06.2010 на дату складення даного висновку становить 136 648 грн., що більше за заявлену позивачем суму (104 276 грн.)

За таких обставин, колегія суддів вважає доведеним розмір заявлених позивачем до стягнення збитків.

Згідно з п. 3.4 Договору відповідач зобов'язався виконати роботи вчасно та якісно, відповідно до діючих будівельних норм та правил.

Водночас п. 8.1 Договору встановлено, що відповідач гарантує, що виконані ним роботи на момент прийняття їх позивачем відповідають визнаним технічним вимогам і не мають дефектів, які б зменшували або повністю виключали придатність або якість результату робіт.

Прийнятого на себе зобов'язання виконати роботи за Договором якісно відповідач не виконав, чим допустив порушення зобов'язання, внаслідок чого завдав позивачу збитків.

Виходячи зі змісту ст. 33 ГПК України, обов'язок доведення наявності всіх необхідних елементів цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків покладений саме на позивача.

З огляду на викладене вище та враховуючи, що позивачем доведено наявність в діях відповідача всіх складових правопорушення, правовим наслідком якого є відшкодування завданих цим правопорушенням збитків, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги про стягнення з відповідача збитків в сумі 166 869,55 грн. (104 276+62 593,55). Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

При цьому, посилання відповідача на те, що позивачем не дотриманий порядок прийняття робіт (відповідач не повідомлявся про дату та місце підписання Акту недоліків), до уваги колегією суддів не приймаються як такі, що не впливають на вирішення спору по суті, оскільки виходячи зі змісту п. 8.2, який міститься у розділі 8 Договору «Гарантії», зазначеним пунктом врегульовані питання усунення недоліків у виконаних роботах, виявлених протягом гарантійного строку, в той час як п. 6.2 Договору, на який посилається відповідач, регулюється порядок виявлення недоліків при здаванні та прийманні виконаних робіт, чого в даному випадку не було.

Щодо вимог позивача про розвівання Договору слід зазначити таке.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Відповідно до положень статті 611 ЦК України правовим наслідком порушення зобов'язання може бути (у тому числі) припинення зобов'язання внаслідок розірвання договору.

Статтею 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Частиною 2 статті 220 ГК України та частиною 3 статті 612 ЦК України передбачено право кредитора відмовитись від виконання зобов'язання боржником, якщо внаслідок прострочення боржника виконання втратило інтерес для кредитора.

Враховуючи, що, як було встановлено судом, позивачем належним чином доведено наявність істотного порушення Договору відповідачем, вимоги позивача про розірвання Договору є законними та такими, що ґрунтуються на приписах чинного законодавства, тому суд першої інстанції правомірно задовольнив вказані вимоги. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо посилань відповідача на те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, прийнявши рішення про розірвання Договору, оскільки позивачем в процесі розгляду справи подано заяву про зменшення розміру позовних вимог, в якій заявлено лише вимоги про стягнення коштів, а отже, приймаючи рішення про розірвання договору, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, слід зазначити таке.

Зі змісту поданої позивачем заяви про зменшення позовних вимог (а.с.180-184 т. 1) слідує, що вказаною заявою зменшено розмір заявлених до стягнення майнових вимог (викладено їх в редакції яка міститься у зазначеній заяві). Жодних посилань на відмову від вимог про розірвання Договору зазначена заява не містить.

Водночас зі змісту Письмових пояснень позивача (а.с. 11-14 т. 1) слідує, що від вимог про розірвання Договору позивач не відмовлявся, про що свідчить прохальна частина даної заяви, де позивач просить суд, серед іншого, розірвати Договір (п. 2 прохальної частини).

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Поліал» задоволенню не підлягає, рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2012 у справі № 16/299-5011-23/11152-2012 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати на подачу апеляційної скарги, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України, покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Поліал».

Водночас слід зазначити таке.

Статтею 4 Закону України «Про судовий збір» встановлені ставки судового збору в таких розмірах:

- за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат;

- за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру 1 розмір мінімальної заробітної плати;

- за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення суду 50 відсотків ставки, що підлягає сплаті при поданні позовної заяви, а у разі подання позовної заяви майнового характеру - 50 відсотків ставки, обчисленої виходячи з оспорюваної суми.

Загальна сума заявлених майнових вимог становить 166 869,55 грн. Крім майнових вимог заявлено і немайнові вимоги (розірвання договору )

Рішенням від 09.10.2012 у справі № 16/299-5011-23/11152-2012 позов задоволено повністю.

Відповідачем рішення суду першої інстанції оскаржене повністю (майнові та немайнові вимоги), за що, з урахуванням положень Закону України «Про судовий збір», встановленого законодавством розміру мінімальної заробітної плати та дати звернення відповідача з апеляційною скаргою, відповідно до підпункту «4» п. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» він мав сплатити судовий збір в розмірі 2 205,20 грн., з яких 1 668,70 грн. становить судовий збір за оскарження рішення в частині майнових вимог, а 536,50 грн. - в частині немайнових вимог.

Відповідачем при зверненні до суду з апеляційною скаргою сплачено судовий збір у розмірі 2 474 грн. (платіжне доручення № 1018 від 18.10.2012), що на 268,80 грн. більше за встановлений законодавством розмір.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається судом в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

За таких обставин, судовий збір в сумі 268,80 грн. (2 474-2 205,20) підлягає поверненню заявникові.

Крім того, враховуючи відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати позивача на проведення експертизи (загальна суму 1 061,28 грн.) підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Поліал» на рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2012 у справі № 16/299-5011-23/11152-2012 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2012 у справі № 16/299-5011-23/11152-2012 залишити без змін.

3. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Поліал» 02160, м. Київ, вул. Каунаська, 13, ідентифікаційний код 36601991) судовий збір в сумі 268 (двісті шістдесят вісім) грн. 80 коп., перерахований платіжним дорученням № 1018 від 18.10.2012, оригінал якого міститься в матеріалах справи.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Поліал» 02160, м. Київ, вул. Каунаська, 13, ідентифікаційний код 36601991) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» (03067, м. Київ, провулок Чугуївський, 21, ідентифікаційний код 31202310) витрати на проведення експертизи в сумі 1 061 (одна тисяча шістдесят одна) грн. 28 коп.

5. Повернути до господарського суду міста Києва матеріали справи № 16/299-5011-23/11152-2012.

Повний текст постанови складено: 12.04.2013

Головуючий суддя Калатай Н.Ф.

Судді Баранець О.М.

Пашкіна С.А.