Постанова

від 17.04.2013 по справі 16/51-2/298

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" квітня 2013 р. Справа№ 16/51-2/298

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сухового В.Г.

суддів: Остапенка О.М.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання: Петренку В.А.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Солстрой

на рішення господарського суду м. Києва від 22.03.2011 р

у справі № 16/51-2/298 (суддя Домнічева І.О. )

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ЄвроФасад ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю Солстрой ,

про стягнення коштів,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Солстрой ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю ЄвроФасад ,

про стягнення штрафних санкцій в розмірі 875 498,13 грн.,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2009р. ТОВ "ЄвроФасад" (далі - позивач) звернулося в господарський суд м. Києва з позовом до ТОВ "Солстрой" (далі - відповідач) про стягнення 885 160,20 грн. заборгованості за Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р.: а саме 724 271,41 грн. основного боргу, 46 416,92 грн. пені, 20 914,79 грн. втрат від інфляції, 6 705,18 грн. 3 % річних, 86 851,90 грн. збитків.

23.03.2010 р. ТОВ "Солстрой" подало зустрічну позовну заяву про стягнення з ТОВ "ЄвроФасад" штрафних санкцій в розмірі 875 498,13 коп. (т.1, а.с. 96-98).

Ухвалою господарського суду м. Києва від 30.03.2010 року у справі №16/51 прийнято зустрічний позов до спільного розгляду з первісним.

Рішенням господарського суду м. Києва від 29.04.2010 року у справі №16/51 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Солстрой" на користь ТОВ "ЄвроФасад" 724 271,41 грн. основного боргу, 6 705,18 грн. 3% річних, 20 914,79 грн. збитків від інфляції, 46 416,92 грн. пені, 7 983,08 грн. державного мита, 212,84 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позовних вимог відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2010 року рішення господарського м. Києва у справі №16/51 від 29.04.2010 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.10.2010 року рішення господарського м. Києва у справі №16/51 від 29.04.2010 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2010 року скасовано. Справу №16/51 направлено на новий розгляд до господарського суду м. Києва.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 26.11.2010 року справу прийнято до провадження та присвоєно справі №16/51-2/298.

14.12.2010р. позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог, у якій він просив стягнути з відповідача заборгованості за Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р. у сумі 724 271,41 грн. основного боргу, 75 071,31 грн. пені, 87 074,49 грн. втрат від інфляції, 27 955,63 грн. 3 % річних, 86 851,90 грн. збитків. (т.4, а.с.6-8).

Рішенням господарського суду м. Києва від 22.03.2011 року у справі №16/51-2/298 вимоги первісного позову задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ТОВ "Солстрой" на користь ТОВ "ЄвроФасад" 724 271,41 грн. основного боргу, 87 074,49 грн. втрат від інфляції, 27955,63 грн. 3% річних, 75 071, 31 грн. пені, 86 851, 90 грн. збитків, 10 012, 25 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено повністю. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, встановив, що відповідач не виконав своїх зобов'язань за Контрактом та не оплатив виконані позивачем підрядні роботи. Погодившись із розрахунком позивача та з огляду на відсутність доказів сплати відповідачем вищенаведеної суми заборгованості, суд визнав обґрунтованими та задовольнив вимогу про стягнення основного боргу. Посилаючись на ст. 625 ЦК України, п.7.2 Контракту та встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат. Також, оскільки відповідачем не виконано вимогу позивача від 08.12.2009 р. № 09/12-159 і не повернуто позивачу матеріал утеплювач у кількості 1336,80 м2, суд погодився з доводами позивача та визнав обґрунтованими вимоги про стягнення з відповідача збитків у вигляді вартості неповернутого матеріалу - утеплювача, в розмірі 86 851,90 грн. Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд зазначив, що сам відповідач у повному обсязі та в обумовленні строки не виконав свої зобов'язання за Контрактом щодо авансування робіт, поточної оплати за виконані роботи та постійно затримував передання фронтів робіт по Контракту, а тому дійшов висновку, що виконання робіт позивачем в більш тривалі строки не є правопорушенням і підстави для покладення на нього відповідальності за порушення строків виконання робіт позивачем відсутні.

Не погоджуючись з рішенням суду, ТОВ "Солстрой" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду м. Києва від 22.03.2011 року у справі №16/51-2/298 та постановити нове рішення, яким відмовити в позові ТОВ "ЄвроФасад" повністю та задовольнити зустрічний позов ТОВ "Солстрой" повністю. В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає, що рішення суду прийнято за неправильного застосування норм матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник посилається на неповне з'ясування судом всіх обставин, що мають значення для справи, в тому числі на те, що суд не з'ясував обсягу фактично виконаних та прийнятих робіт, а також з чого складається нарахована позивачем сума боргу, не надав належної оцінки доказам наявним у матеріалах справи. Крім того, скаржник посилається на неправомірність відхилення клопотання про проведення судової експертизи та розгляд справи у відсутності представника відповідача. У своїх доповненнях до апеляційної скарги (т.5, а.с.6-12) скаржник просив суд апеляційної інстанції стягнути відповідача за зустрічним позовом 104 231,11 грн. пені, 68 149,32 грн. штрафу та 57 805,25грн. збитків.

У запереченнях на апеляційну скаргу позивач зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги, рішення позивач вважає законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.05.2011 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 07.06.2011 р.

Ухвалою суду від 12.07.2011 р. апеляційне провадження у справі № 16/51-2/298 зупинено до отримання результатів судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої, доручено Київський науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

08.06.2012р. за вих. № 40/6499/11-43 від КНДІСЕ надійшов висновок експертної установи № 6499/11-15 від 05.06.2012р.

Ухвалою суду від 19.06.2012р. провадження у справі поновлено та призначено розгляд скарги на 10.07.2012р.

Ухвалою суду від 10.07.2012р. розгляд скарги відкладено на 20.07.2012р. у зв'язку з неявкою судового експерта у судове засідання.

Ухвалою суду від 20.07.2012 р. апеляційне провадження у справі № 16/51-2/298 зупинено до отримання результатів судової економічної (бухгалтерської) експертизи, проведення якої, доручено Київський науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

26.12.2012р. від КНДІСЕ надійшов висновок експертної установи № 7916/12-45 від 25.12.2012р. у справі № 16/51-2/298.

Ухвалою суду від 28.12.2012р. провадження у справі поновлено та призначено розгляд скарги на 29.01.2013р.

У судових засіданнях 29.01.2013р., 13.02.2013р., 20.02.2013р., 27.03.2013р. суд оголошував перерву.

Розгляд скарги відкладався зв'язку з неявкою представника відповідача та необхідністю витребування додаткових документів у сторін.

В судовому засіданні 17.04.2013р. суд заслухав пояснення представників сторін, представники відповідача апеляційну скаргу підтримали, представник позивача заперечив проти її задоволення.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні докази у справі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню у зв'язку з наступним.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.08.2007р. між відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (генпідрядник) та позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄвроФасад" (підрядник) укладено Контракт №СОЛ-ГР9-07 (далі -Контракт, т. 1 а.с. 13-20).

Відповідно до п. 1.1 Контракту генпідрядник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання організувати, виконати з використанням власних матеріалів та обладнання, та передати генпідряднику, шляхом підписання акту про прийняття виконаних робіт, повний комплекс робіт у відповідності з вимогами проектної документації та дійсного Контракту, а саме: облицювання та утеплення фасадів Системою вентильованих фасадів з використанням плити "Мінеріт", на об'єкті: "Житловий будинок №2 з вбудованими приміщеннями, торгівельним комплексом, на перетині пр. П. Григоренка та вул. Мішуги, 9 А мкрн., ж.м. Осокорки у м. Києві", у терміни передбачені дійсним Контрактом.

Згідно з п. 1.2 Контракту генпідрядник приймає повний комплекс виконаних робіт, шляхом підписання Акту про прийняття повного комплексу робіт та сплачує виконані роботи на умовах дійсного Контракту.

Відповідно до п. 2.1 Контракту термін виконання роботи з 01.09.2007р. по 25.03.2008р., згідно Графіка проведення робіт (Додаток 2 до Контракту) та при умові своєчасної передачі фронтів робіт згідно Графіка проведення робіт при дотриманні Генпідрядником умов розділу 4 Контракту.

Згідно з п.2.2 Контракту термін виконання робіт на об'єкті може бути змінено тільки шляхом підписання сторонами додаткової угоди до дійсного Контракту.

Договірна ціна (вартість) одного квадратного метра фасаду становить 456,80 грн. включаючи ПДВ. Загальна попередня вартість робіт за Контрактом становить 6 330 374,40 грн. Остаточна вартість робіт визначається після розробки робочої документації по влаштуванню фасаду та по фактичним обсягам виконаних робіт (п.п.3.1-3.3 Контракту).

Згідно з п. 4.1 Контракту авансування виконаних робіт проводиться Генпідрядником відповідно до Графіка оплат (Додаток 3 до Контракту).

Роботи, виконані позивачем, вважаються виконаними належним чином з моменту підписання сторонами Акту приймання виконаних робіт (ф.КБ-2в, ф.КБ-з), відповідач повинен на протязі трьох днів після отримання Акту приймання виконаних робіт прийняти або мотивовано відмовити в прийманні виконаних робіт (п.4.2.2 Контракту).

Відповідно до п. 4.2.3 Контракту у разі мотивованої відмови відповідача прийняти виконані роботи, сторонами складається дефектний акт з переліком претензій відповідача і з вказівкою необхідних доробок і терміну їх проведення. Позивач усуває дефекти згідно дефектному акту за свій рахунок і в терміни вказані в дефектному акті. При цьому сторони підписують Акт приймання-передачі виконаних робіт за вирахуванням кількості обсягів робіт, вказаних у дефектному акті.

Відповідно до п. 4.2.4 Контракту Генпідрядник розраховується з Підрядником за виконані роботи з урахуванням авансових платежів, за їх наявністю, в 15-денний термін після підписання Акту про прийняття виконаних робіт у звітному місяці, шляхом безготівковому перерахунку коштів на поточний рахунок Підрядника.

Пунктом 4.3 Контракту передбачено, що при здійсненні розрахунків за фактично виконані роботи Генпідрядник утримує:

А) на підставі підписаних сторонами Актів прийому виконаних робіт - вартість послуг генпідряду у розмірі 2,1 % (в т.ч. ПДВ 20 %) від вартості фактично виконаних робіт;

Б) для формування гарантійного фонду - 10% вартості виконаних у звітному періоді робіт, без врахування вартості матеріалів;

Пунктом 4.4 Контракту визначено, що кошти Гарантійного фонду перераховуються Підрядником після 15 календарних днів із дати підписання Акту про прийняття повного обсягу робіт Підрядника, виконаного згідно з п. 1.1 Контракту та перерахування коштів Замовником будівництва, протягом 15 днів.

Відповідно до п. 4.5 Контракту остаточні розрахунки за виконані роботи, передбачені дійсним Контрактом, Генпідрядник здійснює тільки після надання Підрядником документації, що підтверджує якість використаних матеріалів та виконавчої документації у повному обсягу.

Згідно розділу 4 Контракту та Графіку оплат (Додаток А, т.1, а.с. 60), відповідач зобов'язався провести авансування робіт в розмірі 4 483 288,49 грн. за наступним графіком:

- 1 494 429,49 грн. до 29.08.07р.;

- 1 494 429,49 грн. до 15.09.07р.;

- 1 494 429,51 грн. до 27.09.07р.

Пунктом 5.1.6 Контракту визначено, що генпідрядник розглядає та підписує акти виконаних робіт (ф. КБ-2в та ф. КБ-3), які надає підрядник не пізніше 25-го числа звітного місяця, протягом не більше ніж 3 робочих дні, або у той же час надає обґрунтовану відмову у підписанні.

Відповідно до п. 5.1.9 Контракту Генпідрядник відповідає за охорону майна Підрядника на буд майданчику, при умові щоденної його передачі під охорону Генпідрядника, із складанням двостороннього Акту.

Пунктом 7.2 Контракту визначено, що у випадку прострочення відповідачем термінів розрахунків, передбачених Контрактом, відповідач сплачує позивачу пеню, в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який стягується пеня, від суми простроченого платежу за кожний прострочений день.

Відповідно до п. 10.1 Контракту він вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Листами від 26.10.2007р. та від 18.03.2008р. Підрядник повідомляв Генпідрядника про несвоєчасність авансування та необхідність перерахування всієї суми авансу (т.3, а.с.20, 21).

Листом від 22.04.2008р. Підрядник повідомив Генпідрядника про неможливість закінчення всіх робіт по фасаду у строк, у зв'язку з несвоєчасною передачею фронтів робіт по деяким об'єктам (т.3, а.с.27-23).

25.04.2008р. об'єкт будівництва за Контрактом згідно з Актом Державної приймальної комісії від 25.04.2008р. прийнято в експлуатацію (т.6, а.с.172-175).

В матеріалах справи наявні листи від 20.05.2008р., від 09.07.2008р. та претензія відповідача за зустрічним позовом, адресовані позивачу, у яких ТОВ ЄвроФасад наголошувало на тому, що авансування ТОВ Солстрой не здійснено в повному обсязі, просило підписати Акт приймання-передачі фронтів робіт, а також у зв'язку з цим повідомляло про призупинення робіт за Контрактом з 10.07.2008р. (т.3, а.с. 24-29).

24.06.2008р. представниками сторін підписано останній Акт передачі фронтів робіт (т.3, а.с.6).

01.09.2008р. сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Контракту (далі - Додаткова угода № 1, т.1, а.с. 21, 22), якою було збільшено вартість матеріалів та робіт на 1 514 450,20 грн.

Згідно з п. 3 Додаткової угоди №1 сторони домовилися, що проавансована Генпідрядником до дати укладення цієї угоди сума в розмірі 4 000 000 грн. є достатньою і незмінною для виконання робіт по влаштуванню фасаду обсягом 12 382,67 кв.м. фасаду.

Згідно з п. 4 цієї Додаткової угоди Підрядник зобов'язався виконати за завданням Генпідрядника додаткові роботи по облаштуванню та утепленню фасадів, а Генпідрядник прийняти та оплатити виконані роботи.

01.09.2008р. між сторонам підписано Акт звірки об'ємів робіт за Контрактом (т.3, а.с.13).

07.07.2009р. представниками сторін було складено Акт, яким встановлено факт усунення ТОВ Єврофасад недоліків, заявлених раніше ТОВ Солстрой на об'єкті (т.1, а.с.73).

09.09.2009р. позивачем передано, а відповідачем прийнято технічну документацію за Контрактом, із застереженням відповідача щодо ненадання деяких документів (т.5, а.с.14).

18.09.2009р. складено та підписано Комендантський Акт щодо відкриття житлового будинку по вул. Мішуги, 8 під заселення з 01.09.2009р. (т.5, а.с.23).

Листом від 24.09.2009р. позивач надіслав відповідачу для підписання Акти виконаних робіт за вересень на суму 375 160,80 грн. (т.1, а.с.29, 30).

Листом № 7-909 від 05.10.2009 р. відповідач повідомив позивача, що стосовно Актів виконаних робіт за вересень 2009р. не підтверджено обсягів виконаних робіт за вересень 2009р. уповноваженими представниками відповідача та технічним наглядом Замовника. На даному листі міститься відмітка про його отримання Катасовим Євгеном (т.1, а.с.71).

Листом від 08.12.2009р. позивач надіслав відповідачу для підписання Акт прийняття повного обсягу робіт від 28.08.2009р. (т.1, а.с.32, 33).

Первісні позовні вимоги у даній справі обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем умов Контракту в частині безпідставної відмови від прийняття підрядних робіт та неоплати своєчасно та у повному обсязі за виконані у вересні 2009р. роботи вартістю 375 160,80 грн., двосторонній Акт на які не було підписано відповідачем, а також частковою сплатою за виконані у період з квітня по серпень 2009р. роботи, які прийняті відповідачем, в результаті чого у відповідача, як вважає позивач, утворилася заборгованість за Контрактом у сумі 724 271,41 грн. У зв'язку з порушенням умов Контракту та простроченням виконання своїх зобов'язань позивач, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, на підставі ст. ст. 232, 225 ГК України, ст. 625 ЦК України та п.7.2 Контракту, просить суд стягнути з відповідача 75 071,31 грн. пені, 87 074,49 грн. втрат від інфляції, 27 955,63 грн. 3 % річних та 86 851,90 грн. збитків за втрату матеріалу позивача - утеплювача в кількості 1336,80 кв.м.

Задовольняючи первісні позовні вимоги, суд першої інстанції визнав наведені позивачем обставини повністю доведеними, а підстави, з яких подано позов, обґрунтованими, відхиливши доводи відповідача.

З урахуванням встановлених у даній справі обставин та наявних доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення повністю первісних позовних вимог у даній справі, з огляду на таке.

Згідно з приписами ст.111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.10.2010 року рішення господарського м. Києва у справі №16/51 від 29.04.2010 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2010 року скасовано. Справу №16/51 направлено на новий розгляд до господарського суду м. Києва.

Переглядаючи в апеляційному порядку дану справу, колегія суддів враховує вказівки Вищого господарського суду України, викладені у його постанові від 28.10.2010р., стосовно того, що суди попередніх інстанцій, відхиляючи докази подані в обґрунтування надіслання мотивованої відмови в прийманні виконаних робіт та дефектного акту за вересень 2009р., не дослідили, яким саме чином здійснювалася переписка між відповідачем та позивачем у даній справі, в той же час, отримання позивачем іншої кореспонденції від ТОВ "Солстрой" на адресу ТОВ "Єврофасад" м. Київ, вул. Декабристів, 3, поверх 5 під сумнів не ставиться. Як зазначає касаційна інстанція, господарські суди не встановили вказані обставини.

Контракт, який є підставою для позову даній справі, за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом

Відповідно до ч.1 та 4. ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Частиною 6 ст. 882 ЦК України передбачено, що замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що протягом позивачем у період з листопада 2007р. по серпень 2009р. виконувалися підрядні роботи з облицювання та утеплення фасадів на об'єкті: "Житловий будинок №2 з вбудованими приміщеннями, торгівельним комплексом, на перетині пр. П. Григоренка та вул. Мішуги, 9 А мкрн., ж.м. Осокорки у м. Києві".

24.09.2009р. позивач надіслав відповідачу для підписання Акти виконаних робіт за вересень на суму 375 160,80 грн. (т.1, а.с.29, 30). Отримання вказаних Актів відповідачем не заперечується.

В матеріалах справи наявний лист № 7-909 від 05.10.2009 р., в якому відповідач фактично відмовився від підписання, повідомивши позивача, що стосовно Актів виконаних робіт за вересень 2009р. не підтверджено обсягів виконаних робіт за вересень 2009р. уповноваженими представниками відповідача та технічним наглядом Замовника. На даному листі міститься відмітка про його отримання Катасовим Євгеном (т.1, а.с.71).

З письмових пояснень, наданих представниками позивача у суді першої інстанції та суді апеляційної інстанції, які містяться у матеріалах справи, вбачається, що позивач заперечує проти отримання вказаного листа-відмови, посилаючись на те, що особа, яка його отримала, не є уповноваженою позивачем особою та працівником позивача. У зв'язку з цим позивач вважає, що роботи, наведені в Актах приймання виконаних робіт ф.КБ2-в за вересень 2009р. на суму 375 160,80 грн. є виконаними та фактично прийнятими відповідачем з огляду на відсутність мотивованої відмови відповідача (Генпідрядника) від їх прийняття в уставленому порядку, відтак, на думку позивача, відповідач зобов'язаний за умовами Контракту оплатити вартість цих робіт.

Водночас, колегія суддів не може погодитися з такими твердженням позивача, оскільки вони спростовується матеріалами справи.

Як вже зазначалося, на даному листі № 7-909 від 05.10.2009 р. міститься відмітка про його отримання Катасовим Євгеном та номер реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ ЄвроФасад (т.1, а.с.71).

В матеріалах справи містяться й інші докази отримання поштової кореспонденції вказаною особою від імені ТОВ ЄвроФасад .

Зокрема, за підписом зазначеної особи було отримано повідомлення про вручення поштового відправлення 18.05.2010р., за яким відповідачем позивачу надсилалася апеляційна скарга на рішення господарського суду м. Києва від 29.04.2010р. (т.3, а.с. 74), а також отримувалась 20.03.2009р. і 28.09.2009р. інша поштова кореспонденція (т.1, а.с.102; т.2, а.с.5).

При цьому, колегія суддів вважає, що штатний розпис ТОВ ЄвроФасад наданий позивачем на підтвердження відсутності Катасова Є. в переліку працюючих у позивача осіб, не може бути належним та допустимим доказом таких обставин, оскільки спірний лист-відмову вказаною особою отримано 05.10.2009р., а штатний розпис згідно з його змістом вводиться з 05.01.2010р. (т.1, а.с.51-53, 56-58).

До того ж, штатний розпис та податкові розрахунки сум нарахованих доходів, як і розшифровки ідентифікаційних номерів платників податків (списку штатних працівників та працівників за сумісництвом) можуть не містити інформацію про особу, якщо така особа не є працівником, а наприклад здійснює представництво за довіреністю.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що зазначений вище лист відповідача № 7-909 від 05.10.2009 р. є належним доказом, у розумінні ст. 34 ГПК України, мотивованої відмови відповідача від підписання Актів виконаних робіт за вересень 2009р., а тому зазначені у даних Актах роботи не можна визнати такими, що прийняті відповідачем (Генпідрядником) за змістом ст. 882 ЦК України.

Суд касаційної інстанції у своїй постанові у даній справі також зазначив, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано не розглянув клопотання про проведення судової експертизи, оскільки між сторонами існував спір щодо недоліків виконаної роботи або їх причин.

Причиною спору у даній справі за первісним позовом є розбіжності сторін у визначенні розміру заборгованості відповідача перед позивачем, що обумовлено відсутністю згоди сторін Контракту стосовно обсягів виконаних робіт, нарахування їх вартості в актах виконаних робіт, а також - вимогами щодо оплати збитків у розмірі вартості 1336,8 м.кв. утеплювача.

Про невиконання позивачем робіт у вересні 2009р., які позивач оформив відповідними актами на суму 375 160,80 грн., та які не підписано відповідачем, у своїх письмових поясненнях зазначає також інженер технагляду АТ ХК "Київміськбуд" Вільховська Н.О.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції наведених вказівок суду касаційної інстанції при новому розгляді справи не врахував, відмовивши в відповідачу в задоволенні клопотання про призначення судової експертизи у зв'язку з його необґрунтованістю (т.4, а.с.129).

За приписами ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Враховуючи вказівки суду касаційної інстанції та з огляду на наявність обставин та питань, для оцінки та вирішення яких необхідні спеціальні знання в галузі будівництва та економіки, апеляційною інстанції у даній справі було призначено судову будівельно-технічну та судову економічну (бухгалтерську) експертизи.

Так, ухвалою суду від 12.07.2011 р. апеляційне провадження у справі № 16/51-2/298 зупинено до отримання результатів судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої, доручено Київський науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Судом апеляційної інстанції для вирішення експерту з урахуванням пропозицій представників сторін були поставлені наступні питання:

1) Який обсяг робіт та їх вартість передбачено умовами Контракту № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р.?

2) Який обсяг фактично виконаних робіт на об'єкті та яка їх вартість згідно з умовами Контракту № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р.?

3) Який обсяг робіт, виконаних Підрядником за Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р., прийнято Генпідрядником згідно з Актами приймання виконаних підрядних робіт (КБ-2) та яка їх вартість згідно з умовами Контракту № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р.?

4) Якщо Генпідрядником не були прийняті за Актами (КБ-2) всі роботи, передбачені Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р., то яка вартість, згідно з умовами Контракту № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р., робіт, виконаних Підрядником (у тому числі за Актами (КБ-2) за вересень 2009р.), але не прийнятих Генпідрядником?

5) Чи існує та в якому розмірі заборгованість Генпідрядника перед Підрядником за виконані роботи згідно з Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р.?

6) Який обсяг (кількість) утеплювача "WENTIROCK MAX/VENTI MAX" використано Підрядником згідно з Актами (КБ-2)?

08.06.2012р. за вих. № 40/6499/11-43 від КНДІСЕ надійшов висновок експертної установи № 6499/11-15 від 05.06.2012р. (т.5, а.с. 146-158).

Відповідно до наданих судовим експертом відповідей вбачається, що:

По-першому питанню:

Вартість робіт передбачена контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р додатковою угодою № 1 від 01.09.2008 р., становить 7844824,60 грн. Передбачені обсяги зазначених робіт визначені у кошторисах до датків А, А/2, А/З, А/4, А/5, А/6, А/7.

По-другому питанню:

Встановити, який обсяг фактично виконаних робіт на об'єкті та відповідно, яка їх вартість згідно з умовами Контракту № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р. додатковою угодою № 1 від 01.09.2008 р. не вбачається можливим у зв'язку з наявністю значної частини прихованих видів робіт.

Станом на час проведення обстеження об'єкт Житловий будинок № 2 з вбудованими приміщеннями, торгівельним комплексом, на перетині пр П. Григоренка та вул. Мішуги, 9 А мкрн., ж.м. Осокорки у м. Києві екс плуатується, знаходиться в завершеному будівництвом стані. Згідно вимог нормативної документації повний цикл проведення робіт інсталяції фасад них систем даного типу передбачає використання визначених проектне- кошторисною документацією комплекту матеріалів (в тому числі утеплю вач, облицювальні матеріали, комплект каркасу кріплень) без яких дані системи неможливо експлуатувати, тобто фасадні роботи згідно візуально го обстеження виконані в повному обсязі.

По-третьому питанню:

Вартість робіт, виконаних Підрядником за Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р., додатковою угодою № 1 від 01.09.2008 року та прийнятих Генпідрядником згідно з актами КБ-2в становить 7,616,894 (сім мільйонів шістсот шістнадцять тисяч вісімсот дев'яносто чотири) гривні. Обсяги за значених робіт визначені в актах КБ-2в, затверджених Генпідрядником (див. Таблицю 1).

По-четвертому питанню:

Вартість робіт, не прийнятих Генпідрядником по актам КБ-2в за вересень 2009 року становить 375,160,80 (триста сімдесят п'ять тисяч сто шістдесят грн. 80 коп.) гривень (див. Таблицю 1).

По-п'ятому питанню:

Кількість утеплювача WENTIROCK MAX/VENTI MAX використаного Підрядником згідно з актами КБ-2в (затвердженими та незатвердженими Генпідрядником) становить 10805,31 кв.м.

Підсумовуючи наведені обставини, колегією суддів встановлено, що всього за Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р., додатковою угодою № 1 від 01.09.2008 р. підрядником (позивачем) виконано та прийнято Генпідрядником (відповідачем) згідно з актами КБ-2в робіт на суму 7 616 894 грн.

З 25.04.2008р. об'єкти будівництва за Контрактом згідно з Актом Державної приймальної комісії від 25.04.2008р. прийнято в експлуатацію та допущено до заселення згідно з Комендантським Актом з 01.09.2009р.

На час проведення судової експертизи, житловий будинок № 2 з вбудованими приміщеннями, торгівельним комплексом, на перетині пр П. Григоренка та вул. Мішуги, 9 А мкрн., ж.м. Осокорки у м. Києві екс плуатується, знаходиться в завершеному будівництвом стані, фасадні роботи згідно візуально го обстеження виконані в повному обсязі. Розрахунки між Генпідрядником та Замовником будівництва АТ ДХК Київміськбуд проведено в повному обсязі, заборгованість відсутня.

Наведене свідчить, що роботи передбачені Контрактом та Додатковою угодою № 1 до Контракту виконані позивачем в повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Договірна ціна, порядок та строки авансування і оплати виконаних підрядних робіт встановлені у розділах 3-5 Контракту з урахуванням змін внесених Додатковою угодою № 1.

Під час вивчення висновку судової експертизи № 6499/11-15 від 05.06.2012р., судом встановлено, що судовий експерт не надав відповіді на запитання, поставлене судом в п. 2 ухвали від 12.07.2011р. про призначення експертизи, а саме: 5) Чи існує та в якому розмірі заборгованість Генпідрядника перед Підрядником за виконані роботи згідно з Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р.? , будь-яких пояснень щодо ненадання відповіді на вказане запитання висновок судової експертизи не містить, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про необхідність виклику судового експерта у судове засідання 10.07.2012р. для надання пояснень.

Проте, оскільки усунути неповноту висновку в цій частині в судовому засіданні шляхом заслуховування судового експерта суду не вдалося, враховуючи наявні розбіжності у Актах звірки взаєморозрахунків сторін за Контрактом, а також, що питання № 5 по суті має економічний характер, колегія суддів дійшла висновку, що це виключає потребу в поясненнях судового експерта будівельно-технічної експертизи Лісниченка С.В. Заслухавши пояснення учасників процесу та дослідивши наявні у матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про відсутність підстав для призначення додаткової експертизи та необхідність призначення у справі судової економічної (бухгалтерської) експертизи.

Ухвалою суду від 20.07.2012 р. апеляційне провадження у справі № 16/51-2/298 зупинено до отримання результатів судової економічної (бухгалтерської) експертизи, проведення якої, доручено Київський науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Судом апеляційної інстанції для вирішення експерту з урахуванням пропозицій представників сторін були поставлені наступні питання:

1) Яку суму коштів фактично сплачено Генпідрядником - ТОВ Солстрой Підряднику - ТОВ ЄвроФасад за Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р.?

2) Яка вартість послуг генпідряду підлягає утриманню Генпідрядником при здійсненні розрахунків з Підрядником згідно з умовами Контракту СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р.?

3) Чи підтверджується документально та в якому розмірі заборгованість Генпідрядника перед Підрядником за Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р.?

26.12.2012р. від КНДІСЕ надійшов висновок експертної установи № 7916/12-45 від 25.12.2012р. у справі № 16/51-2/298 (т.6, а.с. 104-112), згідно з яким експертом встановлено:

По-першому питанню:

Відповідно до наявних в матеріалах справи платіжних доручень з відмітками ПАТ АКБ Аркада та АКБ Укрексімбанк , ТОВ Солстрой фактично перераховано на рахунок ТОВ СвроФасад за договором №СОЛ- ГР9-07 від 23.08.2007 грошові кошти в загальному розмірі 6 991 864,70 грн.

По-другому питанню:

Вартість послуг генпідряду за контрактом №СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007, яка підлягає утриманню ТОВ Солстрой , становить 2,1% від вартості фактично виконаних робіт в сумі 7 342 737,60 грн. (сім мільйонів триста сорок дві тисячі сімсот тридцять сім грн. 60 коп.), визначеної на підставі Актів приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в, підписаних Підрядником - ТОВ ЄвроФасад , затверджених Генпідрядником - ТОВ Солстрой , що складає 154 197,49 грн.

По-третьому питанню:

Так як згідно з наявними в матеріалах справи Актами приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в, загальна вартість виконаних робіт (з урахуванням виправлень) Підрядником - ТОВ ЄвроФасад за контрактом №СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007, затверджених Генпідрядником - ТОВ Солстрой , становить 7 342 737,60 грн., вартість послуг генпідряду становить 154 197,49 грн., а відповідно до наявних в матеріалах справи платіжних доручень з відмітками ПАТ АКБ Аркада та АКБ Укрексімбанк , ТОВ Солстрой перераховано на рахунок ТОВ ЄвроФасад грошові кошти в загальному розмірі 6 991 864,70 грн., то заборгованість ТОВ Солстрой перед ТОВ ЄвроФасад за договором №СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007 становить 196 675,41 грн.

Колегія суддів, враховуючи встановлені обставини та наявні у справі докази, вважає, що висновки судової будівельно-технічної експертизи та економічної (бухгалтерської) експертизи відповідають вимогам ст. 42 ГПК України, відповіді надані експертами за результатами досліджень є достатніми і не суперечать матеріалам справи, у зв'язку з цим вказані висновки не підлягають відхиленню.

Враховуючи наведені вище обставини, заборгованість Генпідрядника (відповідача) перед Підрядником (позивачем) за Контрактом і Додатковою угодою № 1 за виконані підрядні роботи, яка встановлена висновками судових експертиз і підтверджується документально, становить 196 675,41 грн.

Доказів щодо сплати відповідачем вказаної суми заборгованості повністю або частково, матеріали справи не містять.

Щодо вимог про стягнення заборгованості у сумі 375 160,80 грн., на підтвердження якої позивачем надано Акти за вересень 2009р., які не підписані відповідачем, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи, факт виконання вказаних робіт не підтверджено документально.

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України.

Отже, обов'язок доказування факту виконання робіт у вересні 2009р. законом покладено на позивача. Оскільки Акти форми КБ2-в за вересень 2009р. відповідачем не підписано, натомість, наявна вмотивована відмова відповідача від їх підписання, то слід дійти висновку, що позивачем не доведено допустимими доказами зазначеного факту.

У зв'язку з наявністю спору щодо обсягів фактично виконаних робіт, зокрема, їх підтвердження за вересень 2009р., судом апеляційної інстанції призначалася судова будівельно-технічна експертиза.

Однак, згідно з п. 2 Висновку цієї експертизи Встановити, який обсяг фактично виконаних робіт на об'єкті та відповідно, яка їх вартість згідно з умовами Контракту № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007р. додатковою угодою № 1 від 01.09.2008 р. не вбачається можливим у зв'язку з наявністю значної частини прихованих видів робіт (т.5, а.с. 151, оборот).

Отже, виконання робіт за вересень 2009р. не підтверджується й висновком судової експертизи, тому в цій частині вимоги позивача не є обґрунтованими.

Щодо посилань позивача на те, що сума 196 675,41 грн. заборгованості визначена без дотримання умов Контракту в частині розміру вартості послуг генпідряду, колегія суддів відхиляє вказані посилання, як необґрунтовані, оскільки вони суперечать п.п. А) п. 4.3 Контракту.

Посилання позивача на те, що згідно з домовленостями з відповідачем та підписаним сторонами Актом звірки вартість використаного при виконанні робіт матеріалу при розрахунку вартості генпослуг не включається, не може свідчити про зміну умов пп. А) п. 4.3 Контракту, згідно з яким при здійсненні розрахунків за фактично виконані роботи Генпідрядник утримує на підставі підписаних сторонами Актів прийому виконаних робіт - вартість послуг генпідряду у розмірі 2,1 % (в т.ч. ПДВ 20 %) від вартості фактично виконаних робіт. Тобто, визначені у наведеному пункті Контракту порядок і умови виключення з обрахування обсягу послуг генпідряду вартості використаних матеріалів, не передбачають.

Відповідач заперечує проти стягнення заборгованості у сумі 196 675,41 грн., яка підтверджується документально згідно з висновком судової економічної (бухгалтерської) експертизи, посилаючись на те, що за умовами Контракту ТОВ Солстрой має право утримувати гарантійний фонд, який за розрахунком відповідача складає 307 759,60 грн., а також на те, що строк сплати гарантійного внеску у Генпідрядника не настав, оскільки сторонами не підписано Акт виконання повного обсягу робіт і не передано виконавчої документації.

Дане заперечення відповідача спростовується Актом передачі документації (т.5, а.с.14), а також тим, що Акт про передання повного обсягу робіт від 28.08.2009р. направлено позивачем відповідачу 08.12.2009р. рекомендованим листом з описом вкладення (т.1, а.с.32, 33). При цьому, колегія суддів вважає, що за відсутності вмотивованої відмови відповідача від прийняття повного обсягу робіт за Актом від 28.08.2009р., наведені заперечення відповідача не є обґрунтованими, оскільки зазначений Акт не підписано саме з вини відповідача.

Доказів того, що надісланий позивачем відповідачу Акт про передання повного обсягу робіт від 28.08.2009р., останнім не отримувався (акт органу зв'язку, довідка тощо) матеріали справи не містять.

Також у вирішенні питання щодо остаточних розрахунків між сторонами за Контрактом, колегія суддів враховує, що, по-перше, факт повного розрахунку Генпідрядника з Замовником підтверджується довідкою відповідача від 25.03.2013р. (т.6, а.с.176) і сторонами спору не заперечується. По-друге, за приписами ст. 318 ГК України Договір підряду на капітальне будівництво , яким у даному випадку є Контракт, одним з обов'язків замовника визначено прийняття закінчених будівництвом об'єктів та їх оплата. У даному випадку об'єкт будівництва зданий в експлуатацію згідно з відповідним Актом 25.04.2008р., заселений та згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи, усі роботи за Контрактом позивачем виконано в повному обсязі (т.5, а.с.23; т.6, а.с.172-175; т.5, а.с. 146-158).

Отже, обов'язок розрахуватися за виконані підрядником (позивач) роботи за Контрактом у відповідача, як замовника (генпідрядник за Контрактом) є таким, що настав.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ТОВ ЄвроФасад про стягнення основної заборгованості за Контрактом підлягають задоволенню частково у сумі 196 675,41 грн. В решті ж вимог в цій частині слід відмовити у зв'язку з їх необґрунтованістю.

Враховуючи, обґрунтованість вимог про стягнення заборгованості у сумі 196 675,41 грн., колегія суддів вважає, що вимоги позивача про стягнення пені, 3 % річних та інфляційних втрат у зв'язку з порушенням умов Контракту та простроченням виконання відповідачем грошового зобов'язання підлягають частковому задоволенню.

Колегія суддів враховує, що пунктом 4.4 Контракту визначено, що кошти Гарантійного фонду перераховуються Підрядником після 15 календарних днів із дати підписання Акту про прийняття повного обсягу робіт Підрядника, виконаного згідно з п. 1.1 Контракту та перерахування коштів Замовником будівництва, протягом 15 днів.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.12.2009р. позивачем на адресу відповідача надіслано лист з проханням підписати доданий до листа акт прийому-передачі повного обсягу робіт, що підтверджується наданим описом вкладення зі штампом органу зв'язку (т.6, а.с. 136, 137).

Доказів того, що вказані документи відповідачем не отримувалися (акт, довідка органу зв'язку тощо) матеріали справи не містять.

З огляду на строки, встановлені розділом 4 наказу Міністерства транспорту та зв'язку України Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів від 12.12.2007р. № 1149, поштовий перебіг в межах міста Києва для доставляння одержувачу поштової кореспонденції становить 4 дні (Д+3).

Отже, надіслана позивачем кореспонденція (лист та Акти), яка була відправлена 08.12.2009р., відповідно до вимог, встановлених Нормативами, повинна була бути отримана адресатом - відповідачем 14.12.2009р. (з урахуванням 13.12.2009р., який є вихідним днем і доставляння поштової кореспонденції в цей день не здійснюється).

За таких обставин, 15-ти денний термін для оплати Генпідрядником підряднику коштів, передбачений п. 4.4 Контракту та з урахуванням 3-х денного строку для розгляду та підписання актів (надання вмотивованої відмови), встановленого п.4.2.2 Контракту, становить до 01.01.2010р. включно. Відтак, відповідні нарахування можуть здійснюватися з дня прострочення виконання зобов'язання, в даному випадку з 02.01.2010р.

Пунктом 7.2 Контракту визначено, що у випадку прострочення відповідачем термінів розрахунків, передбачених Контрактом, відповідач сплачує позивачу пеню, в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який стягується пеня, від суми простроченого платежу за кожний прострочений день.

Частиною 2 ст. 625 ЦК України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи наведене, судом апеляційної інстанції за допомогою калькулятора Інформаційно-правової системи Ліга: Закон , здійснено перерахунок розміру пені,

3 % річних та інфляційних втрат в межах заявлених позовних вимог (в тому числі з урахуванням заяви позивача про збільшення вимог) та відповідно до якого:

- за період з 02.01.2010р. по 14.04.2010р. пеня нарахована на суму основного боргу у зв'язку з простроченням становить 11 377,54 грн.;

- за період з 02.01.2010р. по 13.12.2010р. 3 % річних від простроченої суми становить 5593,13 грн.;

- за період з 02.01.2010р. по 30.11.2010р. сума інфляційних за час прострочення становить 16 127,38 грн.

Отже, в цій частині позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, в решті ж вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат слід відмовити.

Стосовно позовних вимог про відшкодування збитків у розмірі 86 851,90 грн. у зв'язку з неповерненням відповідачем 1336,80 кв.м. матеріалу утеплювача WENTIROCK MAX/VENTI MAX , колегія суддів, вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Позивач в обґрунтування своїх позовних вимог посилається на те, що на виконання підрядних робіт за Контрактом позивач придбав та використовував матеріал, а саме утеплювач „WENTIROCK MAX/VENTI MAX" в кількості 7 137,6 кв.м. Даний матеріал було передано відповідачу на склад і після закінчення робіт згідно Контракту на складі відповідача залишилось 1 336,80 кв.м. вказаного утеплювача, у зв'язку з чим відповідач на підставі ст.ст. 224-226 ГК України повинен відшкодувати збитки в сумі 86 851,90 грн.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права має право на їх відшкодування. При цьому, збитками є: а) витрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); б) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Згідно зі статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якої порушено.

Згідно з ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються зокрема:

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статті 224, 225 ГК України визначають порядок відшкодування збитків за порушення господарського зобов'язання.

Контрактом № СОЛ-ГР9-07 від 23.08.2007 р., за яким заявлено позов відшкодування вартості придбаних, але не витрачених матеріалів не передбачено.

Водночас зі змісту Контракту та Додаткової угоди № 1 вбачається, що сторонами до загальної вартості робіт за Контрактом включено вартість матеріалів, необхідних для виконання робіт, в тому числі оплата в рахунок їх придбання.

Крім того, відповідні правовідносини щодо зберігання (складського зберігання) за своєю правовою природою є договором зберігання та врегульовуються окремо від відносин підряду (будівельного підряду) главою 66 ЦК України, проте ні Контракт, ні Додаткова угода до нього, відповідних положень щодо відповідальності зберігача не містять.

Колегія суддів також враховує, що згідно з п. 5 висновку № 6499/11-15 судової будівельно-технічної експертизи від 05.06.2012 р. (т.5, а.с. 146-152) кількість зазначеного вище утеплювача, використаного Підрядником згідно з актами КБ-2в становить 10805,31 кв.м., тобто в обсязі більшому, ніж, як зазначає позивач, ним було придбано та використовувалося.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позивачем належними та допустимими доказами позовних вимог про стягнення збитків не доведено, а тому позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Суд першої інстанції наведено вище не врахував, помилково задовольнивши первісні позовні вимоги ТОВ ЄвроФасад повністю, оскільки визнав встановленими обставини, які не були доведені у встановленому порядку, неповно з'ясовував обставини, що мають значення для справи, а також припустився порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, що призвело до прийняття неправильного рішення в частині первісних позовних вимог.

Зазначене, на думку колегії суддів, відповідно до ст. 104 ГПК України, є підставою для скасування рішення господарського суду м. Києва від 22.03.2011р. у даній справі та прийняття судом апеляційної інстанції нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Стосовно зустрічних позовних вимог, колегія суддів зазначає таке.

Зустрічні вимоги відповідач обґрунтовує тим, що відповідачем за зустрічним позовом зірвано строки виконання робіт, передбачені Контрактом, у зв'язку з чим, позивач за зустрічним позовом вважає, що відповідач порушив договірні зобов'язання, а тому, посилаючись на ст.ст. 615, 623, 88 ЦК України та п. 7.7 Контракту просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом пеню у розмірі 384 881,96 грн. та штраф у розмірі 490 616,16 грн.

Відповідач за зустрічним позовом заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість, зокрема на те, що затримки у виконанні робіт з його боку мали місце виключно з вини позивача, який вчасно не здійснив фінансування робіт та не передав своєчасно фронт робіт, як це передбачено Контрактом та Додатковою угодою № 1 та Додатками до них.

У зазначеній вище постанові касаційної інстанції у даній справі йдеться про те, що судами не досліджено та не надано оцінки посиланням позивача за зустрічним позовом, що станом на 17.06.2008р. (що майже на 3 календарних місяця пізніше, ніж термін, зазначений в Договорі), ТОВ "Єврофасад" виконало роботи та освоїло авансових коштів лише на 2 191 779 грн. 60 коп., тоді як кошти в обсязі 4 000 000 грн. відповідачем було перераховано 26.11.2007р.; позивач за первісним позовом погодився, що даних коштів цілком достатньо для виконання робіт з влаштування фасаду обсягом 12 384,67 м2, тобто практично всього обсягу робіт згідно з договором (п.3 Додаткової угоди №1 до договору); остаточно роботи згідно Договору позивач закінчив та здав 07.07.2009р., тобто більше, ніж через рік після встановленої сторонами дати, про що відповідачем було надано відповідний акт, який міститься в матеріалах справи.

Крім того, суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що суди попередніх інстанцій, зазначивши, що відповідачем було затримано передачу фронтів робіт позивачу, що підтверджується відповідними актами передачі фронту робіт від 28.05.2008р., не врахували та не надали відповідної оцінки поясненням відповідача щодо передачі актів і наданим ним на підтвердження даних пояснень докази (лист №2594/2 від 27.10.2008р., відповідь на претензію №2345/2 від 11.07.2008р.).

З урахуванням встановлених у даній справі обставин та наявних доказів, а також вказівок суду касаційної інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог у даній справі, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі Контракту відповідач доручив, а позивач прийняв на себе зобов'язання виконати облицювання та утеплення фасадів системою вентильованих фасадів з використанням плити "Мінеріт".

Згідно з п.2.1 Контракту термін виконання роботи з 01 вересня 2007 року по 25 березня 2008 року, згідно Графіка проведення робіт (Додаток 2) та при умові своєчасної передачі фронтів робіт згідно графіка проведення робіт при дотриманні Генпідрядником (відповідачем) умов розд.4 цього Контракту.

Згідно розділу 4 Контракту та Графіку оплат, відповідач зобов'язався провести авансування робіт в розмірі 4 483 288,49 грн. за наступним графіком: 1 494 429,49 грн. до 29.08.07р.; 1 494 429,49 грн. до 15.09.07р.; 1 494 429,51 грн. до 27.09.07р.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач здійснив авансування у розмірі меншому, ніж було передбачено умовами Контракту та з порушенням вищезазначеного Графіку оплат, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями (т.2, а.с.21-23). Зокрема, ТОВ Солстрой перерахувало ТОВ ЄвроФасад 4000000 грн.:

- 1000000 грн. згідно з платіжними дорученням № 1891332 від 27.09.2007р.;

- 1000000 грн. згідно з платіжними дорученням № 1891341 від 01.10.2007р.;

- 2000000 грн. згідно з платіжним дорученням № 1891609 від 26.11.2007р.;

Дійсно, згідно з п. 3 Додаткової угоди №1 сторони домовилися, що проавансована Генпідрядником до дати укладення цієї угоди сума в розмірі 4 000 000 грн. є достатньою і незмінною для виконання робіт по влаштуванню фасаду обсягом 12 382,67 кв.м. фасаду.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що посилання ТОВ Солстрой на порушення умов Контракту позивачем у зв'язку з тим, що ТОВ ЄвроФасад не "освоїв" перераховані 4 мільйони гривень до 25 березня 2008 року не є обґрунтованим, оскільки таке зобов'язання не передбачене ні Контрактом, ані Додатковою угодою №1 до Контракту, на яку посилається позивач за зустрічними позовом. Крім того, додаткова угода підписана сторонами 01.09.2008 р., тобто вже після спливу строку передбаченого п.2.1 Контракту.

Зміст же Додаткової угоди №1 до Контракту згідно її умов, свідчить про перегляд сторонами строків виконання підрядних робіт за Контрактом, а саме за пунктом 8 даної Додаткової угоди сторони мали підписати новий термін виконання робіт, однак, як встановлено, судом апеляційної інстанції, відповідний Додаток 3-1 підписано не було.

Стосовно порушення відповідачем за зустрічним позовом строків виконання робіт за Контрактом колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено, що більшість фронтів робіт було передано ТОВ Єврофасад вже поза строками, передбаченими п.2.1 Контракту, що підтверджується актами передання фронту робіт, в тому числі останній від 24.06.08р. (т.3, а.с.5-9).

Листами від 26.10.2007р. та від 18.03.2008р. відповідач за зустрічним позовом повідомляв позивача про несвоєчасність авансування та необхідність перерахування всієї суми авансу (т.3, а.с.20, 21).

Листом від 22.04.2008р. відповідач за зустрічним позовом повідомив позивача про неможливість закінчення всіх робіт по фасаду у строк, у зв'язку з несвоєчасною передачею фронтів робіт по деяким об'єктам (т.3, а.с.27-23).

В матеріалах справи наявні листи від 20.05.2008р., від 09.07.2008р. та претензія відповідача за зустрічним позовом, адресовані позивачу, у яких наголошено на тому, що авансування ТОВ Солстрой не здійснено в повному обсязі, просив підписати Акт приймання-передачі фронтів робіт, а також повідомляв у зв'язку з цим про призупинення робіт за Контрактом з 10.07.2008р. (т.3, а.с. 24-29).

У п. 2.1 Контракту встановлено термін виконання роботи по 25.03.2008р., згідно Графіка проведення робіт (Додаток 2 до Контракту) та при умові своєчасної передачі фронтів робіт згідно Графіка проведення робіт при дотриманні Генпідрядником умов розділу 4 Контракту.

Передача фронтів робіт, відповідно до п. 5.1.1 Контракту є обов'язком саме Генпідрядника (відповідача за первісним позовом), а не Підрядника (позивач за первісним позовом), як помилково вважає ТОВ Солстрой , та про що відповідач зазначав у своїй претензії №1-2324 від 18.06.08р.

Проте, остаточно фронти робіт передані Генпідрядником Підряднику лише 24.06.2008р., про що представниками сторін підписано Акти передачі фронтів робіт (т.3, а.с.6).

Зі змісту пунктів Додаткової угоди № 1 до Контракту вбачається, що для виконання визначених у ній обсягів робіт (залишок - 1012 кв.м., та додаткових робіт - 1800 кв.м.) потрібен був певний час, оскільки, відповідно до п. 8 цієї Угоди, передбачено, що терміни виконання цих робіт, вказані в графіку виконання робіт - Додаток 3-1, який, як встановлено судом апеляційної інстанції та не заперечувалося сторонами у судових засіданнях, між Генпідрядником та Підрядником не підписувався, відповідно нового строку сторони не погодили.

Крім того, відповідач у доповненні до апеляційної скарги (т.5, а.с.6) сам визнає прострочення з боку ТОВ Солстрой , вказуючи, що фронти робіт ТОВ Солстрой передавало в декілька етапів. Останній фронт робіт ТОВ Солстрой передало Підряднику 24.06.2008р. (т.5, а.с.9). У зв'язку з цим відповідач зазначає, що, оскільки строк виконання робіт за Контрактом складає 7 місяців, то період прострочення він обраховує з 25.01.2009р. (т.5, а.с.10).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач у повному обсязі та в обумовленні строки не виконав свої зобов'язання за Контрактом щодо авансування робіт, поточної оплати за виконані роботи та прострочив передання фронтів робіт за Контрактом.

Колегія суддів, враховуючи наведені обставини, також вважає, що у даному випадку з боку відповідача, як особи, яка за умовами Контракту була зобов'язана здійснити авансування робіт підрядника, мало місце прострочення кредитора.

Згідно зі ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Відповідно до п. 7.7 Контракту у випадку порушення підрядником термінів виконання Робіт вказаних у п.2.1, та внаслідок цього недотримання терміну введення Об'єкту в експлуатацію - Підрядник зобов'язаний сплатити на користь Генпідрядника:

- пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє під час прострочення від невиконаних у строк робіт за кожен календарний день прострочення;

- штраф в розмірі 10% від невиконаних у строк робіт, у разі порушення термінів більш ніж на 20 діб.

Отже, за змістом вказаного пункту 7.7 Контракту, право Генпідрядника застосувати вказані договірні санкції пов'язано саме такою з договірною умовою, як недотримання терміну введення Об'єкту в експлуатацію (т.1, а.с.18).

Як вже було раніше встановлено судом апеляційної інстанції, 25.04.2008р. об'єкт будівництва за Контрактом згідно з Актом Державної приймальної комісії від 25.04.2008р. прийнято в експлуатацію (т.6, а.с.172-175).

Водночас, колегія суддів враховує, що відповідач за первісним позовом помилково ототожнює поняття введення в експлуатацію і фактичне заселення будинку. До того ж, порядок розрахунків, в тому числі застосування господарської відповідальності за порушення Підрядником умов Контракту у зв'язку з недотриманням (порушенням тощо) строків (термінів) заселення об'єкту будівництва, самим Контрактом не передбачено. Норми матеріального права, які регулюють відносини будівельного підряду, передбачені ЦК України та ГК України таку відповідальність для підрядника також не встановлюють. При цьому, нарахування штрафних з санкцій згідно з умовами Контракту, пов'язано саме з фактом введення в експлуатацію об'єкта будівництва, а не з моментом його заселення.

Суд першої інстанції не врахував умов п. 7.7 Контракту і не дослідив обставини щодо введення Об'єкту в експлуатацію. Зазначені обставини були досліджені судом апеляційної інстанції та враховані у вирішенні зустрічного позову.

Проте, наведене не призвело до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення.

Щодо посилання відповідача на неякісність виконаних позивачем за Контрактом робіт, зокрема претензію №1-2324 від 18.06.08р. та акт про усунення недоліків від 07.07.09р., то вказане посилання правомірно відхилено судом першої інстанції, оскільки, по-перше, сама по собі претензія не є доказом неякісно виконаних робіт, оскільки підписана одноособово відповідачем, а докази її визнання позивачем (підрядником) у матеріалах справи відсутні. По-друге, зі змісту підписаного сторонами Акту про усунення недоліків від 07.07.2009р. вбачається, що Підрядником (позивачем) раніше виявлені недоліки було усунуто (т.1, а.с.73).

Стосовно посилань відповідача на те, що йому передано не всю виконавчу документацію, яка зазначена у застереженні на Акт передачі виконавчої документації, колегія суддів звертає увагу на те, що під час здачі Об'єкта в експлуатацію та прийняття його Замовником будівництва не виникло питань щодо передачі Генпідрядником відповідної документації Замовнику.

Докази того, що Генпідрядник звертався до Підрядника з вимогою надати зазначену документацію у зв'язку з введенням в експлуатацію або ж експлуатацією Об'єкта у матеріалах справи відсутні.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову ТОВ Солстрой у зв'язку з недоведеністю та необґрунтованістю цих вимог. Отже, в задоволенні зустрічного позову місцевий господарський суд відмовив правомірно.

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене вище, рішення господарського суду міста Києва від 22.03.2011р. про відмову в задоволенні зустрічного позову, відповідає обставинам справи та є законним, а тому в цій частині його слід залишити без змін з урахуванням мотивувальної частини даної постанови.

У зв'язку з цим апеляційна скарга ТОВ Солстрой підлягає частковому задоволенню.

Судові витрати розподіляються відповідно до статті 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1 . Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Солстрой на рішення господарського суду міста Києва від 22.03.2011р. у справі № 16/51-2/298 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 22.03.2011р. у справі № 16/51-2/298 скасувати частково в частині первісного позову, прийнявши в цій частині нове рішення, яким первісний позов задовольнити частково.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Солстрой (код 30210582) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЄвроФасад (код 32095952) 196 675,41 грн. основного боргу, 11 377,54 грн. пені, 16 127,38 грн. інфляційних втрат та 5593,13 грн. - 3% річних.

4. В решті вимог первісного позову відмовити.

5. В частині зустрічного позову рішення суду залишити без змін.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Солстрой (код 30210582) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЄвроФасад (код 32095952) судові витрати за подання первісного позову, а саме: 2297,73 грн. державного мита та 54,16 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ЄвроФасад (код 32095952) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Солстрой (код 30210582) судові витрати за подання апеляційної скарги, а саме: 3 896,74 грн. державного мита та 21566,50 грн. витрат на проведення судової експертизи.

8. Доручити господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

9. Матеріали справи № 16/51-2/298 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя Суховий В.Г.

Судді Остапенко О.М.

Агрикова О.В.

Повний текст постанови складено та підписано 22.04.2013р.