Постанова

від 07.06.2013 по справі 913/210/13-г

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

05.06.2013р. справа №913/210/13-г

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:Зубченко І.В., суддів:Марченко О.А., Татенка В.М. за участю: прокурора:Профатило О.П. за посвідченням №000964 від 20.08.2012р. від позивача:не з'явився від відповідача:Скупінський О.В. за довіреністю №05/04 від 05.02.2013р., Дунайська І.С. за довіреністю б/н від 03.01.2013р. від третьої особи:не з'явився розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія», м. Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 04.04.2013р. (повний текст підписано 09.04.2013р.) у справі№913/210/13-г (суддя Лісовицький Є.А.) за позовомПрокурора Станично-Луганського району в інтересах держави в особі Петрівської селищної ради Станично-Луганського району, смт. Петрівка, Луганська область до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія», м. Луганськ третя особа, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державна фінансова інспекція в Луганській області, м. Луганськ простягнення безпідставно отриманих коштів у сумі 482515,80грн. В С Т А Н О В И В:

Прокурор Станично-Луганського району звернувся до господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Петрівської селищної ради Станично-Луганського району, смт. Петрівка, Луганська область з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія», м. Луганськ про стягнення безпідставно отриманих коштів у сумі 482515,80грн.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 22.01.2013р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі №913/210/13-г.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 11.02.2013р. у справі №913/210/13-г залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні позивача - Державну фінансову інспекцію в Луганській області, м. Луганськ.

Рішенням господарського суду Луганської області від 04.04.2013р. (повний текст підписано 09.04.2013р.) у справі №913/210/13-г позов прокурора задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія» на користь Петрівської селищної ради Станично-Луганського району безпідставно отримані кошти у розмірі 482515грн. Стягнуто з ТОВ «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія» в доход державного бюджету України судовій збір у розмірі 9650,32грн.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем оплачено завищену вартість виконаних відповідачем робіт у розмірі 482515,80грн., що встановлено актом Контрольно-ревізійного відділу КРУ в Луганській області по результатам ревізії фінансово-господарської діяльності Петровської селищної ради від 30.06.2011р. №320-21/008. Отже, наявні підстави для повернення коштів в силу положень ст.1212 Цивільного кодексу України.

ТОВ «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія» звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 04.04.2013р. у справі №913/210/13-г та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

На думку скаржника, у нього відсутній обов'язок повертати перераховані позивачем кошти, оскільки матеріалами справи підтверджено виконання робіт за договорами на суму, сплачену позивачем. В свою чергу, виявлені ревізією позивача порушення не впливають на умови спірних договірних відносин і не можуть їх змінювати.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.04.2013р. порушено апеляційне провадження у справі №913/210/13-г та призначено розгляд скарги на 05.06.2013р., явка сторін та третьої особи не була визнана обов'язковою.

У відзивах на апеляційну скаргу прокурор та позивач зазначили, що оспорюване рішення винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а вимоги заявлені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та таким, що не підлягають задоволенню. Зокрема, посилаючись на те, що акт ревізії КРУ від 30.06.2011р. №320-21/008 є належним доказом в підтвердження понесення державою в особі Петровської селищної ради збитків у сумі 482515,80грн.

У запереченнях на відзив прокурора на апеляційну скаргу відповідач в обґрунтування своїх апеляційних вимог, у тому числі, посилався на те, що розгляд даної справи на теперішній час є неможливим, у зв'язку з порушення справи про банкрутство ТОВ «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія», що безпідставно не прийнято судом першої інстанції.

Розпорядженням Заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 05.06.2013р. змінено колегію суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Марченко О.А., Татенко В.М.

У судовому засіданні 05.06.2013р. представники скаржника просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Прокурор у судовому засіданні пояснив, що вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення господарського суду залишити без змін з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу. Також пояснив, що можливість призначення та проведення у справі судової будівельно-технічної експертизи, за умови її передплати заінтересованою стороною, слід погодити з позивачем, тому наразі прокурор не в змозі відповісти на запитання судової колегії щодо доцільності призначення у справі судової експертизи.

Представники позивача та третьої особи у судове засідання 05.06.2013р. не з'явилися, про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені, про що свідчать повідомлення про вручення 29.04.2013р. та 30.04.2013р. поштових відправлень з ухвалою від 23.04.2013р.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до приписів ст.101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи ті обставини, що в апеляційній скарзі відповідач посилається тільки на документи, які знаходяться в матеріалах справи та досліджувались господарським судом, а також, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представників позивача та третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст.129 Конституції України, ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзиви на неї, заперечення скаржника на відзив прокурора, заслухавши прокурора та представників відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

01 квітня 2009 року між Петрівською селищною радою (замовник) та ТОВ «ВК «ДорБудТехнологія» (виконавець) укладений договір №25, за умовами п.1.1. якого виконавець зобов'язався виконати роботи з будівництва полігону твердих побутових відходів в смт. Петрівка Станично-Луганського району Луганської області, а замовник зобов'язався оплатити ці роботи.

Відповідно до п.п.2.1., 2.2. договору сума договору складає 289749,60грн., у тому числі ПДВ 20% - 48291,60грн.

Пунктами 3.1., 3.2. договору передбачено, що замовник сплачує виконавцю перед початком виконання робіт аванс для придбання будівельних матеріалів в розмірі 30% від загальної суми договору згідно п.2.1.; оплата за цим договором здійснюється за фактично виконані роботи на підставі підписаних актів прийомки форми КБ-2в та КБ-3 шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця.

Згідно п.4.1. договору строк дії договору з 01.04.2009р. по 31.12.2009р.

У пункті 5.1. договору визначено обов'язок замовник прийняти та оплатити роботи, виконані виконавцем.

14 серпня 2009 року між Петрівською селищною радою (замовник) та ТОВ «ВК «ДорБудТехнологія» (підрядник) був укладений договір №61, за умовами якого підрядник зобов'язався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт з будівництва полігону твердих побутових відходів в смт. Петрівка Станично-Луганського району Луганської області, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити виконані роботи (п.п.1.1., 1.2., 4.2. договору).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід'ємною частиною договору (п.1.3. договору).

Відповідно до п.п.3.1., 3.2. договору сума договору складає 1781794,80грн., у тому числі ПДВ 20% - 296965,80грн.

Крім того, 01.11.2010р. між Петрівською селищною радою (замовник) та ТОВ «ВК «ДорБудТехнологія» (підрядник) був укладений договір №89, за умовами якого підрядник зобов'язався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт з будівництва полігону твердих побутових відходів в смт. Петрівка Станично-Луганського району Луганської області, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити виконані роботи (п.п.1.1., 1.2., 4.2. договору).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід'ємною частиною договору (п.1.3. договору).

Відповідно до п.п.3.1., 3.2. договору сума договору складає 271039,75грн., у тому числі ПДВ 20% - 45173,29грн.

У пункті 4.1. договорів №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.2010р. визначено права замовника: відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою; здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягом виконання робіт; делегувати в установленому законодавством порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації.

Пунктом 4.2. договорів №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.2010р. серед іншого передбачений обов'язок замовника негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі.

Згідно п.9.2. договорів №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.2010р. підрядник зобов'язався виконувати роботи у відповідності до чинних нормативних та нормативно-методичних документів, згідно з проектно-кошторисною документацією, державними будівельними нормами і правилами, графіком виконання робіт та згідно з проектом організації робіт.

Джерелом фінансування робіт замовника є кошти місцевого та обласного фонду по охороні навколишнього природного середовища (п.11.1. договорів №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.2010р.).

Замовник перераховує підряднику аванс у розмірі 30% вартості обсягу робіт за договором згідно Постанови КМУ від 27.12.2001р. №1764 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва». Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом одного місяця після одержання авансу. По закінченні місячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п.11.2. договорів №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.2010р.).

Замовник робить проміжні платежі підряднику за виконані роботи на підставі актів виконаних робіт форми №КБ-2в, №КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акти виконаних робіт, документи, що підтверджують фактичні витрати, надаються підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 26 числа поточного місяця. В разі зриву строків надання вищевказаних документів замовником не приймаються форми №КБ-2в, №КБ-3 до оплати у звітному місяці, що звільняє замовника від виплати наступного авансу, але не звільняє підрядника від дотримання графіка виконання робіт. Уповноважений представник замовника протягом п'яти днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині реально виконаних обсягів робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником після підписання форм №КБ-2в, №КБ-3 до кінця поточного року (п.11.3. договорів №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.2010р.).

Відповідно до п.11.4. договорів №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.2010р. підрядник зобов'язується здійснити закупівлю матеріалів та звітувати замовнику про закупівлю протягом місяця з дня надходження коштів на рахунок підрядника.

Залік авансу на придбання матеріалів замовником здійснюється в проміжних платежах протягом місяця з дня отримання авансу підрядником у розмірі вартості використаних матеріалів та обладнання, придбаних за рахунок авансу, згідно з формами №КБ-2в, №КБ-3 за звітний період. Замовник має право контролювати використання наданих підряднику сум авансу (п.11.5. договорів №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.2010р.).

Остаточний розрахунок з підрядником за виконані роботи здійснюється замовником до кінця поточного року після виконання та приймання всіх передбачених договором робіт та підписання акту приймання виконаних робіт згідно Постанови КМУ від 27.12.2001р. №1764 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва» з наданням всієї виконавчої документації, встановленої нормативними актами (п.11.6. договорів №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.2010р.).

Відповідно до п.п.12.1., 12.2., 12.3. договорів №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.2010р., після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт об'єкта будівництва замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання; передача закінчених робіт об'єкта будівництва підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі; недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт об'єкта будівництва, які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об'єкт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути виявлені недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним своїх зобов'язань, і якщо підрядник без затримки не вживе необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок підрядника.

У пункті 17.1. договору №61 від 14.08.2009р. визначено, що договір набуває чинності з моменту його укладення та діє в частині виконання будівельних робіт до 13.10.2009р., а в частині проведення розрахунків до кінця поточного року.

У пункті 17.1. договору №89 від 01.11.2010р. визначено, що договір набуває чинності з моменту його укладення та діє в частині проведення розрахунків до 31.12.2010р.

На виконання умов договору №25 від 01.04.2009р., сторонами, зокрема, підписаний акт прийомки виконаних підрядних робіт №5 за листопад 2009 року на суму 209354,40грн.

На виконання умов договору №61 від 14.08.2009р. сторонами, зокрема, були підписані акти прийомки виконаних підрядних робіт №2 за жовтень 2009 року на суму 193532,40грн., №6 за листопад 2009 року на суму 115675,20грн. №7 за листопад 2009 року на суму 51883,20грн., №8 за листопад 2009 року на суму 160309,20грн., №9 за грудень 2009 року на суму 496888,80грн.

На виконання умов договору №89 від 01.11.2010р. сторонами, зокрема, були підписані акти прийомки виконаних підрядних робіт №5 за листопад 2010 на суму 73005,14грн. та №10 за листопад 2010 року на суму 2958,31грн.

Згідно з п.4 ст.129 Конституції України, статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

До позовної заяви прокурором додано копії платіжних доручень №983 від 15.10.2009р., №1055 від 03.12.2010р., №1056 від 03.12.2010р., №1082 від 17.11.2009р., №1085 від 17.11.2009р., №1182 від 03.12.2009р., №1223 від 21.12.2009р., №1225 від 21.12.2009р., №1303 від 28.12.2009р., №1304 від 28.12.2009р., всього на суму 1086098,79грн. (арк. спр. 99-107 том 1) в підтвердження оплати позивачем виконаних відповідачем робіт (п.12 додатку до позовної заяви, арк. спр. 5 том 1) за вказаними вище актами на загальну суму 1303606,65грн. (арк. спр. 68-98 том 1).

На виконання ухвал господарського суду Луганської області від 22.01.2013р., 11.02.2013р. та 04.03.2013р. позивач надав перелік платіжних доручень, за якими перераховані кошти Петрівською селищною радою ТОВ «ВК «ДорБудТехнологія» за виконання робіт з капітального будівництва полігону твердих побутових відходів смт. Петрівка (арк. спр. 111 том 2), однак не надав копій перелічених платіжних доручень, які відсутні в матеріалах справи.

На актах прийомки виконаних підрядних робіт наявні відмітки територіального управління державного казначейства про виконання грошових зобов'язань за ними, що виходячи з положень ст.ст.48, 51 Бюджетного кодексу України (чинного на час виникнення спірних правовідносин) вказує на сплату відповідачу вартості виконаних робіт, прийнятих за спірними актами. Відповідач також не заперечує проти оплати виконаних робіт. Проте наведене не звільняє прокурора та позивача від обов'язку, встановленого п.4 ч.3 ст.129 Конституції України та ст.ст.33, 34 ГПК України, надати належні докази в підтвердження оплати виконаних робіт, а саме платіжні доручення або банківські виписки.

Судова колегія вважає недоцільним відкладати розгляд даної справи на іншу дату з метою витребування цих платіжних доручень, банківських виписок, оскільки ухвалами господарського суду Луганської області від 22.01.2013р., 11.02.2013р. та 04.03.2013р. було зобов'язано прокурора та позивача надати обґрунтований розрахунок суми позову, в якому зазначити: перелік платіжних документів (дата, номер, сума, якими перераховані грошові кошти); перелік актів виконаних робіт (номер, дата, сума), суму завищення за кожним актом.

Прокурор не виконав вимог суду першої інстанції. В свою чергу, позивач обмежився лише наданням переліку платіжних доручень без додання до нього документів, що підтверджують його доводи.

Не зважаючи на відсутність в матеріалах справи платіжних доручень, на які посилається позивач в наданому ним переліку, а також надання прокурором копій платіжних доручень, за якими відповідачу перераховано суму меншу за вартість виконаних робіт за спірними актами, суд першої інстанції, всупереч положень ст.ст.32, 33, 34, 43 ГПК України, за якими суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, встановив, що Петрівською селищною радою зобов'язання за договорами підряду на будівництво полігону твердих побутових відходів виконано у повному обсязі, всі кошти згідно актів приймання виконаних робіт форми №КБ-2в перераховані на рахунок підрядника - ТОВ «Виробнича компанія ДорБудТехнологія».

Як вбачається з матеріалів справи, Контрольно-ревізійним відділом у Станично-Луганському районі складений акт від 27.07.2011р. №320-21/008 за результатами планової ревізії фінансово-господарської діяльності Петрівської селищної ради за період з 01.08.2008р. по 01.05.2011р. (арк. спр. 27-55 том 2).

Слід відзначити, що в матеріалах справи відсутній акт ревізії КРУ від 30.06.2011р. №320-21/008, на який посилається суд першої інстанції в рішенні, що також суперечить положеннями ст.ст.32, 33, 34, 43 ГПК України.

В акті від 27.07.2011р. №320-21/008 зазначено, що за результатами ревізії встановлено безпідставне завищення витрат праці робітників у порівнянні з нормативними в актах форми №КБ-2в, чим недотримані Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи (Збірник 27) ДБН Д.2.2-27-99 та п.п.1.2.2., 1.4.3. Правил визначення вартості будівництва ДБН Д1.1-1-2000 на загальну суму 474684,60грн., та вказана сума зайво перерахована на поточний рахунок ТОВ «Виробнича компанія ДорБудТехнологія».

Висновки зроблені шляхом суцільної перевірки актів форми №КБ-2в з питання правильності застосування елементної кошторисної норми по улаштуванню суцільної поліетиленової плівки (обґрунтування Е27-81-4), якою встановлено, що у актах №5 за листопад 2009 року на суму 209354,40грн., №6 за листопад 2009 року на суму 115675,20грн., №8 за листопад 2009 року на 160309,20грн., №5 за грудень 2009 року на 496888,80грн. безпідставно завищено витрати праці робітників у порівнянні з нормативними.

Окрім цього, в Акті ревізії КРУ від 27.07.2011р. №320-21/008 зазначено, що вибірковим контрольним обміром та візуальним оглядом фактично виконаних робіт, проведеним комісією в складі Петровського селищного голови Балабая О.І. (замовник), начальника виробничо-технічного відділу ТОВ «ВК ДорБудТехнологія» Колозян С.М. (підрядник), директора КП «Будзамовлення» Клочко Н.М. (технагляд), встановлено невідповідність між фактично виконаними обсягами робіт та обсягами робіт, вказаними в актах виконаних робіт форми №КБ-2в, чим недотримані вимоги п.3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000 Правил визначення вартості будівництва, а саме:

- по акту за жовтень 2009 року на суму 193532,40грн. при улаштуванні стін і плоских днищ прямокутних споруд при товщині стін більше 150 мм по обгрунтуванню Е6-33-4 фактично влаштовано на 3,2 метра кубічних менше; при улаштуванні покрівель із хвилястих листів по обґрунтуванню Е12-10-1 фактично влаштовано на 3,1 м2 менше ніж враховано в акті;

- по акту за листопад 2009 року на суму 51883,20грн. при улаштуванні двохшарових основ загальною товщиною 18 см по обгрунтуванням Е27-22-2, Е27-22-3, Е11-22-4 фактично товщина шару на площині менша на 5 см, ніж враховано у акті; контрольним обміром встановлено, що фактична глибина улаштування корита складає до 250 мм та необхідно застосовувати елементну кошторисну норму по обгрунтуванню Е27-82-1, а не Е27-82-2 при влаштуванні дорожнього корита при глибині до 500 мм, як це враховано в акті;

- по акту за листопад 2010 року на суму 73005,14грн. при улаштуванні верхнього шару із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші по обґрунтуванню СЛ2-6-1 фактично влаштовано на 135 метрів квадратних менше, ніж враховано в акті;

- по акту за листопад 2010 року на суму 2958,31грн. при улаштуванні дорожнього корита при глибині корита до 500 мм по обґрунтуванню Е27-82-2 та при улаштуванні двохшарових основ із доменних шлаків загальною товщиною 18 см по обґрунтуванням Е27-28-2, Е27-28-3, фактично роботу у обсязі 40 метрів квадратних не виконано, тобто усі роботи в акті на суму 2958,31грн. не виконано.

В акті ревізії зазначено, що акт контрольного обміру від 12.07.2011р. начальником виробничо-технічного відділу ТОВ «ВК ДорБудТехнологія» Колозян С.М. як членом комісії не підписано без будь-яких пояснень, про що складено акт про відмову від підпису від 12.07.2011р.

Прокурор та позивач вважають, що внаслідок завищення вартості виконаних робіт ТОВ «Виробнича компанія ДорБудТехнологія» на суму 482515,80грн., яка складається із 474684,60грн. - завищення витрат труда робітників та 7831,20грн. - завищення вартості та обсягів виконаних робіт, відповідач безпідставно отримав вказані грошові кошти. Неповернення відповідачем завищення вартості виконаних робіт у розмірі 474684,60грн. тягне за собою заподіяння шкоди державі.

Загальні підстави для виникнення зобов'язання у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами гл.83 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, в силу ч.2 вказаної норми, зазначені положення застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Отже, із змісту вищевказаної норми вбачається, що для з'ясування чи набула особа відповідного зобов'язання, визначеного ст.1212 ЦК України, необхідно встановити наступні обставини, які у сукупності є підставою для виникнення такого зобов'язання: факт набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; відсутність для цього підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами у справі укладено договори №25 від 01.04.2009р., №61 від 14.08.2009р., №89 від 01.11.21010р., предметом яких є оплатне виконання відповідачем для позивача будівельних робіт з будівництва полігону твердих побутових відходів в смт. Петрівка.

При цьому, як стверджують прокурор та позивач, кошти, які вони просять стягнути з відповідача, отримані останнім від позивача як оплата виконаних за такими договорами робіт, а отже, за наявності правової підстави.

Судовою колегією відхиляються твердження прокурора та позивача про те, що підставою для повернення коштів є ті обставини, що Контрольно-ревізійним відділом у Станично-Луганському районі під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності позивача встановлено завищення вартості виконаних робіт згідно договорів на суму 482515,80грн.

Так, за умови існування між сторонами договірних правовідносин, неналежне виконання відповідачем умов договорів може слугувати підставою для відповідальності, а не підставою для повернення коштів відповідно до ст.1212 ЦК України.

У такому випадку, посилання на висновки перевірки Контрольно-ревізійним відділом у Станично-Луганському районі, як на підставу для задоволення позовних вимог, є неправомірними. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

У той же час, виявлення вказаних порушень може бути підставою для притягнення до відповідальності посадових осіб у встановленому чинним законодавством порядку.

При цьому, ст.19 Господарського кодексу України прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади. Згідно ст.15 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» (який діяв на час виникнення спірних відносин) законні вимоги службових осіб державної контрольно-ревізійної служби є обов'язковими для виконання службовими особами об'єкту, що ревізується. Довідка контрольно-ревізійного управління чи акт перевірки може бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема - пред'явлення відповідного позову до суду), однак не позбавляє відповідну особу процесуального обов'язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами.

Відповідно до ч.1 ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ст.843 ЦК України). Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ст.844 ЦК України).

Статтею 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Згідно частин 1 та 2 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Частиною 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза (частини 3, 4 ст.853 ЦК України).

Таким чином, якщо замовник приймає результат роботи без проведення перевірки, він позбавляється права посилатися на наявність явних недоліків у результаті роботи. Отже, явні недоліки повинні виявлятися безпосередньо при прийнятті результату робіт. В свою чергу, приховані недоліки замовник може виявляти і після прийняття результату. Замовник зобов'язаний у такому випадку негайно повідомити про це підрядника. Виконання цього обов'язку дозволить підряднику спільно з замовником зафіксувати виявлені приховані недоліки та вирішити самостійно на принципах добросовісності та розумності пов'язані з цим спірні питання. Якщо підрядник відмовляється спільно з замовником зафіксувати їх, останній може це зробити із залученням третіх осіб.

Акти прийомки виконаних підрядних робіт №5 за листопад 2009 року на суму 209354,40грн., №2 за жовтень 2009 року на суму 193532,40грн., №6 за листопад 2009 року на суму 115675,20грн. №7 за листопад 2009 року на суму 51883,20грн., №8 за листопад 2009 року на суму 160309,20грн., №9 за грудень 2009 року на суму 496888,80грн., №5 за листопад 2010 на суму 73005,14грн. та №10 за листопад 2010 року на суму 2958,31грн., підписані позивачем та посвідчені його печаткою без зауважень. Таким чином підписавши та скріпивши своєю печаткою вказані документи відповідач прийняв виконані роботи та погодився з їх вартістю.

Вказані акти виконаних робіт складені на підставі договірних цін, локальних кошторисів та відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000, про що зазначено в цих документах.

Згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затвердженими наказом Держбуду України від 27.08.2000р. №174, ці будівельні норми встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

За пунктом 1.3.1. ДБН Д. 1.1-1-2000 кошторисні нормативи повинні відповідати тільки вимогам, що мають прямий стосунок до визначення вартості будівництва, вони повинні: - відповідати основним завданням кошторисного нормування і ціноутворення в будівництві, забезпечуючи достовірне визначення вартості будівництва; - бути технічно й економічно обгрунтованими, забезпечуючи оптимальні витрати необхідних ресурсів, раціональне використання довкілля; - враховувати досягнення будівельної техніки і передовий досвід, стимулюючи науково-технічний прогрес у будівництві; - мати максимальну простоту і зручність у застосуванні, давати можливість широкого використання електронно-обчислювальної техніки та інших засобів автоматизації;

Пунктом 3.3.12. ДБН Д.1.1-1-2000, визначено, що незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у розрахунках за виконані роботи (форми NКБ-2в «Акт приймання виконаних підрядних робіт» та NКБ-3 «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрати, які були відповідно оформлені та оплачені за попередні періоди» безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що сторонами у встановленому порядку уточнювалась договірні ціни, кошториси.

Згідно ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Учасник господарських відносин, який порушив, зокрема, установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено (ч.1 ст.224 ГК України). Виникнення у особи права на компенсацію збитків у результаті порушення її права передбачається і ч.1 ст.22 ЦК України.

Підставою для застосування заходів відповідальності, яким є стягнення збитків у розумінні ст.611 ЦК України та ст.ст.216, 217 ГК України, є склад правопорушення, який утворюється наступними елементами: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона.

З огляду на те, що суб'єктом є боржник, об'єктом - правовідносини за договором підряду, предметом доказування - є об'єктивна та суб'єктивна сторони: наявність порушення з боку відповідача, збитків та безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями (порушенням) та збитками, а також - вина зазначеної особи.

Обов'язок доказування відповідно до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується і прокурора, і позивача, які повинні довести належними засобами доказування факт наявності порушення зобов'язання.

Відповідно до статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Згідно п.16 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012р. №4, особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі. Тому не можуть розглядатись як висновок експерта і бути підставою для відмови у призначенні експертизи акти ревізії, калькуляції, інші висновки спеціалістів, навіть якщо вони надані на запит суду, адвоката, сторони. За необхідності з'ясування зазначених у таких документах обставин судом може бути призначена експертиза, яка буде вважатись первинною.

Згідно частин 4, 5 статті 15 Закону України «Про судову експертизу», витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України та судово-медичними і судово-психіатричними установами Міністерства охорони здоров'я України у цивільних і господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством. Проведення інших експертних досліджень і обстежень державними спеціалізованими установами здійснюється за рахунок замовника.

Відповідно до статті 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи визначаються господарським судом.

У п.23 постанови пленуму Вищого господарського суду Донецької області від 23.03.2012р. №4 передбачено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

У судовому засіданні 05.06.2013р. прокурор посилаючись на необхідність з'ясування у позивача його думки щодо призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи та її передплати, ухилився від відповіді на запитання судової колегії чи доцільно призначити у даній справі судову експертизу, у той же час наголосив на тому, що позовні вимоги обґрунтовані актом ревізії КРУ від 27.07.2011р. №320-21/008, який, на його думку, є достатнім доказом.

З огляду на викладене, зважаючи на те, що принцип змагальності вимагає від сторін ініціативи та активності в реалізації їхніх процесуальних прав, тобто обумовлює мотивацію поведінки сторін під час розгляду справи, враховуючи, що інших доказів в підтвердження позовних вимог прокурором та позивачем надано не було, виходячи з того, що зібрані у справі докази належним чином не підтверджують наявність сукупності всіх елементів, необхідних для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді збитків, передбаченої ст.224 ГК України, а також наявність підстав для повернення коштів в порядку ст.1212 ЦК України, позовні вимоги про стягнення безпідставно отриманих коштів у сумі 482515,80грн., задоволенню не підлягають.

Щодо посилання відповідача на порушення господарським судом Луганської справи про його банкрутство, судова колегія зазначає, що спірні акти виконаних робіт підписані сторонами вже після винення ухвали від 06.08.2009р. про порушення провадження у справі №20/52б про банкрутство ТОВ «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія», тому грошові зобов`язаннями за цими актами в будь-якому випадку не можна вважати конкурсними.

Що стосується доводів скаржника про застосування строку позовної давності, то судова колегія зазначає, що за змістом ст.267 ЦК України за умови дослідження у судовому засіданні доказів, судом буде установлено, що право позивача, про захист якого він просить, відповідачем не порушено, ухвалюється рішення про відмову в задоволенні позову саме з цих підстав, а не через пропуск строку давності. Якщо ж буде встановлено, що таке право позивача порушено і строк позовної давності пропущено без поважних причин, ухвалюється рішення про відмову в позові у зв'язку із закінченням строку давності, а при визнанні причини пропуску цього строку поважною порушене право має бути захищене.

Відповідно до ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно ч.2 ст.104 ГПК України, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

В силу ст.ст. 4 2 , 4 3 , 4 7 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом; сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами; судове рішення ухвалюється суддею за результатами обговорення усіх обставин справи.

Оскільки рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права, апеляційна скарга ТОВ «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія» підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Луганської області від 04.04.2013р. (повний текст підписано 09.04.2013р.) у справі №913/210/13-г - скасуванню.

У зв'язку з задоволенням апеляційної скарги, скасуванням рішення господарського суду та відмовою у задоволенні позовних вимог, судові витрати за подачу позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача відповідно до ст.49 ГПК України та п.4.6. постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» від 21.02.2013р. №7.

Керуючись ст.ст.43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія», м. Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 04.04.2013р. (повний текст підписано 09.04.2013р.) у справі №913/210/13-г - задовольнити .

Рішення господарського суду Луганської області від 04.04.2013р. (повний текст підписано 09.04.2013р.) у справі №913/210/13-г - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову Прокурора Станично-Луганського району в інтересах держави в особі Петрівської селищної ради Станично-Луганського району, смт. Петрівка, Луганська область до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія», м. Луганськ про стягнення безпідставно отриманих коштів у сумі 482515,80грн.

Стягнути з Петрівської селищної ради Станично-Луганського району (93613, Луганська обл., Станично-Луганський район, смт. Петрівка, пл. Червоних Партизан, 1, ідентифікаційний код 04335759) на користь державного бюджету України (на рахунок №31214206783006, банк отримувача: ГУ ДКСУ у Луганській області, отримувач: УДК СУ у м. Луганську, МФО: 804013, ОКПО: 37991503, по коду класифікації доходів (ККД): 22030001, назва «Судовий збір» Державна судова адміністрація України - 050, символ звітності банку: 206, код суду: 02844564) витрати з оплати судового збору за подачу позову в сумі 9650,32грн.

Стягнути з Петрівської селищної ради Станично-Луганського району (93613, Луганська обл., Станично-Луганський район, смт. Петрівка, пл. Червоних Партизан, 1, ідентифікаційний код 04335759) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича компанія «ДорБудТехнологія» (91033, м. Луганськ, вул. Дніпровська, 51, ідентифікаційний код 32419114) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 4825,16грн.

Доручити господарському суду Луганської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді: О.А. Марченко

В.М. Татенко

Надруковано 8 примірників: 2 - прокурору; 1 - позивачу; 1 - відповідачу; 1 - третій особі; 1 - до справи; 1 - АГС; 1 - ГС