Ухвала

від 02.07.2013 по справі 1624/1809/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1624/1809/2012

Номер провадження 11/786/481/2013

Категорія: ч.1 ст.172 ККУкраїни з.н.т.

Головуючий у 1-й інстанції Сімонова Світлана Григорівна

Доповідач ап. інст. Бурда К. І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі

головуючого - Бурди К.І.

суддів - Голубенко Н.В., Томилка В.П.

за участю прокурора - Гринь А.С.

захисника - ОСОБА_2

виправданого - ОСОБА_3

представника цивільного позивача - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Полтава кримінальну справу за апеляціями старшого прокурора прокуратури Гребінківського району та представника цивільного позивача Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства «Нібулон» ОСОБА_4 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 11 квітня 2013 року.

Цим вироком,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ковтунівка Драбівського району Черкаської області, зареєстрованого в АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого в.о. голови правління відкритого акціонерного товариства «Гребінківський МКЗ» (далі ВАТ «Гребінківський МКЗ»), військово-зобов'язаного, такого, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_7 та ІНФОРМАЦІЯ_5, мешканця АДРЕСА_1, раніше несудимого

засуджено за ч.1 ст. 172 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

за ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України виправдано в зв'язку з відсутністю складу вказаних злочинів.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_3 постановою слідчого Гребінківського району Полтавської області від 06.07.2011 року скасовано.

У задоволенні позову ТОВ СП «НІБУЛОН» до ОСОБА_3 про стягнення 2 737 963 грн. відмовлено.

Вирішено питання речових доказів

За вироком суду, ОСОБА_3, будучи в.о. голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ», тобто керівником даного підприємства, з метою несплати податкових та інших обов'язкових страхових платежів, умисно, систематично грубо порушував вимоги законодавства про працю.

Так, згідно наказу №28-к від 2 листопада 2002 року ОСОБА_3 був призначений на посаду виконуючого обов'язки голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ» (ЄДРПОУ 00687244). З 02.11.02 року і дотепер перебуває на вказаній посаді та одноособово виконує обов'язки керівника зазначеного підприємства. Крім того, наказом №1 від 24.01.2000 ОСОБА_3 був також призначений виконавчим директором ПП «Агрохімтехсервіс» (ЄДРПОУ 30167988) та перебував на цій посаді по 05.04.11року.

У відповідності з п.п. 10.8.6-10.8.8. статуту ВАТ «Гребінківський МКЗ» (нова редакція), який зареєстрований розпорядженням №171 від 02.07.2002 р. Гребінківської РДА та затверджений загальними зборами акціонерів ВАТ «Гребінківський МКЗ» 26.06.2002р., Голова Правління Товариства має повноваження ведення справ товариства, вправі без доручення здійснювати дії від імені товариства, уповноважений керувати поточними справами товариства, представляти товариство в його відносинах з іншими юридичними та фізичними особами, вести переговори та укладати угоди від імені товариства, здійснює юридичні, фінансові та інші операції: укладає угоди, у тому числі трудові, відкриває в банках рахунки, користується правом розпорядження коштами, видає розпорядження, обов'язкові до виконання всіма працівниками товариства, забезпечує реалізацію прав та виконання зобов'язань товариства; здійснює прийняття на роботу, звільнення, заохочування (преміювання) та накладення дисциплінарних стягнень на працівників; визначає умови та встановлює форми, системи та розміри оплати їх праці; виконує інші функції, які не суперечать цьому Статуту, тобто наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто є службовою особою даного підприємства.

Перебуваючи на посаді в. о. голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ», ОСОБА_3 умисно, грубо порушуючи вимоги ст.43 Конституції України , ст.ст. 21 , 24 , 26 , 48 , 253 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України ), а саме: з 01.01.2009 р. по 28.11.2011р. - ОСОБА_6, з 16.01.2009 р. по 28.11.2011р. - ОСОБА_7, з 01.04.2011р. по 28.11.2011р. - ОСОБА_8, з 01.04.2009 р. по 04.05.2010 р. - ОСОБА_9, з 21.08.2011р. по 21.11.2011р. - ОСОБА_10, які фактично виконували обов'язки сторожів території ВАТ «Гребінківський МКЗ», не уклав з ними трудових договорів у письмовій формі та не вніс відомостей про роботу в їх трудові книжки. У зв'язку з цим, ВАТ «Гребінківський МКЗ» за вказаних осіб не сплачував протягом відповідного періоду страхові внески до Пенсійного фонду України та до податкової інспекції, а в період по 31.12.10 р. також до фондів соціального страхування від нещасних випадків на виробництві і професійних захворювань, та з тимчасової втрати працездатності. У результаті чого ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10в. за вказаний період роботи у ВАТ «Гребінківський МКЗ» були обмежені в своїх трудових правах, що потягло за собою ненадання передбачених законом соціальних пільг, компенсацій, тобто, ставило їх в умови соціальної незахищеності.

Перебуваючи на посаді виконавчого директора ПП «Агрохімтехсервіс», ОСОБА_3 з 07.05.08 р. прийняв на роботу сторожем ОСОБА_6 та призначив останнього здійснювати охорону території ВАТ «Гребінківський МКЗ», розташованого за адресою м.Гребінка, пров. Пирятинський, 52, у якому обіймав посаду в. о. голови правління.

За таких же обставин на роботу в ПП «Агрохімтехсервіс» виконавчим директором - ОСОБА_3 14.08.08 р. був прийнятий ОСОБА_7, який за вказівкою ОСОБА_3 був призначений здійснювати охорону території ВАТ «Гребінківський МКЗ».

За аналогічних обставин на роботу в ПП «Агрохімтехсервіс» виконавчим директором ОСОБА_3 04.01.11р. були прийняті ОСОБА_8, яка за вказівкою ОСОБА_3 здійснювала охорону території ВАТ «Гребінківський МКЗ», ОСОБА_11, та ОСОБА_10

Згідно усної домовленості між в. о. голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ» та вказаними особами заробітна плата їм повинна була виплачуватись та виплачувалась в розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законодавством України на відповідний період. Незважаючи на це, в. о. голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ» не забезпечив своєчасної та в повному обсязі виплати заробітної плати зазначеним працівникам, у результаті чого утворилась заборгованість станом на 28.02.2012 р. в сумі 980 грн - ОСОБА_6, 2 494 грн - ОСОБА_8,, 2 225 грн - ОСОБА_10,, 2 300 грн - ОСОБА_7 за 2011 рік, 9 112 грн - ОСОБА_9, оскільки останньому за весь період роботи виплачено лише 400 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність в. о. голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ», ОСОБА_3 умисно, грубо порушуючи вимоги ст.43 Конституції України , ст.ст. 21 , 24 , 26 , 48 , 253 КЗпП України , з 16.11.2012 р. продовжив використовувати працю двох найманих працівників ОСОБА_7 та ОСОБА_10, які за вказівкою останнього виконували обов'язки сторожів території ВАТ «Гребінківський МКЗ» без укладення з ними трудових договорів та занесення відомостей про їх роботу в їх трудові книжки по 28.02.12 р.

У зв'язку з цим ВАТ «Гребінківський МКЗ» за вказаних осіб не сплачувались страхові внески до Пенсійного фонду України та до податкової інспекції за період їх роботи з 16.01.2012 р. по 31.01.2012 р., у результаті чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за вказаний період роботи в ВАТ «Гребінківський МКЗ» були позбавлені можливості отримання соціального забезпечення, соціальних пільг, гарантій та компенсацій, регламентованих чинним законодавством, тобто поставлені в умови соціальної незахищеності, а зазначений період їх роботи в ВАТ «Гребінківський МКЗ» не був включений до їх трудового стажу.

Всього за вказаний період роботи в ВАТ «Гребінківський МКЗ» громадян ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без оформлення ОСОБА_3 із ними трудових відносин, підприємством ВАТ «Гребінківський МКЗ» не нараховано та не сплачено загальнообов'язкові страхові внески до Пенсійного фонду України за ОСОБА_6 в сумі 10834 грн 62 коп, за ОСОБА_7 - 10962 грн 21 коп, за ОСОБА_8 - 3190 грн 68 коп, за ОСОБА_9 - 3348 грн 24 коп, за ОСОБА_10 - 1564 грн 87 коп, а в загальній сумі 29900 грн 62 коп з розрахунку отримання ними заробітної плати у розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законодавством України на відповідний період.

Таким чином, вказаними умисними діями в. о. голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ» ОСОБА_3., діючи з прямим умислом, скоїв грубі порушення законодавства про працю, які виразились у порушенні вказаних трудових прав ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, гарантованих Конституцією та законами України.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою ВАТ «Гребінківський МКЗ», скоїв зловживання своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки та службове підроблення.

Так, на підставі договору складського зберігання зерна №13 від 16.08.07 р. між ВАТ «Гребінківський МКЗ» та ТОВ СП «НІБУЛОН» згідно складської квитанції на зерно №17 від 16.08.07 р. (бланк АС №370312) та на підставі договору складського зберігання зерна №5 від 09.07.08 р. між вказаними підприємствами згідно складської квитанції на зерно №464 від 02.09.2008 р. (бланк АС №882333) ВАТ «Гребінківський МКЗ» прийняло на зберігання від ТОВ СП «НІБУЛОН» 2 044,58 тонн зерна ячменю врожаю 2006 року та 1 700 тонн зерна ячменю врожаю 2008 року, відповідно, а всього в кількості 3 704,58 тонн.

Зазначене зерно належало ТОВ СП «НІБУЛОН» на праві власності у зв'язку із його придбанням: на підставі договору поставки №955/2007 від 14.08.07, укладеного між ТОВ СП «НІБУЛОН» та ТОВ «Югтранзитсервіс», щодо поставки в тому числі 2 004,58 тонн ячменю та на підставі договору поставки №784/2008 від 01.09.2008р., укладеного між ВАТ «Гребінківський МКЗ» та ТОВ СП «НІБУЛОН», щодо поставки 1 700 тонн ячменю.

В період з 09.08.2008р. по 17.09.2009р. ВАТ «Гребінківський МКЗ» на вимоги ТОВ СП «НІБУЛОН» залізничним транспортом через експедиторів ТОВ «Укрзернотранс-К» та ТОВ «Мелагрейн» було відвантажено зерно ячменю в кількості 1 725,45 тонн. У результаті, на складах ВАТ «Гребінківський МКЗ» залишалось на зберіганні 1 979,13 тонн зерна ячменю власності ТОВ СП «НІБУЛОН», яке зберігалось знеособлено.

Згідно п.5.1 зазначених договорів складського зберігання зерна №17 від 16.08.2007р. та №5 від 09.07.2008р. зерновий склад (ВАТ «Гребінківський МКЗ») не має права розпоряджатись зерном поклажодавця (ТОВ СП «НІБУЛОН»).

Не зважаючи на зазначене, в порушення п.5.1 зазначених договорів зберігання, в.о. голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ» ОСОБА_3, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з прямим умислом, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді спричинення збитків ТОВ СП «НІБУЛОН» та бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з корисливих мотивів, оприбуткував зазначене зерно на користь ВАТ «Гребінківський МКЗ» прибутковою накладною №71 від 05.05.2009 р. в кількості 449,22 тонни та в послідуючому використав його на власний розсуд, чим згідно висновку судово-економічної експертизи №212 від 29.02.12 р. спричинив збитки ТОВ СП «НІБУЛОН» на суму 372 852 грн 60 коп (449,22т х 830 грн/т), що на момент вчинення злочину становило 1 233 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (372 852,6 грн : (605 грн: 2 = 302,5 грн) = 1 233).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в порушення п.5.1 зазначених договорів зберігання, в.о. голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ» ОСОБА_3, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з прямим умислом, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді спричинення збитків ТОВ СП «НІБУЛОН» та бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з корисливих мотивів, оприбуткував зазначене зерно на користь ВАТ «Гребінківський МКЗ» прибутковою накладною №ПН-000007 від 04.06.2010р. в кількості 1529,91 тонни та в послідуючому використав його на власний розсуд, чим згідно висновку судово-економічної експертизи №212 від 29.02.12р. спричинив збитки ТОВ СП «НІБУЛОН» на суму 1 132 133,4 грн (1529,91 т х 740 грн/т), що на момент вчинення злочину становило 2 606 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 132 133,4 грн : (869 грн : 2 = 434,5 грн) = 2 606).

Всього, за вказаних обставин, ОСОБА_3 зловживаючи службовим становищем оприбуткував 1 979,13 тонн зерна ячменю власності ТОВ СП «НІБУЛОН» та розпорядився ним на власний розсуд.

За таких обставин, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_3 спричинив збитки ТОВ СП «НІБУЛОН» на загальну суму 1 504 986 грн, що становить 3 839 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (1 233 + 2 606), чим спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам юридичної особи - ТОВ СП «НІБУЛОН».

Після цього, тобто оприбуткування зазначеного зерна ячменю власності ТОВ СП «НІБУЛОН», в.о. голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ» ОСОБА_3, умисно, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, з метою приховання вчиненого злочину складав та подавав завідомо неправдиві документи, що зазначене зерно продовжує зберігатись на складах ВАТ «Гребінківський МКЗ», при слідуючих обставинах:

Так, незаконно оприбуткувавши (привласнивши) на користь ВАТ «Гребінківський МКЗ» все зерно ячменю власності ТОВ СП «НІБУЛОН», яке залишалось на зберіганні в ВАТ «Гребінківський МКЗ» згідно договорів складського зберігання зерна №17 від 16.08.2007р. та №5 від 09.07.2008р., в загальній кількості 1 979,13 тонн, ОСОБА_3 умисно, з метою приховання вчиненого злочину (привласнення зерна) 30.06.2010р. склав завідомо неправдивий офіційний документ - офіційний лист на бланку ВАТ «Гребінківський МКЗ», в якому просив перенести термін відвантаження зерна ячменю на серпень-вересень 2010 року та всі витрати по зберіганню зерна до моменту відвантаження брав на ВАТ «Гребінківський МКЗ», чим підтвердив, що зазначене зерно ячменю власності ТОВ СП «НІБУЛОН» в кількості 1 979,13 тонн, нібито, продовжує зберігатись на складах ВАТ «Гребінківський МКЗ». Зазначений лист ОСОБА_3 скріпив власним підписом та круглою печаткою ВАТ «Гребінківський МКЗ» та направив його на ім'я генерального директора ТОВ СП «НІБУЛОН» ОСОБА_12 за вих. №30/06-2 від 30.06.10р. Зазначений лист надійшов до ТОВ СП «НІБУЛОН» за вхід. №647/02-34 від 01.07.10р.

15.07.2010 року ОСОБА_3 склав завідомо неправдивий офіційний документ - офіційний лист на бланку ВАТ «Гребінківський МКЗ», в якому підтвердив, що зазначене зерно ячменю власності ТОВ СП «НІБУЛОН» в кількості 1 979,13 тонн, нібито, продовжує зберігатись на складах ВАТ «Гребінківський МКЗ», але для уникнення питань по якості пропонує провести відвантаження 500 тонн ячменю до 15.08.2010р., а на різницю провести відвантаження зерном інших культур врожаю 2010 року. Зазначений лист ОСОБА_3 скріпив власним підписом та круглою печаткою ВАТ «Гребінківський МКЗ» та направив його на ім'я генерального директора ТОВ СП «НІБУЛОН» ОСОБА_12 за вих. №15/07-1 від 15.07.2010р. Зазначений лист надійшов до ТОВ СП «НІБУЛОН» за вхід. № 12480/02 від 19.07.2010р.

18.08.2010р. ОСОБА_3 у відповідь на звернення ТОВ СП «НІБУЛОН» за вих. №8943/10-31 від 02.08.2010 про підтвердження кількості зерна власності ТОВ СП «НІБУЛОН», яке знаходиться на зберіганні, склав завідомо неправдивий офіційний документ - офіційний лист на бланку ВАТ «Гребінківський МКЗ», в якому підтвердив, що зазначене зерно ячменю власності ТОВ СП «НІБУЛОН» в кількості 1 979,13 тонн згідно наявної документації станом на 30.06.2010р., нібито, продовжує зберігатись на складах ВАТ «Гребінківський МКЗ». Зазначений лист ОСОБА_3 скріпив власним підписом та круглою печаткою ВАТ «Гребінківський МКЗ» та направив його на адресу ТОВ СП «НІБУЛОН» за вих. №18/08-1 від 18.08.2010р. Зазначений лист надійшов до ТОВ СП «НІБУЛОН» за вхід. № 16096/31 від 13.09.2010р.

Виправдовуючи ОСОБА_3, суд приходить до висновку, що ні органами досудового слідства, ні у судовому засіданні не здобуто доказів того, що обвинувачений вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, та службовому підробленні.

Докази, які покладені органами досудового розслідування в основу обвинувачення не підтверджують винність обвинуваченого в інкримінованих злочинах за ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України, а тому суд відхиляє їх. Інші докази, які б указували на вчинення інкримінованих ОСОБА_3 діянь, по справі відсутні і можливості збору нових доказів, що могли б дійсно підтвердити винність підсудного, вичерпані.

Докази, які покладені органами досудового слідства на підтвердження винності обвинуваченого у скоєнні зловживання службовим становищем, на думку суду, підтверджують лише факт існування між господарськими суб'єктами ВАТ «Гребінківський МКЗ» та ТОВ СП «Нібулон» договірних відносин, зокрема, передачі ВАТ «Гребінківський МКЗ» від ТОВ СП «Нібулон» 2004, 58 т ячменю 3 кл урожаю 2006 року за договором складського зберігання № 13 від 16.08.07 (складська квитанція № 17 від 16.08.07) та 1700 т ячменю 3 кл урожаю 2008 року за договором складського зберігання від 09.07.08 (складська квитанція № 464 від 02.09 у процесі виконання зазначених вище цивільно-правових угод.

Цей факт не заперечується й самим підсудним у справі.

Відповідно до висновку № 766 судово-економічної експертизи від 10.10.2011 (т.7 а.с. 145 - 150) не встановлено збитків (втрати активів) ТОВ СП «Нібулон» в результаті договірних відносин указаного товариства з ВАТ «Гребінківський МКЗ», натомість, ТОВ СП «Нібулон» мало борг перед ВАТ «Гребінківський МКЗ» за зберігання зерна ячменю в сумі 1 993 062,12 (один мільйон дев'ятсот дев'яносто три тисячі шістдесят дві грн 12 коп) з моменту останньої сплати (т.7 а.с.145-150).

Тобто, даним висновком спростовуються доводи досудового слідства про заподіяння ОСОБА_3 не тільки істотної шкоди інтересам ТОВ СП «Нібулон», а взагалі, будь-якої шкоди.

Так, згідно вказаного висновку, ВАТ «Гребінківський МКЗ» оприбуткував зерно ячменю в загальній кількості 1 979,13 т на суму 1 583 305 грн 20 коп в рахунок погашення заборгованості ТОВ СП «Нібулон» за послуги по зберіганню зерна ячменю по договору № 13 від 16.08.07 та по договору № 5 від 09.07.08, тоді як загальна вартість несплачених рахунків за послуги по зберіганню зерна ячменю становить 1 993 062,12 грн, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно до висновку № 212 додаткової судово-економічної експертизи від 29.02.2012 ТОВ СП «Нібулон» завдано матеріальної шкоди (збитків) у сумі 1 504 986 грн (один мільйон п'ятсот чотири тисячі дев'ятсот вісімдесят шість грн. ( т. 10 а.с. 92-98).

Разом з тим, указаний висновок додаткової судово-економічної експертизи постановлений під умовою, якщо під час зберігання (при сушінні, очищенні, газації тощо) не було втрат зерна, тому суд не може прийняти його до уваги.

У відповідності до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З досліджених судом матеріалів справи, зокрема, акту від 11.09.07 Полтавської обласної державної хлібної інспекції (т.6 а.с.113) убачається, що у ВАТ «Гребінківський МКЗ» зберігається зерна ячменю урожаю 2006 року 1146 т, урожаю 2007 - 1719 т, 611 т ячменю 2006 року 3 кл у складі № 5, заражений шкідниками 1 ст., вологість 11,0 запах плісняво-затхлий, сміт. дом. 8,3.

Відповідно до інформації від 26.11.2007 (т.6 а.с.116) в зерносховищі №5 611 т ячменю ур. 2006 запах плісняво-затхлий, оздоровлення ячменю не проводилось.

В бункерах №№ 1 та 5 пшениця та ячмінь 3 кл 1000 т зараженість довгоносиком.

Як випливає з інформації від 29.02.08 (т. 6 а.с. 119) ячмінь 5391, в бункерах №№ 1 і 3 ячмінь 2006 - 1200 т заражений довгоносиком 1 ст., ячмінь ур. 2007 р 191 т заражений довгоносиком 1 ст.

Згідно інформацій від 28.03.08 (т.6 а.с. 120), від 29.04.2008 (т.6 а.с. 121), від 05.05.2009 (т.6 а.с. 122-137) та інших, в партіях ячменю виявлена зараженість 1 ст. довгоносиком. В ячмені запах затхлий, пліснявий.

Тобто, указані документи Полтавської обласної державної хлібної інспекції свідчать про те, що в процесі зберігання зерна ячменю у ВАТ «Гребінківський МКЗ» відбувались його втрати.

Зменшення кількості зерна ячменю в процесі зберіганя підтверджується також копіями актів на очистку, сушіння зерна (т.11 а.с. 10-49), які з надуманих підстав не були долучені до справи в процесі досудового розслідування справи та не були враховані при проведенні судово-економічних експертиз, тоді як із вказаних актів убачається, що в період з 05.88.2006р. по 08.08.2008р. постійно відбувалось зменшення зерна ячменю від сушіння.

Так, згідно акту від 15 грудня 2007 року у результаті сушіння кількість зерна ячменю зменшилась на 3 787 кг (т.11 а.с. 36), згідно акту від 01 липня 2008 року - на 11 478 кг (т. 11 а.с. 45).

З копії листа начальника Полтавської обласної державної хлібної інспекції ТОВ СП «Нібулон» від 09.08.10р. (т.6 а.с.146) слідує, що взагалі неможливо встановити кількість ячменю через відсутність документів за 2008 рік, які були вилучені працівниками міліції.

З досліджених матеріалів кримінальної справи, зокрема, з копії вироку Гребінківського районного суду Полтавської області від 21 липня 2001 року (т. 5 а.с. 227-228) вбачається, що старшим оперуповноваженим ДСБЕЗ Гребінківського РВ УМВС України в Полтаській області ОСОБА_13 були незаконно вилучені у ВАТ «Гребінківський МКЗ» документи кількісно-якісного обліку зерна за 2008 рік і втрачені, що, на думку суду, дійсно унеможливлює встановити дійсну кількість зерна ячменю, що належить ТОВ СП «Нібулон» і повинно залишитись на зберіганні у ВАТ «Гребінківський МКЗ».

Інкримінуючи ОСОБА_3 зловживання службовим становищем, органи досудового слідства вказали, що останній скоїв злочин з корисливих мотивів, проте, в чому полягали корисливі мотиви в обвинуваченні не наведено, хоча це є обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони службового зловживання, також органами слідства в обвинуваченні не вказано які дії останнього і саме чим суперечили інтересам служби, що є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони вказаного злочину.

Не були доведені вказані обставини прокурором і в ході судового засідання.

Органи досудового слідства як на доказ винності ОСОБА_3 посилаються на рішення господарського суду Полтавської області від 29.09.11 за позовом ТОВ СП «НІБУЛОН» до ВАТ «Гребінківський МКЗ», з якого вбачається, що судом визнано збитки, спричинені власнику зерна в особі ТОВ СП «НІБУЛОН» зберігачем ВАТ «Гребінківський МКЗ» в результаті втрати зазначеного зерна ячменю в кількості 1 979 130 кг.

Проте, суд не може прийняти вказане рішення як доказ, оскільки відповідно до приписів частини другої статті 67 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК України ) ніякі докази для суду не мають наперед встановленої сили, а обставини, викладені у вказаному рішенні не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

В обвинуваченні ОСОБА_3 органами досудового слідства зазначається, що він в порушення п. 5.1 договорів складського зберігання зерна №13 від 16.08.07 (т.8 а.с. 177-178) та № 5 від 09.07.08 (т.8 а.с. 149-152) оприбуткував 449,22 т зерна ячменю чим спричинив збитки ТОВ СП «Нібулон» на суму 372 852, 6 грн, проте, поза увагою органів слідства залишився п. 4.1 указаних договорів, відповідно до якого розрахунки за послуги при зберіганні зерна, як правило, здійснюються грошима, як виняток докускається розрахунок у натуральній формі по ринковій ціні (ціні мірчука), яка діятиме на момент поставки у Зернового складу. Тобто, вказаний пункт договорів складського зберігання, зазначених вище, використав обвинувачений у розрахунках з останнім у відшкодування витрат за зберігання зерна ячменю, які підтверджені й висновком № 766 судово-економічної експертизи від 10.10.2011р.

Обидва договори складського зберігання зерна були підписані керівником ТОВ СП «Нібулон» в цілому, при цьому у вказаних вище договорах відсутня вимога про укладення будь-яких додаткових угод для застосування п. 4.1 указаних договорів.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_3 в службовому підробленні (ч.1 ст. 366 КК України ), то суд приходить до висновку також про відсутність указаного складу злочину в його діях.

Наявність службового підроблення в діях ОСОБА_3 органи досудового слідства мотивують складанням та поданням ним трьох листів на адресу ТОВ СП «Нібулон», у яких ставиться питання про перенесення термінів відвантаження зерна ячменю, про відвантаження замість ячменю іншої продукції та про продовження зберігання зерна ячменю на складах ВАТ «Гребінківський МКЗ».

Обов'язковою ознакою службового підроблення є його предмет - офіційний документ.

Проте, аналіз вказаних вище листів указує на те, що вони не можуть уважатися офіційними документами, оскільки містять тільки формально його зовнішні ознаки: письмову форму, наявність певної інформації, матеріального носія та печатки і підписи, але за змістом є такими, що не породили та не здатні породити наслідки правового характеру і не можуть бути використані як документ.

У відповідності до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 (у редакції від 30.05.2008) "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" є неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Суд зазначив, що по справі вичерпані всі можливості для відшукання нових доказів вини ОСОБА_3 в скоєнні зловживання службовим становищем та службового підроблення, а тому підстави для повернення справи на додаткове розслідування відсутні.

Товариством з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарським підприємством «Нібулон» до ОСОБА_3 пред'явлено цивільний позов про стягнення 2 737 963 грн завданої шкоди в результаті зловживання ним службовим становищем і втратою ТОВ СП «НІБУЛОН» 1 479 981 кг зерна ячменю.

Суд дійшов до висновку про необґрунтованість указаного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України (далі ЦК України ) майнова шкода, завдана майну юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

У судовому засіданні не знайшла свого підтвердження винність ОСОБА_3 у зловживанні службовим становищем і завданні ним шкоди майну ТОВ СП «Нібулон», крім того, рішенням господарського суду Полтавської області від 29.09.11 за позовом ТОВ СП «НІБУЛОН» до ВАТ «Гребінківський МКЗ» судом визнано збитки, спричинені власнику зерна в особі ТОВ СП «НІБУЛОН» зберігачем ВАТ «Гребінківський МКЗ» в результаті втрати того ж зерна ячменю в кількості 1 979 130 кг і стягнуто з ВАТ «Гребінківський МКЗ» його вартість в розмірі 3 562 434 грн, а заявлена позивачем кількість зерна 1 479 981 кг входить у кількість зерна, вартість якого вже стягнута вищевказаним рішенням господарського суду, що випливає з розрахунків, додатних до позовної заяви та підтверджується поясненнями представника цивільного позивача в судовому засіданні.

В апеляції старший прокурор прокуратури Гребінківського району просить скасувати вирок суду в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості, безпідставного виправдання ОСОБА_3 за ч.2 ст.364, Ч.1 ст.366 КК України і неповноти судового слідства та постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_3 винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.172, ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст.172 КК України- штаф у розмірі 510 грн., за ч.2 ст.364 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади з адміністративно- господарськими та обігом товаро-матеріальних цінностей строком на 2 роки та штрафом 850 грн., за ч.1 ст.366 КК України - 1 рік обмеження волі, на підставі ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з адміністративно - господарськими та обігом товаро-матеріальних цінностей строком на 2 роки та штрафом 9 100 грн.

В апеляції представник цивільного позивача Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства «Нібулон» ОСОБА_4 просить вирок скасувати, цивільний позов задовольнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_3 матеріальну шкоду в розмірі 2 737 963 грн.

Заслухавши доповідача, промову прокурора на підтримку своєї апеляції, представника цивільного позивача, яка змінила свої апеляційні вимоги та просила вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, виправданого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника про залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів не знайшла підстав для їх задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 в грубому порушенні законодавства про працю грунтуються на зібраних у справі та всебічно, повно і об'єктивно досліджених доказах, які детально наведені у вироку та не оспорюються в апеляціях ніким із учасників судового розгляду.

Дії ОСОБА_3 в цій частині правильно кваліфіковані за ч.1 ст.172 КК України, а покарання йому обране у відповідності з вимогами ст. 65 КК України в межах санкції даної статті.

Клопотання ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2011 році» від 08 липня 2011 року не підлягає до задоволення, оскільки амністія застосовується до осіб, які вчинили злочини на день набрання чинності цим Законом, а ОСОБА_3 засуджений за продовжуваний злочин, вчинений в період з 14.08.2008 року по 28.02.2012 року.

Окрім цього, суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні зібрані досудовим слідством докази, обгрунтовано виправдав ОСОБА_3 у вчиненні зловживання владою та службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки та у службовому підробленні за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України.

Доводи апеляції прокурора у справі про постановлення щодо ОСОБА_3 обвинувального вироку за даними статтями нічим не аргументовані, в апеляції лише констатується факт господарських відносин між підприємством ВАТ «Гребінківський МКЗ» та ТОВ СП «НІБУЛОН» та той факт, що було оприбутковано 1 979,13 тон зерна ячменю, а також наявність переписки між вказаними суб'єктами господарювання.

В доводах апеляції представника цивільного позивача, де ставиться питання лише про скасування виправдовувального вироку, також йдеться про цивільно-правові стосунки між двома підприємствами, які вже раніше були врегульовані рішенням господарського суду Полтавської області від 29.02.2012 року.

В даному випадку досудовим слідством всупереч вимогам ст.22 КПК України була проведена перевірка лише факту оприбуткування зерна ячменю, належного ТОВ СП «НІБУЛОН», яке знаходилось на зберіганні підприємства ВАТ «Гребінківський МКЗ», проте не було прийнято ніяких мір для встановлення мотиву та мети такого оприбуткування.

Нічим не спростовані і пояснення ОСОБА_3, який працював директором ВАТ «Гребінківський МКЗ» про те, що з компанією «НІБУЛОН» були укладені два договори на зберігання зерна від 16.08.2007 року №13 2004580 кг зерна ячменю урожаю 2006 року, від 09.07.2008 року №5 1700 000 кг цього зерна. Зерно в кількості 1725 тон було відвантажено поклажодавцю в 2009 році. Вважає, що договір від 09.07.2008 року ними виконаний в повному обсязі та частина договору від 16.07.2007 року. Договір зберігання від 2007 року компанією не був продовжений, зерно не забране, яке з часом прийшло у непригодність і до цього часу знаходиться на підприємстві.

Разом з тим такі показання ОСОБА_3 підтверджуються висновком судово-економічної експертизи в якій зазначено, що ТОВ СП «НІБУЛОН» не сплатило за послуги зберігання зерна ВАТ «Гребінківський МКЗ» 1993062,12 грн., а останнє підприємство оприбуткувало зерна на суму 1583305,20 грн., тому ТОВ СП «НІБУЛОН» не встановлено збитків. Там же зазначено, що куди використовувалось дане зерно невідомо, так як не надані на експертизу відповідні документи (а.с.145-150 т.7).

Інший висновок додаткової судово-економічної експертизи про заподіяння ТОВ СП «НІБУЛОН» збитків в сумі 1504986 грн. даний лише за умови, що ВАТ «Гребінківський МКЗ» не мав права зараховувати витрати за збереження зерна самим зерном (а.с.92-98 т.10).

Проте в самому договорі складського зберігання зерна п.3.8, 4.1, підписаного сторонами, зазначено, що після закінчення строку зберігання зерна Поклажодавець зобов'язаний забрати зерно у Зернового складу. Розрахунки за послуги при зберіганні зерна, як правило, здійснюються грошима. Як виняток допускається розрахунок в натуральній формі по ринковій ціні (ціна мірчука), яка діятиме на момент поставки у Зернового складу (а.с.13-14 т.3).

Тому накази по ВАТ «Гребінківський МКЗ» від 05.05 2009 року та від 04.06.2010 року про утримання відповідної кількості зерна, що знаходилось на зберіганні в рахунок несплати ТОВ СП «НІБУЛОН» заборгованості за послуги по його зберіганню тільки підтверджують господарські стосунки між двома підприємствами.

Відповідальність за ст.364 КК України за зловживання владою або службовим становищем наступає за наявності суб'єктивної сторони даного злочину, обов'язковою ознакою якої є певні мотиви: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

Як вбачається з матеріалів справи, ні досудовим слідством, ні під час судового розгляду справи в суді першої інстанції не добуто доказів того, що ОСОБА_3 діяв з корисливих мотивів чи інших особистих інтересів чи в інтересах третіх осіб.

Із акту Полтавської обласної державної хлібної інспекції від 11.09.2007 року та інших інформаційних листів за 2007-2008 роки вбачається, що на зерновому складі знаходилось зерно ячменю, при цьому зазначалось, що в деяких складах та бункерах була підвищена вологість, був плісняво-затхлий запах та зерно було заражене шкідниками (а.с.113, 116, 119, 121 т.6).

Згідно актів від 15 грудня 2007 року в результаті сушіння кількість зерна ячменю зменшилась на 3787 кг, від 01.07.2008 року на 11478 кг (а.с.36, 45 т.11).

В копії листа начальника Полтавської обласної державної хлібної інспекції ТОВ СП «НІБУЛОН» від 09.08.2010 року зазначено, що неможливо встановити кількість ячменю через відсутність документів за 2008 рік, які були вилучені працівниками міліції (а.с.146 т.6).

Вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 25.07.2011 року був засуджений старший уповноважений ДСБЕЗ Гребінківського РВ УМВС за незаконно вилучені у ВАТ «Гребінківський МКЗ» документи кількісно-якісного обліку зерна за 2008 рік та втрачені (а.с. 227-228 т.5).

Приведені вище докази, які були надані досудовим слідством, свідчать лише про наявність між господарствами цивільно правових відносин.

У підтвердження таких висновків свідчить також і рішення господарського суду Полтавської області від 29 вересня 2011 року по врегулюванню даного спору між вказаними суб'єктами господарських відносин (а.с.19-20 т.8).

Щодо пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення в службовому підробленні, а саме в написанні ОСОБА_3 трьох листів ТОВ СП «НІБУЛОН» про наявність на зерноскладах зерна ячменю, то суд першої інстанції також прийшов до правильного рішення про відсутність в його діях складу злочину.

Офіційним документом щодо ст.366 КК є лише такий документ, який засвідчує факти, що мають юридичне значення, тобто такі, які породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини.

Написані ж ОСОБА_3 листи не відповідають визначеному в законі статусу офіційного документу.

Окрім того, стверджуючи про неправильність зазначеної інформації в указаних листах, досудове слідство не прийняло ніяких мір для її перевірки.

Так, вище вже приводились акти та інфомаційні листи, які свідчили про наявність на зернових складах та в бункерах зерна ячменю.

Досудовому слідству надавалась можливість проведення інвентаризаціі зерна на складах та бункерах зерносховища, проте в матеріалах справи знаходяться лише акти відписки від 16 червня 2011 року та 20 червня 2011 року про те, що за відсутності посадових осіб ревізія не була проведена (а.с.91, 93 т.7).

Показання свідків про те, що на складах вони не бачили зерна, на які посилається прокурор в апеляції, не були взагалі перевірені досудовим слідством за приведених вище обставин та не підтверджуються доказами зібраними по справі.

Суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно дослідив зібрані по справі докази, а також правильно вказав, що можливість зібрання додаткових доказів вичерпана, і за наявності добутого, обгрунтовано виправдав ОСОБА_3 за ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

апеляцію старшого прокурора прокуратури Гребінківського району та представника цивільного позивача ТОВ СП «НІБУЛОН» залишити без задоволення, а вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 11 квітня 2013 року щодо ОСОБА_3 залишити без зміни.

С У Д Д І:

Бурда К.І. Голубенко Н.В. Томилко В.П.