Ухвала

від 24.04.2014 по справі 1624/1809/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1624/1809/2012

Номер провадження 11/786/54/14

Категорія ч.1 ст.172 КК України С.Т. Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1

Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

представника цивільного позивача ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями старшого прокурора прокуратури Гребінківського району Полтавської області та представника цивільного позивача Товариства з обмеженою відповідальністю СП «Нібулон» ОСОБА_7 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 11 квітня 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ковтунівка Драбівського району Черкаської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст. 172 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.

За ч. 2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діях складу злочинів і у задоволенні цивільного позову ТОВ СП «Нібулон» до ОСОБА_8 про стягнення 2737963грн. відмовлено.

За змістом вироку ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, будучи виконуючим обов`язки голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ» (ЄДРПОУ 00687244), з метою несплати податкових та інших обов`язкових страхових платежів, порушуючи вимоги ст.43 Конституції України, ст.ст.21, 24, 26, 48, 253 Кодексу законів про працю України, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення трудових прав працівників та бажаючи їх настання, умисно з січня 2009 року по листопад 2011 року використовував працю п`яти найманих працівників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які фактично виконували обов`язки сторожів території ВАТ «Гребінківський МКЗ», без укладення з ними трудових договорів у письмовій формі та без занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки.

Внаслідок таких дій за вказаний період роботи ВАТ «Гребінківський МКЗ» не нараховано та не сплачено загальнообов`язкових страхових внесків з до Пенсійного фонду України в загальній сумі 29 900,62 грн.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 висувалося обвинувачення у тому, що він, будучи службовою особою ВАТ «Гребінківський МКЗ», скоїв зловживання своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки та службове підроблення.

Так, на підставі договору складського зберігання зерна №13 від 16.08.2007 року між ВАТ «Гребінківський МКЗ» та ТОВ СП «НІБУЛОН» і складської квитанції на зерно №17 від 16.08.2007 року (бланк АС №370312) та договору складського зберігання зерна №5 від 09.07.2008 року між вказаними підприємствами і складської квитанції на зерно №464 від 02.09.2008 року (бланк АС №882333) ВАТ «Гребінківський МКЗ» прийняло на зберігання від ТОВ СП «НІБУЛОН» 2 044,58 тонн зерна ячменю врожаю 2006 року та 1 700 тонн зерна ячменю врожаю 2008 року, а всього в кількості 3 704,58 тонн.

В період з 09.08.2008 року по 17.09.2009 року ВАТ «Гребінківський МКЗ» на вимоги ТОВ СП «НІБУЛОН» залізничним транспортом через експедиторів ТОВ «Укрзернотранс-К» та ТОВ «Мелагрейн» частково відвантажив ТОВ СП «НІБУЛОН зерно ячменю, яке зберігалось знеособлено, в кількості 1 725,45 тонн.

Решту зерна ТОВ СП «НІБУЛОН» в кількості 1979,13тн. ОСОБА_8 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм становищем та діючи з корисливих мотивів, на порушення п.5.1 зазначених договорів складського зберігання зерна наказав оприбуткувати і в подальшому використав його на власний розсуд, чим спричинив ТОВ СП «НІБУЛОН» шкоду на загальну суму 1 504 986 грн., що становить 3 839 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та є тяжкими наслідками.

Після оприбуткування зерна ячменю власності ТОВ СП «НІБУЛОН», в.о. голови правління ВАТ «Гребінківський МКЗ» ОСОБА_8 умисно, з метою приховання вчиненого злочину, складав та подавав завідомо неправдиві документи, якими підтверджував, що зазначене зерно нібито продовжує зберігатись на складах ВАТ «Гребінківський МКЗ».

Виправдовуючи ОСОБА_8 у службовому зловживанні, суд першої інстанції мотивував його тим, що таке обвинувачення не знайшло належного підтвердження у наданих доказах, оскільки проведені по справі дві судово-економічні експертизи спростовують висновки слідства про спричинення матеріальних збитків, корисливий мотив дій обвинуваченого є не доведеним, куди насправді поділося зерно не встановлено, а виниклий цивільно-правовий спір між господарюючими суб`єктами з приводу укладених угод про зберігання та оприбуткування частини неповернутого зерна вирішений господарським судом Полтавської області на користь ТОВ СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 »

Стосовно обвинувачення Чечеля за ч.1ст.366 КК України у службовому підробленні, то районний суд також визнав його не доведеним з огляду на те, що складені і підписані ним три листа на адресу ТОВ СП «НІБУЛОН» про наявність на зберіганні зерна ячменю належного цьому підприємству, потім про перенесення його відвантаження а зрештою про відвантаження замість зерна ячменю іншого зерна, хоч за своєю зовнішньою формою і виглядають як документ, але насправді не є предметом даного злочину, оскільки за своїм змістом є інформативними і не породили та не могли породити наслідки правового характеру.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Гребінківського району порушує питання про скасування вироку місцевого суду у зв`язку м`якістю покарання, призначеного за ч.1 ст.172 КК України та необґрунтованим виправданням засудженого ОСОБА_8 за іншим обвинуваченням. Указує, що суд першої інстанції мав належно оцінити і врахувати покази на досудовому слідстві інспектора якості Гребінківської РДА ОСОБА_14 , яка приймала участь у перевірці 27.08.2010 року на ВАТ «Гребінківський МКЗ» та виявила, що на складах даного підприємства зерна ячменю не було, не дав належної оцінки аналогічним показам свідків ОСОБА_15 (т.11 а.с.), ОСОБА_16 (т. а.с. 175), ОСОБА_17 (т.11. а.с. 175), які стверджували що під час перевірок, які вони проводили у 2010 році у ТОВ «Гребінківський МКЗ» зерна ячменю не виявилось, або воно було в наявності в малій кількості.

Крім того, на думку прокурора, районний суд безпідставно відхилив два клопотання представника цивільного позивача ОСОБА_7 про з`ясування низки обставин, внаслідок чого судове слідство було проведено однобічно та з суттєвою неповнотою.

Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за сукупністю інкримінованих йому злочинів на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими та обігом товарно-матеріальних цінностей строком на 2 роки, зі сплатою штрафу у сумі 9100 грн.

Представник цивільного позивача ТОВ СП «НІБУЛОН» просить скасувати вирок районного суду та задовольнити цивільний позов, оскільки не зважаючи на рішення Господарського суду Полтавської області від 29.09.2011 року за позовом ТОВ СП «НІБУЛОН» до ВАТ «Гребінківський МКЗ» про стягнення 3 562 434,00 грн. збитків, завданого втратою зерна, вони фактично не були відшкодовані..

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , що підтримуючи апеляцію частково і просила про скасування вироку тільки в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 ч.1 ст.366 КК України , а в решті вважала його законним і обґрунтованим, виступ законного представника цивільного позивача ОСОБА_7 про необхідність нового об`єктивного і повного розслідування справи, задоволення заявлених ними клопотань, заперечення проти поданих апеляцій засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів знаходить, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_18 в грубому порушенні законодавства про працю, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1ст.172 КК України, є вірними.

Такі висновки суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства. Про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст.334 КПК України 1960року.

Зокрема винуватість засудженого ОСОБА_8 у порушенні вимог ст.43 Конституції України, ст.ст.21, 24, 26, 48, 253 Кодексу законів про працю України у використанні праці п`яти найманих працівників які фактично виконували обов`язки сторожів території ВАТ «Гребінківський МКЗ», без укладення з ними трудових договорів у письмовій формі та без занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки, у не нарахуванні та не сплаті загальнообов`язкових страхових внесків з до Пенсійного фонду України в загальній сумі 29 900,62 грн. підтверджується, як зазначено у вироку, крім показань самого засудженого, який визнав свою провину повністю, показаннями потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , актом перевірки Територіальної державної інспекції у полтавській області про виявлення порушень трудового законодавства на ВАТ «Гребінківський МКЗ», копіями трудових книжок потерпілих, довідками з Управління ПФУ у Гребінківському районі про відсутність у звітах ВАТ даних про нарахування їм зарплати за вказаний період, тощо.

Наразі ніхто із учасників судового розгляду не оспорює законність вироку у цій частині, як і призначене ОСОБА_8 покарання за цей злочин, яке обрано у межах санкції статті кримінального закону та відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, з чим зрештою погодився і прокурор.

Що стосується доводів обох принесених апеляцій про незаконність вироку в частині виправдання ОСОБА_8 у вчиненні службових злочинів через неналежне з`ясування усіх обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, то вони є слушними.

Однак така суттєва неповнота і неправильність слідства допущені на стадії досудового розслідування і не можуть бути усунуті в ході судового розгляду.

Відповідно до п.п.1,4ч.1ст.398 КПК України 1960року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є однобічність або неповнота дізнання, попереднього чи судового слідства, істотні порушення кримінально процесуального закону.

Згідно з вимогами ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Під однобічністю або неповнотою дізнання, досудового або судового слідства розуміється як не з`ясування всіх істотних обставин справи, так і недостатність доказів, їх поверхове дослідження.

Згідно зі ст. 64 КПК України при провадженні дізнання, судового слідства та розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотив злочину.

За змістом ст.370 цього ж Кодексу істотними порушеннями кримінально процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і обґрунтований вирок.

Ці вимоги закону органами досудового слідства, як свідчить перевірка матеріалів справи, належним чином не виконані, внаслідок чого залишились нез`ясованими обставини, які могли мати значення для правильного розгляду і вирішення цієї справи.

Убачається, що дана кримінальна справа була порушена в.о. прокурора Гребінківського району 30 листопада 2010р. після скарг ТОВ СП «Нібулон» шляхом скасування постанови органу дізнання про відмову у порушенні кримінальної справи та порушення кримінальної справи за ознаками злочинів злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.364 КК України щодо службових осіб ВАТ «Гребінківський МКЗ» за фактом шахрайства з майнам ТОВ СП «Нібулон», вчиненого у особливо великих розмірах та шляхом зловживання службовим становищем.

Оскільки службові особи ВАТ «Гребінківський МКЗ» були відомі і перебували на місці, то відповідно до ст.120 КПК України (в ред.1960р.) досудове слідство у кримінальній справі повинно бути закінченим протягом двох місяців, а в разі необхідності - продовженим в установленому законом порядку.

Між тим вбачається, що досудове слідство по даній справі, яке проводив слідчий прокуратури, тривало рік і чотири місяці до 3 квітня 2012 року та безліч разів призупинялося з надуманих підстав без виконання усіх можливих слідчих дій, проведення яких було можливим (Т.5а.с.122,160,255, Т.6а.с.1,11, Т.8 а.с.1,3,5,7,9)

2 березня 2011року за постановою слідчого прокуратури Гребінківського району відносно підозрюваного за ч.4ст.190, ч.2ст.364 КК України ОСОБА_8 було обрано міру запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд (т.9а.с.132), а наступного дня йому були роз`яснені процесуальні права підозрюваного, був проведений його допит у якості підозрюваного, але і з цього моменту питання про процесуальні строки слідства не вирішувалося.

Наведене указує на те, що ряд процесуальних дій по справі виконано поза межами строку встановленого ст.120 КПК 1960р., який на загальних підставах не продовжувався, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, на що, власне, відреагував і районний суд шляхом винесення окремої ухвали.

Попри скарги потерпілої сторони на зволікання з розслідуванням справи, СП «Нібулон» було визнано цивільним позивачем лише на сьомому місяці слідства (т.5а.с.74), що обмежило права підприємства у оперативній реалізації своїх процесуальних прав.До того ж по завершенню досудового слідства указаний учасник процесу був ознайомлений не з усіма матеріалами справи, а лише з 6-ма томами та частково із 7, і незважаючи на те, що він наполягав на ознайомленні зі справою в повному об`ємі, ігноруючи вимоги ст.ст.50,217,222 КПК України вона все ж була направлена до суду, чим по суті потерпіла сторона була позбавлена можливості реагувати на недоліки слідства, заявляти клопотання про його доповнення, притягнення до кримінальної відповідальності усіх винних осіб і ставити питання про реальне відшкодування ними завданих збитків.

Позаяк, навіть при ознайомленні з частиною томів, представник цивільного позивача виявив, що для проведення судово-економічної експертизи, яка прийшла до висновку про відсутність збитків для ТОВ СП «Нібулон», слідчим направлявся лише два томи, а не усі матеріали кримінальної справи, що підтвердила в суді і експерт ОСОБА_19 .

Постановою слідчого від 20 лютого 2012року по справі була призначена додаткова судово-економічна експертиза, але на порушення вимог ст.197КПК України слідчий ознайомив обвинуваченого ОСОБА_8 з цією постановою тільки після отримання експертного висновку - 25 березня 2012року, істотно обмеживши і його права, при цьому коли той у протоколі указав на 5 питань, які слід було б поставити експерту, слідчий його клопотання відхилив (т.10 а.с.86,87,88-89)

Матеріали кримінальної справи також указують, що при оголошенні ОСОБА_8 про закінчення досудового слідства і пред`явленні йому матеріалів справи в порядку ст.220 КПК України він зі свого боку також вважав слідство не повним і необ`єктивним та знов заявляв клопотання про призначення додаткової судово економічної експертизи, приєднання до кримінальної справи наданих ним на свій захист копій документів про втрати зерна при його зберіганні, переписку з цього приводу з ТОВ СП «Нібулон», інших документів, належного їх дослідження в сукупністю з іншими доказами(т.10а.с.139)

Однак замість з`ясування питання про допустимість і відносність цих доказів, їх походження і достовірність, слідчий «заднім числом» - 30.03.2012р.виніс постанову про відмову у задоволенні його клопотання(т.10 а.с.140) та відразу спрямував справу до суду.

Таким чином не давши можливості стороні обвинувачення представнику цивільного позивача ознайомитися з усіма матеріалами справи, а відтак і заявляти клопотання про доповнення слідства та повторно відмовивши у задоволенні клопотань сторони захисту, слідчий фактично уник від виконання процесуального обов`язку про встановлення об`єктивної істини по справі та переклав його на суд, який в специфічних умовах судового розгляду протягом року намагався усунути недоліки слідства.

Проте, як свідчить вивчення справи, усунути усю неповноту та неправильність слідства йому не вдалося, хоч процесуальні можливості для цього, всупереч висновкам суду, ще не вичерпанні.

Так, при наявності дозволу суду на проведення позапланової ревізії на ВАТ «Гребінківський МКЗ», яка виходячи з характеру злочину була і є необхідною, органи досудового слідства обмежилися лише приєднанням до справи двох актів від 16 та 20 червня 2011року про неможливість ревізії через відсутність на місці працівників(т.5 а.с.91-93) і в подальшому ніяких заходів щодо її проведення не вживали.

Як видно із матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_8 з приводу долі зерна, яке зберігалося на складах ВАТ «Гребінківський МКЗ» та належало ТОВ СП «Нібулон» давав різні свідчення. Однак висуваючи йому обвинувачення у незаконному привласненні зерна з корисливих інтересів у кількості 1979,13тн., орган досудового слідства так до кінця і не перевірив жодну з цих версій, не вияснив куди ж насправді поділася така велика кількість зерна після його оприбуткування (реалізовано, перероблено на комбікорм, пропало від ураження шкідниками, тощо), що входило у предмет доказування злочину.

Крім того інкримінуючи ОСОБА_8 службове зловживання, пов`язане з умисним невиконанням лише договірних зобов`язань між двома господарюючими суб`єктами, орган досудового слідства не взяв до уваги, що такі правовідносини регулюються не тільки умовами укладених між ними договорів, а й на державному рівні спеціальним Законом України від 4 липня 2002року «Про зерно та ринок зерна в Україні», який поширюється на усіх суб`єктів ринку зерна, встановлює за ним державний контроль та детально регламентує усі правовідносини у цій сфері.

Чи відповідали дії ОСОБА_8 як керівника сертифікованого зернового складу насамперед вимогам діючого законодавства слідство не перевірило.

Як слушно указує представник цивільного позивача за час слідства залишилось відкритим питання а чи було у наявності зерно ячменю взагалі, а якщо так, то чи у кількості 1700тн. на момент його придбання ТОВ СП «Нібулон» та передачі по договору складського зберігання №5 від 09.07.2008 року, та чи не виставляв ВАТ «Гребінківський МКЗ» рахунки за зберігання неіснуючої поклажі.

Слід також зазначити, що протягом часу, за який справа не знаходить свого правильного вирішення, принципово змінилося і кримінальне законодавство, зокрема, щодо службових злочинів.

Інкримінована ОСОБА_8 ст.364 КК України тепер приведена до відповідності із нормами Конвенції ООН проти корупції(ст.19) При цьому обов`язкова складова даного злочину, якою була вчинення відповідних дій «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або інтересах третіх осіб», що власне і ставиться йому в провину, замінена на мету одержання неправомірної вигоди.

З огляду на це органи слідства мають перевірити, чи залишається ОСОБА_8 суб`єктом даного злочину виходячи із правового статусу підприємства, яким він керував, та чи вбачається в його діях указана вище мета.

Досудове слідство по суті ухилилося і від перевірки та вирішення питання про причетність до злочину інших посадових осіб підприємства, зокрема дружини обвинуваченого ОСОБА_20 , яка працювала головним бухгалтером, інших матеріально-відповідальних осіб, про що неодноразово ставилось питання у скаргах ТОВ СП «Нібулон», тоді як такі відомості мали важливе значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. ст.114, 227 КПК України слідчий зобов`язаний виконувати вказівки прокурора, які надані у письмовій формі.

Із матеріалів справи видно, що на стадії досудового слідства кримінальна справа вивчалась у прокуратурі Полтавської області та Генеральній прокуратурі України, де прокурорами вищестоящих рівнів давались обов`язкові до виконання письмові вказівки, але вони до справи не долучені. До того ж самі матеріали справи підшиті не у хронологічному порядку, а хаотично, що вкрай затрудняє їх вивчення.

Таким чином, оскільки вказані в цій ухвалі порушення закону допущені під час слідства, які залишились поза увагою районного суду виключали можливість постановлення законного і обґрунтованого судового рішення в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2ст.364, ч.1ст.366 КК України, вирок суду першої інстанції у відповідності з вимогами пункту першого частини першої ст. 374 КПК України підлягає скасуванню, а справа направленню прокурору на додаткове розслідування.

Під час нового розслідування необхідно усунути виявлені апеляційним судом порушення кримінально процесуального закону, повно, всебічно і об`єктивно з`ясувати усі обставини, долучити до справи усі необхідні документи, дослідити і оцінити їх, ретельно та в повному об`ємі перевірити доводи ОСОБА_8 на свій захист та представника цивільного позивача, викладені у скаргах, і в залежності від встановленого вирішити питання про відповідальність осіб причетних до злочину.

З урахуванням викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 368, 369 КПК (в ред. 1960 р.) України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Гребінківського району та представника цивільного позивача ВАТ СП «НІБУЛОН» ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 11 квітня 2013 року відносно ОСОБА_8 в частині його виправдання за ч.2ст.364, ч.1ст.366 КК України скасувати з направленням матеріалів справи прокурору Гребінківського району для організації додаткового розслідування.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

С У Д Д І :

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4