Ухвала

від 19.09.2013 по справі 913/1349/13

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Артема, 157, м. Донецьк, 83048, тел. 332-57-40

У Х В А Л А

18.09.2013 р. справа № 913/1349/13

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів:Зубченко І.В., Радіонової О.О., Татенка В.М. при секретарі судового засідання Загіряєвої І.Р. за участю представників: від позивача:Усенко В.В. за довіреністю б/н від 30.05.13р.; Тирінов О.В. директор; від відповідача:Калінін В.П. за довіреністю б/н 04.06.13; Кобзар М.І. керівник; розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вулкан», м. Луганськ на рішення господарського суду Донецької області від 15.07.2013р. (повний текст підписано 22.07.2013р.) у справі№913/1349/13 (суддя Лісовицький Є.А.) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Вулкан», м. Луганськ доСадівничого товариства «Краснояровець», с. Красний Яр, м. Луганськ простягнення основного боргу у сумі 108228,88грн., 3% річних у сумі 5088,24грн., інфляційних нарахувань у сумі 324,47грн.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Вулкан», м. Луганськ, позивач, звернувся до господарського суду Луганської області, до відповідача, Садівничого товариства «Краснояровець», с. Красний Яр, м. Луганськ, про стягнення 157749,88грн. основного боргу, 6755,15грн. - 3% річних, 790,02грн. - інфляційних витрат.

В ході розгляду справи позивач звернувся до суду із заявою від 26.06.2013р., якою зменшив розмір позовних вимог в порядку ст.22 Господарського процесуального кодексу України та просив суд стягнути з відповідача 108228,88грн. основного боргу, 324,47грн. інфляційних нарахувань, 5088,24грн. - 3% річних. Вказану заяву суд прийняв до розгляду та в подальшому розглядав зменшені позовні вимоги.

Рішенням господарського суду Луганської області від 15.07.2013р. (повний текст підписано 22.07.2013р.) у справі №913/1349/13 в задоволені позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що згідно п.3.3. договору розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів форми №2, в свою чергу акт виконаних робіт за вересень 2011 року у сумі 193995,26грн. позивачем та відповідачем не підписаний, тому відсутня підстава для оплати робіт за договором.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 15.07.2013р. у справі №913/1349/13 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на те, що відповідач неодноразово отримував підписану кошторисну документацію, що підтверджується матеріалами справи, тому висновок суду стосовно того, що сторонами не вжиті заходи ні до приймання виконаних робіт, ні до підписання акту виконаних робіт, у зв'язку з чим відсутня підстава для оплати роботи, є хибним.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 08.08.2013р. порушено апеляційне провадження у справі №913/1349/13. Вказана ухвала отримана сторонами завчасно, про що свідчать повідомлення з відміткою про отримання 12.08.2013р. та 19.08.2013р. поштових відправлень з цією ухвалою.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що оспорюване рішення винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а вимоги заявлені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та таким, що не підлягають задоволенню. Також відповідач зазначив, що на його адресу були надіслані акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідка КБ-3, які не підписані позивачем. Крім того, в акті вказані не достовірні дані, зазначені будівельні матеріали, які були отримані згідно накладної №43 від 05.12.2011р., але сам акт від вересня 2011 року. В акті позивач зазначає, що використав свою трубу довжиною 450м, але в травні та червні 2011 року він отримав від замовника трубу довжиною 3200м (згідно актів передачі матеріалів), всього труби використано 3274м погонних (згідно акту форми КБ-2в). Таким чином, позивач використав своєї труби 74м, а не 450м. Крім того, об'єкт будівництва здається замовнику комплексно, замовнику передається технічна документація, монтажні схеми, акти на скриті види робіт, сертифікати відповідності використаних матеріалів, проте зазначена документація на вимогу відповідача не була надана позивачем.

Розпорядженням Заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 18.09.2012р. змінено колегію суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Радіонова О.О., Татенко В.М.

Представники скаржника у судовому засіданні 18.09.2013р. просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідача у судовому засіданні 18.09.2013р. пояснили, що вважають рішення господарського суду законним та обґрунтованим, проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили рішення господарського суду залишити без змін з підстав, наведених у відзиві.

Крім того, представники сторін у судовому засіданні пояснили, що проти проведення у справі судової будівельної-технічної експертизи не заперечують та позивач гарантує передплату експертного дослідження. Також запропонували питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.01.2011р. між ТОВ «Вулкан» (виконавець) та СТ «Краснояровець» (замовник) був укладений договір підряду №2, за умовами якого замовник доручає та сплачує, а виконавець приймає на себе виконання робіт з монтажу водопостачання вулиць, довжина 6500м д-40 (п.1.1. договору).

Згідно п.2.1. договору, виконавець зобов'язується приступити до виконання робіт у п'яти денний строк після надання авансу, в свою чергу замовник зобов'язується надати виконавцю необхідну для роботи документацію (п.2.2. договору).

Відповідно до п.2.2. договору, замовник зобов'язується профінансувати виконавця обумовленої у даному договорі сумою авансу.

Вартість робіт по договору складає 396425грн. (п.3.1. договору).

Протягом п'яти днів з моменту підписання договору. замовник перераховує виконавцю аванс у розмірі 30% від суми договору. У разі не перерахування авансу у встановлений строк, договір в силу не вступає (п.3.2. договору).

Розрахунки за фактично виконані роботи здійснюються на підставі актів форми № 2 (п.3.3. договору).

Після остаточного розрахунку виконується ввід об'єкта в експлуатацію з видачею замовнику актів вводу (п.3.7. договору).

При достроковому виконанні робіт замовник в праві достроково прийняти об'єкт в експлуатацію та сплатити витрати за договірною ціною (п.3.8. договору).

Договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до 31.12.2011р. (п.6.1. договору).

Як стверджує позивач, 23.09.2011р. ТОВ «Вулкан» було виконано частину робіт за договором №2 від 24.01.2011р., оформлено акт приймання частини виконаних підрядних робіт, у відповідності до п.3.3. договору та 26.09.2011р. було направлено СТ «Краснояровець» довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, акт виконаних робіт форми КБ-2в за вересень 2011 року, підсумкову відомість ресурсів (витрати по факту), зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, локальний кошторис №2-1-1 та відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1.

Згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та акту виконаних робіт форми КБ-2в за вересень 2011 року, роботи були виконані частково на суму 162333, 26грн. Згідно акту виконаних робіт форми КБ-2в за вересень 2011 року заборгованість СТ «Краснояровець» перед ТОВ «Вулкан» склала 157749,88гр.

Зазначена документація, за твердженням позивача, відповідачем отримана, залишилась не підписаною та сума заборгованості не сплачена, а водопровід був введений відповідачем в експлуатацію.

Згідно з п.4 ст.129 Конституції України, статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В підтвердження своїх вимог позивачем надано копію акту прийомки виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за вересень 2011 року у сумі 193995,26грн., який підписаний в односторонньому порядку.

Згідно ч.3 ст.22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Статтею 32 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Як вбачається із заперечень на позовну заяву б/н від 15.06.2013р., відповідач зазначає, що позивач 26.09.2011р. завчасно надіслав акт виконаних робіт, оскільки роботи виконані не в повному обсязі. Крім того, відповідачем на адресу позивача надсилалась вимога про проведення пусконалагоджувальних робіт, які позивачем не було проведено, що порушує вимоги ст. до ст.9 постанови Кабінету Міністрів України №461 від 13.04.2011р. «Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів», а без проведення таких робіт відповідач не мав права та змоги прийняти в експлуатацію водопровід. Також за твердженням відповідача, ним неодноразово надсилались позивачу повідомлення з проханням надати накладні на використані матеріали, акти на приховані види робіт, розрахунок загально виробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат, список штатних працівників, які задіяні на роботах по прокладанню водопроводу, однак даної документації надано не було. До того ж, відповідачем було зроблено авансовий платіж у сумі 45000грн. та передано позивачу матеріал: труби на суму 36183грн., що підтверджується відповідними актами, що підтверджується видатковим касовим ордером від 07.11.2011р. №137 у сумі 10000грн., видатковим касовим ордером від 08.11.2011р. №138 у сумі 10000грн., видатковим касовим ордером від 09.11.2011р. №140 у сумі 10000грн., видатковим касовим ордером від 10.11.2011р. №141 у сумі 10000грн., видатковим касовим ордером від 11.11.2011р. №142 у сумі 5000грн. та актом прийомки-передачі матеріалів №1 від 31.05.2011р. у сумі 2390грн., актом прийомки-передачі матеріалів №2 від 08.06.2011р. у сумі 11393грн., актом прийомки-передачі матеріалів №3 від 30.06.2011р. у сумі 22400грн., копії яких наявні в матеріалах справи.

Отже виходячи з вищенаведеного та як вбачається з матеріалів справи, позивачем 26.09.2011р. на адресу відповідача було направлено акт виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за вересень 2011 року та за твердженням позивача, акт був одержаний головою СТ «Краснояровець» Кобзарем М.І., але не був підписаний та повернутий позивачеві.

15 жовтня 2011 року ТОВ «Вулкан» повторно було вручено СТ «Краснояровець» акт виконаних робіт форми КБ-2в за вересень 2011 року, що підтверджується підписом голови Кобзарем М.І., який також залишився не підписаний відповідачем.

Наділі позивач звертався до відповідача з претензією б/н від 07.12.2011р. з вимогою підписати акт виконаних робіт за вересень 2011р. та сплатити наявну заборгованість.

Листом б/н від 03.08.2012р. позивач повторно надіслав відповідачу для підпису довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, акт виконаних робіт форми КБ-2в за вересень 2011 року, підсумкову відомість ресурсів (витрати по факту), зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, локальний кошторис №2-1-1 та відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1.

Листом №52/1 від 22.08.2012р. (арк.спр.52) відповідач повідомив позивача, що надіслана ним документація буде підписана тільки після надання ТОВ «Вулкан» документів, які підтверджують обґрунтованість понесених ТОВ «Вулкан» витрат при виконанні робіт.

Позивач листом від 06.11.2012р. повідомив відповідача, що інформація, яка запитується СТ «Краснояровець» щодо обґрунтованості понесених ТОВ «Вулкан» витрат при виконанні робіт, відображена в документації, яка неодноразово передавалась відповідачу для підпису.

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Відповідної позиції дотримується Верховний Суд України в постанові від 02.10.2012р. у справі №23/236, яка за приписами ст.ст.82, 111-28 ГПК України є обов'язковою у правозастосовчій діяльності судів.

Часиною 2 статті 882 ЦК України передбачено, що замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п.9 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №461, на об'єкті повинні бути виконані всі передбачені проектною документацією згідно із державними будівельними нормами, стандартами і правилами роботи, а також змонтоване і випробуване обладнання. На об'єкті виробничого призначення, на якому встановлено технологічне обладнання, повинні бути проведені пусконалагоджувальні роботи згідно з технологічним регламентом, передбаченим проектом будівництва, створено безпечні умови для роботи виробничого персоналу та перебування людей відповідно до вимог нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки, пожежної та техногенної безпеки, екологічних і санітарних норм.

Пунктом 12 цього порядку визначено, що експлуатація об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється.

За таких обставин, в матеріалах справи наявний односторонній акт виконаних робіт за вересень 2011р., наданий позивачем, в свою чергу, акт виконаних робіт за вересень 2011р., копія якого надана відповідачем до заперечень на позовну заяву від 15.06.2013р., не підписаний позивачем. Таким чином акт виконаних робіт за вересень 2011р. відповідачем не підписаний, зокрема через наявність спору між сторонами щодо фактичної вартості та обсягів виконаних робіт.

Між тим, в матеріалах справи відсутні докази проведення позивачем пусконалагоджувальних робіт згідно з технологічним регламентом, передбаченим проектом будівництва, створено безпечні умови для роботи виробничого персоналу та перебування людей відповідно до вимог нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки, пожежної та техногенної безпеки, екологічних і санітарних норм, а також доказів введення відповідачем в експлуатацію водопроводу.

У розумінні ст.ст.33, 34, 43 ГПК України доведенню підлягає сам факт виконання робіт, перелічених у спірному акті (при цьому, акт виконаних робіт, копія якого додана до позовної заяви, підписаний з боку позивача), з правовою оцінкою обґрунтованості мотивів відмови замовника від підписання спірного акта і дійсності останнього у зв'язку з цим. В даному випадку прийняття підрядних робіт відбувається безпосередньо на об'єкті їх виконання, а обов'язок підрядника з надсилання актів виконаних робіт замовнику ні нормами чинного законодавства України, ні умовами укладеного договору не передбачений.

В силу положень ст.41 ГПК України висновок експерта набуває законної сили тільки тоді, коли експертиза призначалася по даній справі, про що виноситься судом ухвала, судовий експерт був попереджений про відповідальність.

Відповідно до пункту 5.1. розділу ІІ Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5, основним завданням будівельно-технічної експертизи є визначення та перевірка обсягів та вартості виконаних будівельних робіт і складеної звітної документації проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

За таких обставин, з метою повного, всебічного і обєктивного розгляду всіх обставин справи, Донецький апеляційний господарський суд вважає за доцільне скористатися правом наданим йому відповідно до ст.41 ГПК України та призначити судову будівельно-технічну експертизу, для роз'яснення питань, які виникли при вирішенні господарського спору. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

З урахуванням вимог частини третьої статті 41 ГПК господарський суд доручає проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону України «Про судову експертизу».

Визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, апеляційний суд врахував положення пункту 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 N53/5 та дійшов висновку доручити проведення експертизи Луганському відділенню Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно частини 4, 5 статті 15 Закону України «Про судову експертизу», витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України та судово-медичними і судово-психіатричними установами Міністерства охорони здоров'я України у цивільних і господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством. Проведення інших експертних досліджень і обстежень державними спеціалізованими установами здійснюється за рахунок замовника.

Відповідно до статті 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи визначаються господарським судом.

У п.23 постанови пленуму Вищого господарського суду Донецької області «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012р. №4 передбачено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Згідно з приписами п.1 ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за власною ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.

У звязку з призначенням у справі №913/1349/13 судової експертизи, провадження у цій справі слід зупинити відповідно до п.1 ч.2 ст.79 ГПК України.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.41, 79, 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

Призначити у справі №913/1349/13 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Луганському відділенню Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз (91017, м. Луганськ, вул. Оборонна, 34-А).

На вирішення експерту поставити наступне питання:

1. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт обсягам та вартості, вказаним в акті прийомки виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року у сумі 193995,26грн. (арк. спр. 13-27), підписаного в односторонньому порядку, які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «ВУЛКАН» за договором №2 від 24.01.2011р.? Якщо обсяги та вартість фактично виконаних робіт не відповідають обсягам та вартості вказаним в акті, то на яку загальну суму (враховуючи розцінки погоджені сторонами у договорі та додатках до нього)?

Зобов'язати позивача здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження на підставі відповідної вимоги Луганського відділення Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз, наданої через суд. Питання про розподіл витрат на проведення судової експертизи буде вирішено під час прийняття постанови у справі відповідно до вимог ст.49 ГПК України.

Зобов'язати сторін по справі при проведенні експертизи не перешкоджати експерту в проведенні судової експертизи; на першу вимогу експерта для проведення перевірки в повному обсязі надавати всі витребуванні документи та вчиняти необхідні дії.

Попередити особу, яка безпосередньо проводитиме судову експертизу про відповідальність за дачу завідомо неправильного висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Зобов'язати експерта, який буде проводити експертизу, направити висновки за результатами проведення даної судової експертизи до Донецького апеляційного господарського суду протягом 5 днів з моменту закінчення проведення судової експертизи.

Зупинити провадження у справі №913/1349/13 на строк проведення судової експертизи та повернення справи до Донецького апеляційного господарського суду.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді: О.О. Радіонова

В.М. Татенко

Надруковано 5 примірників:1 - позивачу; 1 - відповідачу; 1 - до справи; 1 - ДАГС; 1 - експерту.