Ухвала

від 08.11.2013 по справі 1007/8094/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1007/8094/2012 Головуючий у І інстанції Шевчук М.П. Провадження № 11/780/903/13 Доповідач у 2 інстанції Капічон Категорія 48 08.11.2013

УХВАЛА

іменем України

07 листопада 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: Капічон О.М.

суддів: Ященко І.Ю., Говорухи В.І.,

за участю прокурора: Скрипки І.М.

захисника: ОСОБА_2

пр-ка цивільного позивача: ОСОБА_3

засудженої: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією засудженої ОСОБА_4 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 серпня 2013 року , яким

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Краснопілка Уманського району Черкаської області, українку, громадянку України, заміжню, з вищою освітою, не працюючу, пенсіонера, яка проживає та зареєстрована в АДРЕСА_1, раніше не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій на строк 2 роки без сплати штрафу. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і на підставі ст. 76 КК України зобов'язано повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в ці органи. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_4 відповідно до наказу № 1 від 01.10.1991 призначена на посаду техніка-інвентаризатора Броварського МБТІ, по переводу з Бориспільського МБТІ, та в період з 2003 року по 2007 рік була допущена до роботи на посаді реєстратора Броварського міжміського бюро технічної інвентаризації і фактично виконувала обов'язки реєстратора вказаного комунального підприємства. В подальшому, ОСОБА_4, виконуючи обов'язки реєстратора Броварського міжміського бюро технічної інвентаризації, і являючись службовою особою, яка здійснює організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарській функції, допустила неналежне виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб за наступних обставин.

Відповідно до п. 10 п. «б» ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить делеговане повноваження щодо обліку та реєстрації відповідно до закону об'єктів нерухомого майна незалежно від форм власності.

Згідно п. 1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» обов'язковій державній реєстрації підлягають речові права юридичних осіб на нерухоме майно, що знаходиться на території України, зокрема, право власності на нерухоме майно. У відповідності з п. 5 Прикінцевих положень зазначеного Закону, до створення єдиної системи органів реєстрації прав, реєстрація об'єктів нерухомості проводиться комунальними підприємствами бюро технічної інвентаризації.

Таким чином, комунальне підприємство бюро технічної інвентаризації /КП БТІ/, при виконанні делегованих йому виконавчим органом місцевого самоврядування повноважень щодо державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, здійснює владні управлінські функції на основі норм діючого законодавства України.

Відповідно до посадової інструкції реєстратора прав власності на нерухоме майно, затвердженої начальником Броварського МБТІ, ОСОБА_4 в своїй роботі керується нормативними та законодавчими актами, інструктивними матеріалами стосовно питань, які входять до її компетенції, виробничими і посадовими інструкціями та зобов'язана здійснювати якісне і повне виготовлення правової документації на об'єкти нерухомого майна, готувати відмови (рішення) в проведенні реєстрації права власності у передбачених законами України випадках, в разі неможливості проведення реєстрації, несе відповідальність за законність, порядок та якість виконуваних робіт. Відповідно до п. п. 1.12, 1.13 «Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 №7/5, рішення про реєстрацію чи відмову в реєстрації прав приймає самостійно реєстратор прав власності на нерухоме майно, що є працівником БТІ, який безпосередньо здійснює реєстрацію прав власності на нерухоме майно. Реєстрація прав проводиться після перевірки документів, поданих для реєстрації прав власності на нерухоме майно та установлення відсутності підстав для відмови в реєстрації прав. Відповідно до п. 2.2 вказаного положення, при реєстрації прав власності на нерухоме майно, які виникли відповідно до договорів про відчуження нерухомого майна, що не посвідчені в нотаріальному порядку, подається також довідка про відсутність або наявність арештів з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, яка видається на підставі відповідно запиту БТІ, та витяг з Реєстру застав рухомого майна про наявність чи відсутність податкової застави на об'єкт нерухомого майна. Крім того, п. 3.1 зазначеного положення передбачено, що реєстратор установлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на об'єкт нерухомості, інших підстав для відмови в реєстрації прав, після чого приймає рішення про реєстрацію прав власності чи про відмову в реєстрації прав власності, видає витяги з Реєстру прав або відмовляє у наданні таких витягів.

Так, 15 червня 2005 року, заступником начальника СВ Броварського РВ ГУ МВС України в Київській області Соснівським М.А. під час розслідування кримінальної справи № 47-656, порушеної за ознаками ст. 219 КК України за фактом доведення до банкрутства ЗАТ «Десна», винесено постанову про заборону відчуження будь-якого майна, яке перебуває у власності (на балансі) ЗАТ «Десна», код ЄДРПОУ 13723510.

В червні 2005 року, за вх. № 2862 до СВ Броварського РВ ГУ МВС України в Київській області надійшов лист з Броварського БТІ про те, що арешт на майно ЗАТ «Десна» в с. Калинівці по вул. Ігорева, 8 накладено.

Крім того, в період з 19 лютого 2002 року по 24 грудня 2007 року все рухоме та нерухоме майно ЗАТ «Десна» перебувало в податковій заставі, про що у Державному реєстрі застав рухомого майна 25 грудня 2002 року внесено запис про заставу № 9-15462, а 10 травня 2003 року внесено зміни до нього.

Незважаючи на це, 18 вересня 2006 року ОСОБА_4, фактично виконуючи обов'язки реєстратора Броварського міжміського бюро технічної інвентаризації, перебуваючи в службовому приміщенні вказаного комунального підприємства, розташованому в м. Бровари Київської області по вул. Київська буд. № 135, під час робочого дня, неналежно виконуючи свої службові обов'язки внаслідок несумлінного ставлення до них, в порушення вимог п.п. 1.12, 1.13, 2.2, 3.1 «Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно», затвердженого наказом № 7/5 Міністерства юстиції України від 07.02.2002, не перевіривши наявність вищевказаних обмежень щодо розпорядження нерухомим майном, не провівши оцінку нерухомого майна, на підставі мирової угоди від 27.08.2004 між боржником - ЗАТ «Десна», кредиторами та третьою особою - ТОВ МФК «Рідан-Інжиніринг», що затверджена 01 вересня 2004 року ухвалою господарського суду Київської області, і яка не містила положень про передачу майна боржника (його кількість чи вартість) кредиторам або ж третій особі, здійснила реєстрацію права власності на майновий комплекс ЗАТ «Десна» за адресою: Київська область, Броварський район, смт. Калинівка, вул. Ігорева, 8, за ТОВ МФК «Рідан-Інжиніринг», а саме внесла запис до Реєстру прав власності на нерухоме майно про існування права власності останнього підприємства на вказане нерухоме майно та видала витяг за № 11867449 від 18.09.2006 про реєстрацію права власності на нерухоме майно, відповідно до якого майновий комплекс в смт. Калинівка Броварського району Київської області по вул. Ігорева, 8 належить ТОВ МФК «Рідан-Інжиніринг».

Вказані дії ОСОБА_4, як реєстратора Броварського міжміського бюро технічної інвентаризації, що виразились у неналежному виконанні нею своїх службових обов'язків, призвели до незаконної реєстрації прав власності на майновий комплекс ЗАТ «Десна» за ТОВ МФК «Рідан-Інжиніринг», чим було спричинено ЗАТ «Десна» тяжкі наслідки, у вигляді позбавлення права власності на майновий комплекс, балансова вартість якого складала 2 млн. 447.7 тисяч гривень, що станом на 2006 рік більш ніж в 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян та його виключення з необоротних активів підприємства.

В апеляції засуджена просить вирок скасувати, у зв'язку з однобічністю, неповнотою досудового та судового слідства, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляції посилається на те, що у ході судового слідства не встановлено наявність в діях ОСОБА_4 об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Судом не встановлено нормативного акту, яким визначається компетенція ОСОБА_4, як службової особи, оскільки в матеріалах справи відсутній наказ чи розпорядження про її призначення на посаду реєстратора Броварського БТІ на час вчинення інкримінованого злочину. Окрім цього, досудовим та судовим слідством чітко встановлено, що ОСОБА_4, як реєстратора БТІ, належним чином не було ознайомлено з її службовими обов'язками у письмовому вигляді та не встановлено особу, яка підписувала витяг про реєстрацію права власності від 18.09.2006 № 11867449, оскільки вказаний витяг знаходиться в матеріалах справи без підписів. Також, законність реєстрації спірного нерухомого об'єкта у позовному провадженні було перевірено Київським міжобласним апеляційним господарським судом у господарській справі № 9/249-08, що підтверджується відповідною постановою. Крім того, досудовим і судовим слідством не встановлювався факт наявності чи відсутності відповідних первинних документів, які на той час послугували правовою підставою для допуску ОСОБА_4 .до робочої бази реєстру прав власності і до виконання службових обов'язків реєстратора. Також вказує, що суд лише звільнив її від кримінальної відповідальності і кримінальної справи не закрив.

В запереченні на апеляцію представник цивільного позивача ЗАТ «Нові процеси та апарати» ОСОБА_6 просить апеляцію залишити без задоволення. Заперечення обґрунтовує тим, що судом достовірно встановлено виконання ОСОБА_4 функцій державного реєстратора та недотримання нею вимог Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно. Крім того, посилання засудженої на постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 06.11.2008 у справі № 9/249-08 не може бути прийнято до уваги, оскільки предметом розгляду господарського суду не були дії щодо держаної реєстрації права власності. Також вказує, що ухвала господарського суду від 01.09.2004 про затвердження мирової угоди скасована.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти поданої апеляції та вважала вирок суду законним і обґрунтованим; думку представника цивільного позивача, який підтримав подані ним заперечення; думку захисника, який просив вирок скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд; думку засудженої, яка в дебатах та останньому слові підтримала подану нею апеляційну скаргу та просила вирок скасувати і направити справу на новий судовий розгляд для прийняття рішення про її невинуватість; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженої підлягає до часткового задоволення, а вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.ст.367, 368 КПК України/ 1960 року/ підставами для скасування вироків, постановлених судами першої інстанції, при розгляді справи в апеляційному суді є наявність істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, а також неповнота досудового та судового слідства.

Відповідно до ст.22 КПК України / 1960 року/ прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи, виявляти як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність, а статтею 64 КПК України / 1960 року/ передбачено, що при провадженні досудового слідства та розгляді справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання.

У п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 «Про практику застосування судами України, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» зазначено, що досудове слідство у всякому разі визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст.22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як убачається з матеріалів справи, ці та інші вимоги закону під час досудового слідства та судового розгляду дотримані не були і ті обставини, з'ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи належним чином не досліджені.

Так, ОСОБА_4 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, а суб'єктом даного злочину може бути лише службова особа.

Однак, матеріали справи не містять будь - яких даних щодо призначення ОСОБА_4 на посаду реєстратора Броварського міжміського бюро технічної інвентаризації та що засуджена є службовою особою, оскільки службові особи виконують організаційно - розпорядчі чи адміністративно - господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, а тому необхідно встановлювати характер та обсяг повноважень службової особи та підтвердити їх необхідними доказами.

Також досудовим слідством та судом не було взято до уваги обставину про можливість зайняття ОСОБА_4 посади реєстратора бюро технічної інвентаризації, оскільки, як встановлено слідством, остання не мала на той період часу вищої юридичної освіти, а відповідно до п.1.12 «Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07 лютого 2002 року № 7/5, рішення про реєстрацію чи відмову в реєстрації прав приймає реєстратор прав власності на нерухоме майно, що є працівником БТІ, який безпосередньо здійснює реєстрацію прав власності на нерухоме майно. Реєстраторами можуть бути призначені особи з вищою юридичною освітою.

Крім того, пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення є неконкретним. Зокрема, в ньому не зазначений перелік організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, які повинна була виконувати остання, що має значення для визначення чи була ОСОБА_4 службовою особою.

Органу досудового слідства необхідно крім вище зазначеного вказати нормативний акт, яким передбачено необхідність проведення оцінки майна перед проведенням реєстрації права власності на майновий комплекс ЗАТ «Десна».

Також органу досудового розслідування необхідно встановити чи підписувала ОСОБА_4 витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно, а саме комплекс, який розташований в смт. Калинівка, Броварського району, Київської області по вулиці Ігорєва, 8, оскільки в матеріалах справи / том 2 а.с.198/ міститься лише його електронний варіант.

Оскільки встановлення цих обставин пов'язано з відшуканням доказів, вилученням та дослідженням іншої інформації і викликає необхідність проведення слідчих дій, то усунення такої неповноти в ході судового слідства неможливо, а тому вказану справу необхідно повернути для проведення додаткового розслідування, під час якого необхідно усунути неповноту, на яку вказано в мотивувальній частині ухвали, виконати інші слідчі дії, необхідність в яких може виникнути під час розслідування справи, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України / 1960 року/ колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженої - задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 серпня 2013 року щодо ОСОБА_4 - скасувати, а кримінальну справу повернути прокуророві Згурівського району Київської області для проведення додаткового розслідування.

С У Д Д І :

/ Капічон О.М. / / Ященко І.Ю. / / Говоруха В.І. /