Постанова

від 19.11.2013 по справі 5002-26/5113-2011

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2013 року Справа № 5002-26/5113-2011 Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

головуючого суддіОвечкіна В.Е., суддівЧернова Є.В., Цвігун В.Л., розглянув касаційну скаргу ФОП ОСОБА_4 на постановувід 12.09.2013 р. Севастопольського апеляційного господарського суду у справі№5002-26/5113-2011 господарського суду АР Крим за позовомФОП ОСОБА_5 до 1. ФОП ОСОБА_4; 2. ФОП ОСОБА_6 прозвільнення самовільно зайнятої земельної ділянки за участю представників:

позивача: ОСОБА_5 - особисто;

відповідача 1: ОСОБА_7, угода б/н від 20.05.2013;

відповідача 2: не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду АР Крим від 31.01.2012 (суддя О.Медведчук) в задоволенні позовних вимог про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки позивача шляхом зобов'язання відповідачів знести побудовані паркан та металеві ворота,? відмовлено.

Постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 12.09.2013 (судді Т. Видашенко, К. Балюкова, Ю. Борисова) рішення місцевого суду скасовано. Позовні вимоги частково задоволені. Відповідачів зобов'язано частково знести паркан та ворота за адресою АДРЕСА_1. В іншій частині позову відмовлено. Зайняття спірної земельної ділянки відповідачами підтверджується висновком комплексної судової будівельно-технічної та геодезичної експертизи.

Відповідач підприємець ОСОБА_4 в поданій касаційній скарзі просить скасувати постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 12.09.2013 р. та залишити в силі рішення господарського суду АР Крим від 31.01.2012 р.

Відповідач вважає, що апеляційним судом безпідставно не застосована ст.35 ГПК України щодо фактів встановлених 12.07.2011 р. у справі №5002-7/5850-2010, що набрало законної сили. На підставі висновку експертизи №4130 від 31.05.2011р. було встановлено що відповідачі самовільно спірну земельну ділянку не займали. Апеляційний суд призначив експертизу з тих підстав що позивач ставить під сумнів висновок експертизи №4130 від 31.05.2011 р., яка проводилась у справі №5002-7/5850-2010. Тобто необхідність експертизи в порушення вимог ст.33 ГПК України позивачем доведена не була. Призначення судом геодезичної експертизи не відповідає науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз, оскільки відсутні зареєстровані методики проведення такої експертизи. Апеляційний суд порушив процесуальні права відповідача щодо справедливого судового розгляду спору в суді.

Крім цього, апеляційний суд неправомірно застосував до спірних правовідносин ст.212 ЗК України. Самовільне зайняття земельної ділянки повинно встановлюватися компетентним органом. В порушення ст.104 ГПК України апеляційний суд не спростував жодного висновку місцевого суду за допомогою належних та допустимих доказів.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередніми судовими інстанціями належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст.111 5 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно ст.111 7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

09 квітня 2001 року між Судацькою міською Радою - Орендодавцем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 - Орендарем укладений договір оренди, за яким позивачеві в довгострокову оренду строком на 25 років була передана земельна ділянка площею 0,5850 га в Курортному парку м. Судак.

Державна реєстрація договору оренди проведена 18 квітня 2001 року за №84 Судацькою міською Радою.

Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 02 вересня 2005 року, ОСОБА_5 є власником комплексу у складі кафе із баром та літньою площадкою на 25 місць, А; замощення, І; театр відкритого типу на 100 місць з літньою площадкою, Б; замощення, ІІ; кафе з літньою площадкою на 50 місць, В; веранда, в; замощення, ІІІ; замощення , ІV; замощення, V; басейн, №1; ворота, №2; ворота, №3; огородження, №4; міст пішохідний, 5, що розташований за адресою: АДРЕСА_2.

28 грудня 2010 року фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 на підставі рішення Судацької міської Ради 51- сесії 5-го скликання від 26 лютого 2010 року №2716/51; Договору купівлі - продажу земельної ділянки від 11 березня 3010 року, рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 09 серпня 2010 року у справі №5002-33/3640-2010 виданий державний акт (Серія ЯЛ №629852) на право власності на земельну ділянку площею 0,4614 га, яка розташована в АДРЕСА_2

Акт зареєстровано в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею договорів оренди землі за №021001600004.

Цієї ж дати фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 виданий державний акт (Серія ЯЛ №629849) на право власності на земельну ділянку площею 0,0605 га, яка розташована в АДРЕСА_2

Акт зареєстровано в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею договорів оренди землі за №021001600003.

У свою чергу, 21 серпня 2003 року між Судацькою міською Радою - Орендодавцем та ОСОБА_6 - Орендарем укладений договір оренди землі.

Відповідно до п. 1. даного договору, Судацька міська Рада на підставі рішення 17-ї сесії 24-го скликання від 21 червня 2003 року №335/17-03 надає, а ОСОБА_6 приймає у довгострокову оренду строком на 50 років земельну ділянку площею 0,1187 га для розміщення кафе - бару з готельними приміщеннями розташованого за адресою: АДРЕСА_3.

Даний договір посвідчений 21 серпня 2003 року приватним нотаріусом Судацького міського нотаріального округу Автономної Республіки Крим та зареєстровано в реєстрі за №2312.

01 липня 2003 року за участю техніка - землевпорядника Судацького філіалу ДП "КРЦГЗК" ОСОБА_8, суміжними землекористувачами ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_9 був складений та підписаний акт встановлення в натурі меж земельної ділянки, що надається громадянину України ОСОБА_6, (а.с. 85 т.1).

Згідно акту здачі межових знаків на збереження від 01 липня 2003 року на зберігання фізичній особі-підприємцю ОСОБА_6 були передані на збереження межові знаки, які закріплені при виконанні робіт по встановленню в натурі меж земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3, у кількості 6 штук, з яких, №1 межовий знак, північно - східний кут ділянки, №2 - межовий знак по північній стороні ділянки в 11,05 м від №1

№8453 - межовий знак, закріплений при видачі договору оренди ПП ОСОБА_5 в 32,93 м від №2

№8452 - межовий знак, закріплений при видачі договору оренди ПП ОСОБА_5 в 16,21 м від №8453

№8451 - межовий знак, закріплений при видачі договору оренди ПП ОСОБА_5 в 19,65 м від №8452

№3 - межовий знак, північно - західний кут ділянки в 40,71 м від №8451.

23 грудня 2005 року між громадянином ОСОБА_6 - Орендодавцем та громадянкою ОСОБА_4 - Орендарем укладений договір суборенди.

Відповідно до пункту 1.1. даного договору, Орендар - громадянин України ОСОБА_6 на підставі рішення 41-ї сесії 4-го скликання Судацької міської Ради №559/41-05 від 10 листопада 2005 року "Про суборенду земельної ділянки" надає, а громадянка України ОСОБА_4 приймає в суборенду земельну ділянку площею 0,0956 га для іншої комерційної діяльності (будівництво та розміщення кафе - бару з готельними приміщеннями) строком до 21.06.2053 р.

В пункті 2.1.1. договору зазначено, що на земельній ділянці об'єкти нерухомого майна відсутні.

Договір зареєстрований в Судацькому міському відділі Кримського регіонального філіалу ДП "ЦГЗК" при Держкомземі України про що в державному реєстрі землі здійснено запис від 23 грудня 2005 року за №000045-СУД.

Актами перевірки дотримання вимог земельного законодавства Управління Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель Республіканського комітету по земельних ресурсах АР Крим від 05.11.2010 р. та 08.11.2011 р. встановлено що на суміжній межі земельних ділянок, які знаходяться у власності ФОП ОСОБА_5 та договору суборенди між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 (договір оренди ВАМ №439921) між межових знаків №8451 та №8450 до точки №2 розташована частина капітального забору, який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 та фізичній особі-підприємцю ОСОБА_6 Таким чином, площа самовільно зайнятої земельної ділянки між межових знаків №8451 та №8450 до точки №2 склала біля 0,0014 га. Також факт самовільного зайняття земельної ділянки площею біля 0,0007 га, встановлений між межових знаків №8451 та №8453. Отже, загальна площа самовільно зайнятих земельних ділянок між вищевказаних межових знаків склала біля - 0,0021 га. В результаті перевірки встановлено, що на самовільно зайнятій земельній ділянці розташована самовільно збудована капітальна стіна забору з каменю розмірами 0,4 х з м та довжиною 30 метрів, а також капітальна стіна забору з каменю розмірами 0,2 м х 3 м. довжиною 35 метрів.

Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 12 липня 2011 року у справі №5002-7/5850-2010 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Судацької міської Ради про спонукання до звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки, у позові фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 було відмовлено.

Постановами апеляційної та касаційної інстанції рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 12 липня 2011 року у справі №5002-7/5850-2010 залишено без змін.

Місцевий суд застосував ст.35 ГПК України з посиланням на висновок експертизи та рішення суду у справі №5002-7/5850-2010 від 12.07.2011р., яким в позові підприємцю ОСОБА_5 до підприємця ОСОБА_4 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки було відмовлено і відмовив у задоволенні позовних вимог до ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в даній справі. При цьому місцевий суд не звернув увагу на те що в даній справі 2 відповідачі і що підприємець ОСОБА_4 отримала в суборенду не всю земельну ділянку підприємця ОСОБА_6

Апеляційний суд, розглядаючи справу повторно дійшов висновку, що матеріали справи містять докази які протирічать одне одному. Для з'ясування обставин, дій відповідачів щодо розміщення огорожі на спірних земельних ділянках судом була призначена за клопотанням фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 комплексна судова будівельно-технічна та геодезична експертиза.

У експертному висновку №32 зазначено, що при проведенні дослідження експертами проводилась зйомка земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 переданої у власність фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5, кадастровий №0111700000:01:002:0064 та кадастровий № 0111700000:01:002:0067, відповідно державним актам від 27 грудня 2010 року від межевого знаку №8451 до межевого знаку №8450, і до знаку №2, та від знаку №8451 до межевих знаків №8452 та 8453.

При зіставлені результатів візуального обстеження, проведених геодезичних вимірів та графічної схеми експертами було встановлено, що на ділянці, наданій у власність фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5, кадастровий №0111700000:01:002:0064 та кадастровий №0111700000:01:002:0067 за адресою : АДРЕСА_2 знаходиться частина капітального паркану довжиною 36, 21 м. , шириною 0,2-0,35 м. та частина паркану з воротами загальною довжиною 15,73 м., які виступають від межевого знаку №8451 на 0,27 м., належать фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4. Всього на ділянці фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, зайнято капітальним парканом і частиною воріт 0,0012 га. (а.с. 81 -116 т.4)

Винесені експертами межові знаки на місцевості, під час розгляду справи сторонами не оспорювалися.

Враховуючи зазначені факти, судова колегія апеляційного суду висновок експертної установи Севастопольського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса оцінила як доказ, який підтверджує безперечне самовільне зайняття відповідачами частини земельної ділянки, якою володіє на законних підставах фізична особа-підприємець ОСОБА_5.

З огляду на встановлені обставини справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони. Сторонами в судовому процесі є позивачі і відповідачі (ст.21 ГПК України). Позов може бути подано до кількох відповідачів. Кожний з відповідачів щодо іншої сторони виступає в судовому процесі самостійно. Сторонами у справі №5002-7/5850-2010 були позивач підприємець ОСОБА_5 та відповідач підприємець ОСОБА_4. У даній справі що розглядається не ті самі сторони, оскільки позов пред'явлено до 2-х відповідачів ОСОБА_4 та ОСОБА_6, який не був стороною у справі №5002-7/5850-2010. Зважаючи на наведене, доводи скаржника про незастосування апеляційним судом ст.35 ГПК України є безпідставними. Апеляційний суд правомірно скасував рішення місцевого суду від 31.01.2012 р, оскільки останній не досліджував докази у справі, не призначав експертизу, а в основу свого рішення поклав висновок експертизи що проводилась у справі №5002-7/5850-2010. При цьому місцевий суд порушив вимоги ст.35 ГПК України.

За таких обставин суд апеляційної інстанції, користуючись правами, наданими суду першої інстанції (ст.99 ГПК України), за клопотанням позивача призначив комплексну судову будівельно-технічну та геодезичну експертизу.

Право апеляційного суду призначити судову експертизу встановлено ст.41, 65, 99 ГПК України. Судді вирішують самостійно чи необхідний їм висновок експертизи з питань що потребують спеціальних знань. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам, чи безпосередньо особам, що відповідають вимогам встановленим ЗУ "Про судову експертизу". Таким чином апеляційний суд у відповідності з правами наданими йому господарсько-процесуальним кодексом призначив комплексну судову експертизу у справі та доручив її проведення Севастопольському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса з залученням спеціаліста з проведення геодезичних робіт ПО "Кримснаббуд ЛТД". Апеляційний суд в ухвалі від 20.08.2012 (т.3, арк.163) вказав що у висновку експерта №4130 від 31.05.2011 р. у таблиці зображень №2 (т.2, арк.61) по справі №5002-7/5850-2010 експертом було встановлено та зафіксовано червоною фарбою межові знаки, які свідчать про зайняття суміжної земельної ділянки на відстані 0,13 м та 0,15 м, що підтверджуються даними акту прийому-передачі межових знаків зроблених інженером землевпорядником 05 листопада 2010 року та зробленому обрису земельної ділянки за результатом проведених геодезичних робіт. Тому не ясно на підставі яких даних судовий експерт зробив висновок про відсутність порушень з боку ОСОБА_4 Це протиріччя і послугувало причиною призначення комплексної судової експертизи.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку що експертиза була призначена апеляційним судом обґрунтовано і правомірно оцінена ним як доказ у даній справі. Надавати іншу правову оцінку висновку експертизи виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції (ст.111 7 ГПК України).

Разом з тим апеляційний суд при винесенні постанови припустився порушень норм процесуального права, зокрема ст.23, 84, 99 ГПК України. Як вже зазначалось вище, кожний з відповідачів у справі виступає в судовому процесі самостійно. Апеляційний суд у даній справі приймав нове рішення. У відповідності до вимог ст.84 ГПК України якщо у справі беруть участь кілька відповідачів, у рішенні вказуються, як вирішено спір щодо кожного з них, або зазначається, що обов'язок чи право стягнення є солідарним. У постанові апеляційного суду не вказано яку частину паркану повинен зносити ОСОБА_6 та яку ОСОБА_4

Заслуговують на увагу доводи скаржника про неправильне застосування ст.212 ЗК України. Позов пред'явлений на підставі 212 ЗК України: позивач просить знести паркан та ворота за рахунок відповідачів, які самовільно зайняли земельну ділянку. Факт самовільного захоплення земельної ділянки, як встановлено апеляційним судом, підтверджений актами перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 05.11.2010 р. та від 08.11.2011 р, складеним Управлінням Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель Республіканського комітету по земельних ресурсах АР Крим. Перевіркою також встановлено що на самовільно зайнятій земельній ділянці розташована самовільно збудована капітальна стіна забору з каменю…(т.1, арк.11, 12). Судом не досліджено чи був складений протокол про адміністративне правопорушення, припис з вимогою усунення правопорушення земельного законодавства, притягнення винних до адміністративної відповідальності за порушення земельного законодавства. Належної правової оцінки цим актам та додаткам до них суд не надавав.

Згідно п.п. 3 "б" ч.1 ст. 31 Закону України від 21.05.1997 р. №280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання міських рад належить зокрема, здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства при плануванні та забудові відповідних територій, зупинення у випадках, передбачених законом будівництва, яке проводиться з порушенням проектів окремих об'єктів.

Відповідно до абз.1 ч.7 ст.376 ЦК України від 16.01.2003 р. у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб , істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення перебудови неможливо або власник будівлі відмовляється від її проведення таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила будівництво.

Згідно з п.3 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 р. №439, основними завданнями інспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства, зокрема: здійснення в межах своїх повноважень державного контролю за дотриманням законодавства, стандартів, нормативів, норм, порядків і правил із зазначених питань.

З наведених норм законодавства вбачається, що спори, які виникають з приводу самочинного будівництва повинні розглядатися за позовом суб'єкта владних повноважень, який реалізує у спірних правовідносинах надані йому законодавством владні управлінські функції стосовно забезпечення законності, правопорядку, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян.

Слід також зауважити, що відповідно до ст.152 ЗК України захист прав громадян на земельні ділянки здійснюється відновленням стану земельної ділянки, який існував до порушення прав. Такий позов може бути пред'явлений власником суміжної земельної ділянки з підстав передбачених ст.103 ЗК, ст.ст.391, 396 ЦК України.

Порушення норм процесуального та матеріального права у відповідності до ст. ст.111 10 ГПК України є підставою для скасування постанови апеляційного господарського суду. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, оскільки порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом (ст.111 9 ГПК України).

При повторному розгляді справи необхідно усунути зазначені порушення. Дослідити які земельні ділянки знаходяться у користуванні кожного з відповідачів; встановити як кожний з відповідачів порушив права позивача (або ні). Вирішити спір з кожним відповідачем окремо. З'ясувати підстави позову та правильно застосувати норми матеріального права що регулюють спірні правовідносини.

Керуючись ст.ст. 111 5 - 111 12 Господарського процесуального кодексу України, - Вищий господарський суд України -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ФОП ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Севастопольського апеляційного господарського суду №5002-26/5113-2011 від 12.09.2013 - скасувати.

Справу направити на новий розгляд до Севастопольського апеляційного господарського суду.

Головуючий, суддяВ. Овечкін Судді:Є. Чернов В. Цвігун