Постанова

від 03.02.2009 по справі 2/321-07

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Україна

Україна

Харківський апеляційний

господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2009 р.                                                          

Справа № 2/321-07 

Колегія

суддів у складі:

головуючий

суддя Погребняк В. Я., судді Бухан А.І. , 

Шевель О.В.

при секретарі

Марченко В.О.

за участю представників сторін:

позивача -Величко

Л.Ю.  (довіреність №213 від

12.12.08), 

відповідача

-Краснонос О.В. (довіреність №821 від 25.07.07), Варуха Ю.В. (довіреність №10

від 10.01.07),

розглянувши у відкритому судовому

засіданні у приміщенні Харківського 

апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з

обмеженою відповідальністю «Конвалія», м. Шостка Сумської області (вх. №

2699С/3-9 від 19.11.2008 р.) на рішення господарського суду Сумської області

від 28.10.2008 р. по справі № 2/321-07

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Конвалія», м. Шостка

до

Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор»Відкритого акціонерного товариства

Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України»м. Суми, в особі

філії «Шосткинський райавтодор», м. Шостка

про стягнення 591 873,20 грн.,

встановила:

Позивач -ТОВ «Конвалія», м. Шостка

- звернувся до господарського суду Сумської області з позовною заявою, в якій

просив стягнути з відповідача - Дочірнього підприємства «Сумський

облавтодор»Відкритого акціонерного товариства Державної акціонерної компанії

«Автомобільні дороги України», м. Суми, в особі філії «Шосткинський

райавтодор», м. Шостка - збитки в сумі 591 873,20 грн., судові витрати, пов'язані

з розглядом справи. Позов мотивовано тим, що рішеннями господарського суду

Сумської області від 21.07.2004 р. по справі № 17/294-04, від 23.09.2004 р. по

справі № 17/346-04, від 29.11.2004 р. по справі № 17/441-04, від 05.12.2005 р.

по справі № 17/173-05 з відповідача на користь позивача були стягнуті грошові

суми за неналежне виконання договорів поставки і купівлі-продажу. Враховуючи

несвоєчасне повернення відповідачем грошових коштів, позивач на ці кошти

придбав меншу кількість паливно-мастильних матеріалів (ПММ), ніж міг придбати,

в зв'язку з чим підприємство зазнало збитків у сумі 591 873,20 грн.

Рішенням господарського суду

Сумської області від 02.10.2007 р. по даній справі позов задоволено частково.

Стягнуто з відповідача на користь позивача 341 280,87 грн. збитків, 3432,86

грн. витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат на

інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В частині стягнення 224

475 грн.13 коп. -провадження припинено, в іншій частині в задоволенні позову

відмовлено. В частині стягнення суми збитків рішення мотивоване тим, що

заявлені позивачем до стягнення суми збитків розраховані у відповідності до

вимог ст. 623 Цивільного кодексу України та ч.3 ст.225 Господарського кодексу

України і за своєю правовою природою є упущеною вигодою, розмір якої обчислено

з урахуванням зростання цін на паливно-мастильні матеріали за період з дня

отримання відповідачем вказаних матеріалів за укладеними з позивачем договорам

по день пред'явлення позову. На думку суду першої інстанції, оскільки позивач

не отримав грошових коштів за відповідними договорами поставки і

купівлі-продажу з вини відповідача, який не виконав свого зобов'язання щодо

своєчасного проведення розрахунків, не зміг придбати ПММ за ціною, що існувала

на момент, коли відповідач повинен був розрахуватися за придбані товари,

позивач не отримав запланований ним доход, що свідчить про наявність прямого

причинного зв'язку між фактом неодержання цього доходу та невиконання

контрагентом зобов'язання.

Постановою Харківського апеляційного

господарського суду від 15.01.2008 р. зазначене рішення суду першої інстанції

залишено без змін, а апеляційну скаргу відповідача -без задоволення. Суд

апеляційної інстанції зазначив, що місцевим господарським судом правомірно

задоволено позовні вимоги як такі, що підтверджені матеріалами справи та

матеріально обґрунтовані.

Постановою Вищого господарського

суду України по справі № 2/321-07 від 17.04.2008р. касаційну скаргу відповідача

ДП «Сумський облавтодор»ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України»в особі філії

«Шосткинський райавтодор»по даній справі задоволено частково; рішення

господарського суду Сумської області від 02.10.2007 року та постанову

Харківського апеляційного господарського суду від 15.01.2008 року у справі №

2/321-07 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду

Сумської області. У постанові від 17.04.2008 р. суд касаційної інстанції

зазначив, що судами першої та апеляційної інстанції не досліджувалося

дотримання позивачем вимог ст. 623 ЦК України, відповідно до якої розмір

збитків визначається з урахуванням ринкових цін, що існували на день

добровільного задоволення боржником вимоги кредитора. В матеріалах справи

відсутні докази того, що позивач мав реалізувати саме таку кількість

нафтопродуктів (договори поставки, купівлі-продажу, протоколи намірів, тощо).

Не довів позивач і того факту, що такі нафтопродукти він міг би передати на

схов.

          В ході нового розгляду справи в

господарському суді Сумської області позивачем подано заяву про зміну позовних

вимог (т.3, а.с.70). Враховуючи, що відповідач сплатив позивачеві кошти,

стягнуті за рішеннями господарського суду Сумської області від 21.07.2004 р. по

справі № 17/294-04, від 23.09.2004 р. по справі № 17/346-04, від 29.11.2004 р.

по справі № 17/441-04, від 05.12.2005 р. по справі № 17/173-05 -  позивачем зменшено заявлену до стягнення суму

збитків, а саме - позивач просить стягнути з відповідача 467 628,55 грн.

Рішенням господарського суду

Сумської області від 28.10.2008 р. (суддя Мойсеєнко В.М.) уточнені позовні

вимоги задоволено. Стягнуто з Дочірнього підприємства «Сумський

облавтодор»Відкритого акціонерного товариства Державної акціонерної компанії

«Автомобільні дороги України»в особі філії «Шосткинський райавтодор», м. Суми,

на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Конвалія», м. Шостка, 467

628,55 грн. збитків, 4 676,29 грн. витрат по сплаті держмита, 118,00 грн.

витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В частині

стягнення 124 244,65 грн. провадження у справі припинено. В частині задоволення

позову рішення мотивоване наявністю факту упущеної вигоди, оскільки позивач не

отримав грошових коштів за вищезазначеними договорами поставки і

купівлі-продажу з вини відповідача, який не виконав свого зобов'язання щодо

своєчасного проведення розрахунків, не зміг придбати паливно-мастильні

матеріали за ціною, що існувала на момент, коли відповідач повинен був

розрахуватися за придбані товари, позивач не отримав запланований ним прибуток,

що свідчить про наявність прямого причинного зв'язку між фактом неодержання

цього доходу та невиконанням контрагентом зобов'язання.

Відповідач -ДП «Сумський

облавтодор»Відкритого акціонерного товариства Державної акціонерної компанії

«Автомобільні дороги України»в особі філії «Шосткинський райавтодор», м. Суми,

- з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до апеляційного суду

з апеляційною скаргою, в якій вважає зазначене рішення необґрунтованим,

оскільки, на його думку, рішення постановлене з порушенням норм матеріального

та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення

для справи, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, тому

просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 28.10.2008

р., а судові витрати, пов'язані з розглядом апеляційної скарги, покласти на ТОВ

«Конвалія».

Ухвалою від 20.11.2008р. колегії

суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя

Шевель О.В., судді Афанасьєв В.В., Бухан А.І. 

апеляційну скаргу ДП «Сумський облавтодор»Відкритого акціонерного

товариства Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України»в особі

філії «Шосткинський  райавтодор»було

прийнято до провадження, призначено до розгляду 

на  15.12.2008 р.

12.12.2008 р. позивач надіслав

заперечення на апеляційну скаргу відповідача, в яких зазначає, що  зазначена апеляційна скарга не підлягає

задоволенню, оскільки  відповідачем не

подано жодного належного та обґрунтованого доказу, який би свідчив про вжиття

всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язання та про

відсутність у відповідача вини в порушенні грошових зобов'язань за спірними

договорами, а ТОВ «Конвалія»було доведено факт порушення відповідачем грошових

зобов'язань. Отже, на думку позивача, господарський суд Сумської області

прийняв законне і обґрунтоване рішення, тому 

він просить залишити зазначене рішення від 28.10.2008 р. без змін, а

апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

15.12.2008 р. відповідач надав

доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначає, що, на його думку, судом першої

інстанції залишені без розгляду надані відповідачем заява № 56 від 10.07.2008

р. про припинення провадження у справі в зв'язку з відсутністю спору (ст.80 ГПК

України) та заява № 57 від 10.07.2008 р. про припинення провадження у даній

справі, в зв'язку з тим, що даний спір між тими саме сторонами вирішувався в

судовому порядку і на дату порушення провадження у даній справі існувало судове

рішення, яке вже набрало законної сили (п.2 ч.1 ст. 80 ГПК України). Зазначені

заяви судом першої інстанції залишені без розгляду та без обговорення. Таким

чином, на думку відповідача, судом першої інстанції  були порушені норми ст.ст. 4 -7, 43,

80,84  ГПК України. Крім того, відповідач

зауважує, що суд першої інстанції, приймаючи рішення, не вирішив питання щодо

поновлення позивачеві строку позовної давності. Також він вважає, що

господарським судом не було прийнято до уваги факт вжиття кредитором заходів

щодо одержання доходів (упущеної вигоди) відповідно до ч. 4 ст. 623 ЦК України.

Ухвалою від 15.12.2008 р. заступника

голови Харківського апеляційного господарського суду склад судової колегії

змінено і призначено для розгляду справи колегію суддів у складі: головуючий

суддя Погребняк В.Я., судді Афанасьєв В.В., Бухан А.І.

Ухвалою від 15.12.2008 р.

Харківського апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на

26.01.2009 р.

Цією ж ухвалою запропоновано

позивачу надати  до суду:

-належним чином засвідчену копію

статуту;

-належним чином засвідчений витяг з

Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про стан

юридичної особи, основні види діяльності, складу керівних органів;

-пояснення за підписом керівника та

головного бухгалтера щодо відображення / невідображення в бухгалтерському

обліку позивача спричинених відповідачем збитків (з розкриттям економічної

природи категорії «збитки/упущена вигода»);

-пояснення головного бухгалтера (з

посиланням на документи бухгалтерського обліку, фінансової звітності) щодо

основних показників, якими характеризувався фінансово-господарський стан

підприємства протягом 2003, 2004, 2005 років (виручка,

збитковість/прибутковість тощо).

Відповідачу запропоновано  надати 

до суду:

-належним чином засвідчену копію

Положення про філію «Шосткинський райавтодор»;

-копію довіреності на керівника

філії;

-витяг з Єдиного державного реєстру

та довідку з Головного управління статистики у Сумській області щодо

відсутності/наявності статуту юридичної особи;

-докладні пояснення щодо причин,

які обумовили невиконання своїх зобов'язань за укладеними протягом жовтня 2003

р.- серпня 2004 р. договорами купівлі-продажу, постачання нафтопродуктів;

-докладний розрахунок штрафних

санкцій, які були заявлені до стягнення позивачем за порушення зобов'язань за

невиконання вищевказаних договорів з посиланням на номер договору, номер справи,

дату заявлення вимог, дату задоволення вимог, дату фактичного виконання  (добровільно або через ДВС).

На виконання вимог вказаної ухвали

позивачем надано витребувані судом документи, а також пояснення, в яких ТОВ

«Конвалія»зазначає, що сума збитків у вигляді упущеної вигоди, яких позивач

зазнав з вини відповідача, підтверджується наданими розрахунками.

Відповідачем також надано

витребувані судом докази, а також 

пояснення по справі. Зокрема, відповідач посилається на ту обставину, що

на момент звернення позивача до господарського суду Сумської області у червні

2007 року збитків у бухгалтерському обліку ТОВ «Конвалія»не рахувалося;

рішенням господарського суду

Сумської області від 16.09.04 у справі №17/318-04 з відповідача вже стягнуто

збитки у сумі 7184,62 грн.;

позивачем пропущено строк позовної

давності;

рішеннями господарського суду

Сумської області щодо стягнення з відповідача заборгованості за договорами, що

є предметом розгляду у даній справі, з відповідача на користь позивача стягнуто

суми пені та штрафу, а тому, відповідно до ст.232 ГК України збитки

відшкодовуються лише в частині, не покритій штрафними санкціями;

у відповідача перед позивачем

існувало саме грошове, а не інше майнове зобов'язання, в зв'язку з чим може

мати місце лише грошове знецінення (інфляція), тоді як суми збитків від

інфляції вже були стягнуті з відповідача на користь позивача, а підстави для

зарахування до суми збитків вартості паливно-мастильних матеріалів, які позивач

міг би придбати в разі належного виконання Відповідачем своїх зобов'язань,

відсутні;

загальна сума штрафних санкцій,

інфляційних, річних, що були стягнуті з відповідача за судовими рішеннями,

складає 702 562,01 грн. -даний факт не було враховано судом першої інстанції;

позивачем не надано доказів вжиття

належних заходів для отримання упущеної вигоди у відповідності до ч.4 ст.623

Цивільного кодексу України.

Ухвалою від 23.01.2009 р.

заступника голови Харківського апеляційного господарського суду склад судової

колегії змінено і призначено для розгляду справи колегію суддів у складі:

головуючий суддя Погребняк В.Я., судді Бухан А.І., Шевель О.В.

          В судове засідання з'явилися

уповноважені представники позивача та відповідач та надали пояснення по справі.

         Враховуючи те, що норми ст.38 ГПК

України щодо обов'язку господарського суду витребувати у сторін документи і

матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним

правом сторін подавати докази, п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає

одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і

у доведенні перед судом їх переконливості, судова колегія вважає, що і судом

першої інстанції, і апеляційним господарським судом в межах наданих ним

повноважень виконані вимоги постанови Вищого господарського суду України від

17.04.2008 р. та вважає за можливе розгляд справи за апеляційною скаргою

відповідача здійснити за наявними у справі і додатково поданими на вимогу

судової колегії матеріалами і документами.

          Перевіривши повноту встановлених

судом обставин справи та наданих сторонами в підтвердження обставин справи

доказів, надану в рішенні суду їх юридичну оцінку, дослідивши матеріали справи

та правильність застосування господарським судом норм матеріального та

процесуального права, заслухавши представників позивача, відповідача,

розглянувши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна

скарга відповідача підлягає задоволенню частково, рішення господарського суду

Сумської області від 28.10.2008 р. по справі №2/321-07 підлягає скасуванню в частині

стягнення з відповідача 467 628,55 грн. збитків, 4 676,29 грн. витрат по сплаті

держмита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового

процесу з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні

позову, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи,

у період з 01.10.03 по 03.08.04 між позивачем та відповідачем укладалися

договори купівлі-продажу та поставки (усього 33 договори), відповідно до яких

відповідач отримував від позивача товарно-матеріальні цінності (бітум, дьоготь,

щебінь, бензин, дизельне паливо тощо). Оскільки відповідачем не було здійснено

оплату їх вартості у встановлені договорами строки (п.3.3. вказаних договорів

було передбачено оплату вартості поставленого товару в місячний строк, та загалом

за час існування між сторонами договірних стосунків, у період з 01.11.03 по

31.01.04), позивач звернувся до господарського суду Сумської області з позовами

про стягнення з відповідача сум заборгованості та відповідних нарахувань на

них.

Так, рішенням господарського суду

Сумської області від 21.07.2004 р. у справі № 17/294-04 з відповідача на

користь позивача стягнуто 282 318,15 грн. боргу та 26117,20 грн. пені;

рішенням цього ж суду від

23.09.2004 р. у справі № 17/346-04 -204 499,29 грн. боргу;

рішенням від 29.11.2004 р. у справі

№ 17/441-04 -371 963,83 грн. боргу;

рішенням від 05.12.2005 р. по

справі № 17/173-05 -369 382,17 грн. боргу, 31277,24 пені, 102 091,95 грн.

штрафу, 39 163,22 грн. інфляційних, 6932,75 грн. 3% річних.

Вказані судові рішення набули

чинності і були пред'явлені для примусового виконання до органів державної

виконавчої служби.

Як вбачається з матеріалів справи

та пояснень представників сторін, відповідач поетапно здійснював сплату

заборгованості, і станом на день подання позовної заяви про стягнення збитків у

сумі 591 873,20 грн. (13.06.07) вищевказані судові рішення було виконано та

стягнуто з відповідача на користь позивача зазначені у даних рішеннях суми.

На вищенаведену обставину було

вказано у постанові Вищого господарського суду України у даній справі від

17.04.2008р., у  зв'язку з чим в ході

повторного розгляду справи в суді першої інстанції позивачем змінено позовні

вимоги та заявлено до стягнення 467 628,55 грн. збитків, розрахованих на день

погашення відповідачем боргу.

Розрахунок здійснено, виходячи з

різниці в цінах на паливно-мастильні матеріали станом на встановлені договорами

дати розрахунку та станом на той час, коли відповідачем було здійснено оплату.

Як зазначає позивач, зростання цін за вищевказаний період призвело до того, що

за одну й ту ж суму він на момент оплати міг придбати меншу кількість даних

матеріалів, ніж на той час, коли розрахунки мали бути здійснені відповідно до

умов договорів. Отже, на думку позивача, йому завдано збитків, що підлягають

стягненню з відповідача.

Судова колегія вважає за необхідне

зазначити наступне.

Частинами першою та другою ст. 22

ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення

її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є витрати, яких особа

зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які

особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права

(реальні збитки) та доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних

обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Згідно зі ст. ст. 611, 623 ЦК

України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові

завдані цим збитки.

Статтею 225 Господарського кодексу

України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою,

яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний

прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право

розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Як зазначає позивач у своїх

поясненнях, ним заявлено до стягнення з відповідача збитки саме у вигляді

неодержаного прибутку, тобто вигоди, на яку позивач мав право розраховувати у

разі належного виконання зобов'язання відповідачем.

Для застосування такої міри

відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу

цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність

особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між

протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Господарський суд Сумської області

прийшов до висновку про те, що протиправність поведінки відповідача

підтверджується рішеннями господарського суду Сумської області від 21.07.2004

р. по справі № 17/294-04, від 23.09.2004 р. по справі № 17/346, від 29.11.2004

р. по справі № 17/441-04, та від 05.12.2005 р. по справі №17/173-05, якими

встановлений факт порушення відповідачем грошового зобов'язання перед позивачем

та у відповідності до ч.2 с.35 ГПК України зазначені факти  не повинні доводитися знову при вирішення

інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Судова колегія, погоджуючись з цим

висновком щодо підтвердження факту протиправності дій відповідача, разом з тим

вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.3 ЦК

України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість,

добросовісність і розумність.

Згідно зі ст.623 ЦК України

боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим

збитки.

Розмір збитків, завданих порушенням

зобов'язання , доводиться кредитором.

Збитки визначаються з урахуванням

ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги

кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконаним, а якщо вимога не була

виконана добровільно - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено

договором або законом.

При визначенні неодержаних доходів

(упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Якщо за порушення зобов'язання

встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно

від відшкодування збитків.

Договором може бути встановлено

обов'язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті

неустойкою (ст.624 ЦК України).

Згідно з ч.2 ст.9 ЦК України

законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у

сфері господарювання.

Згідно  з ч.1 ст.232 ГК України якщо за невиконання

або неналежне виконання зобов'язання встановлено штрафні санкції, то збитки

відшкодовуються в частині, не покритій цими санкціями.

Так, з матеріалів справи

вбачається, що за рішеннями господарського суду Сумської області за договорами,

порушення зобов'язання щодо сплати грошових коштів за якими стало підставою для

подання даного позову, з відповідача на користь позивача було стягнуті штрафні санкції:

по справі № 17/294-04 -пеня у сумі 26 117,2 грн.; по справі № 17/173-05 -пеня у

сумі 31 227,24 грн.. штраф у розмірі 102 091,95 грн.; по справі № 17/223-06

пеня у розмірі 43 280,67 грн., штраф у розмірі 169 679,13 грн., а всього 372

446,19 грн.

Позивач під збитками у даній справі

розуміє вартість тієї кількості паливно- мастильних матеріалів, які він мав

можливість придбати у разі належного виконання відповідачем, якби останній

розрахувався в строк і в повному обсязі.

Так, позивач зазначає, що якби відповідачем

було вчасно виконано зобов'язання, то на момент оплати позивач мав би змогу

придбати бензин А-95 по 1,89 грн./л, придбав після оплати по 2,7 грн./л, станом

на 18.05.2007 р. вартість бензину марки А-95 склала 3,85 грн./л.

Колегія суддів зазначає, що у

відповідача перед позивачем було грошове зобов'язання, відтак за рішеннями

господарського суду Сумської області за договорами, порушення зобов'язань щодо

сплати грошових коштів за якими стало підставою для подання даного позову, з

відповідача на користь позивача було стягнуто: по справі № 17/173-05

-інфляційні збитки у сумі 39 163,22 грн., 3% річних у сумі 6 932,75 грн.; по

справі № 17/318-04 стягнуто інфляційні збитки у розмірі 16 510,23 грн., 3 %

річних у розмірі 6 03912 грн.;по справі № 17/223-05 стягнуто інфляційні у сумі

101 976,88 грн., 3 % річних у сумі 22 223,13 грн., по справі № 5/368-07

стягнуто інфляційні у сумі 112 418,97 грн., 3 % річних у сумі 24 195,52 грн.

При цьому загальна сума боргу за

всіма вищевказаними договорами склала 1 228 163,44 грн., загальна сума пені

-100 675,11 грн., загальна сума штрафних санкцій -271 771,08 грн., загальна

сума інфляційних збитків -270 069,3 грн., загальна сума 3 % річних -60 046,52

грн.

        Колегія 

суддів зазначає також наступне.

Позивач -ТОВ «Конвалія» - є

суб'єктом підприємницької діяльності, створене з метою одержання законного

прибутку, що підтверджується Статутом, затвердженим загальними зборами

учасників ТОВ «Конвалія»10.08.1995 р., витягом з Єдиного державного реєстру

юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 08.01.2009 р.

Згідно зі ст.42 ГК України,

підприємництво -це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик

господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання

(підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та

одержання прибутку

Відповідно до ч.4 ст.623 ЦК України

при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті

кредитором для їх одержання.

Колегія суддів зважає на те, що

договори купівлі-продажу та постачання нафтопродуктів, порушення за якими

відповідачем своїх зобов'язань по оплаті, укладалися сторонами в період з

жовтня 2003 р. по серпень 2004 р. як вже зазначалося, умови цих договорів

передбачали оплату поставлених нафтопродуктів у місячний строк після дати

отримання.

Позивач, достеменно знаючи про те,

що відповідачем порушуються зобов'язання щодо вчасної оплати поставлених

нафтопродуктів, протягом кінця 2003 р. -2004 р. продовжував укладати з

відповідачем вказані вище договори.       

Колегія суддів вважає, що при цьому позивач свідомо йшов на ризик

несвоєчасного виконання відповідачем своїх зобов'язань, що слід враховувати при

визначенні неодержаних доходів в тому розумінні, як це робить позивач.

Аналізуючи матеріали справи в їх

сукупності, судова колегія приходить до висновку, що позивачем не доведено ті

обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, а наведені

позивачем доводи зроблені при помилковій оцінці фактичних обставин.

Господарський суд першої інстанції

у рішенні зробив висновки, які не відповідають 

обставинам справи, невірно застосував норми матеріального права.

          Враховуючи викладене, колегія суддів

вважає, що за таких обставин оскаржуване позивачем рішення господарського суду

Сумської області від 28.10.2008 р. по справі №2/321-07 підлягає скасуванню в

частині стягнення з відповідача 467 628,55 грн. збитків, 4 676,29 грн. витрат

по сплаті держмита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення

судового процесу з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в

задоволенні позову.

          На підставі викладеного, керуючись

ст.ст.99, 101, 102, п.2 ст.103, п.п.1,4 ч.1 ст.104, 105 ГПК України,   колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу Дочірнього

підприємства «Сумський облавтодор»Відкритого акціонерного товариства Державної

акціонерної компанії «Автомобільні дороги України»м. Суми, в особі філії

«Шосткинський райавтодор», м. Шостка, задовольнити частково.

Рішення господарського суду

Сумської області від 28.10.2008 р. по справі № 2/321-07 скасувати в частині

стягнення з відповідача 467 628,55 грн. збитків, 4 676,29 грн. витрат по сплаті

держмита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового

процесу, і в цій частині позовних вимог прийняти нове рішення, яким в

задоволенні позову відмовити.

В іншій частині рішення залишити

без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою

відповідальністю «Конвалія»(41100, Сумська область, м. Шостка, вул. Шевченка,

45; код ЄДРПОУ 14024122) на користь Дочірнього підприємства «Сумський

облавтодор»Відкритого акціонерного товариства Державної акціонерної компанії

«Автомобільні дороги України»в особі філії «Шосткинський райавтодор»(40002, м.

Суми, вул. Роменська, 79/2; код ЄДРПОУ 31931024) 2338,14 грн. витрат по сплаті

держмита при подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду

Сумської області видати відповідні накази.

Головуючий суддя                                                                     

В.Я.Погребняк

                     Суддя                                                                      

А.І.Бухан

                     Суддя                                                                      

О.В.Шевель.