Постанова

від 02.06.2009 по справі 4/852/07

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

4/852/07

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"02" червня 2009 р. Справа № 4/852/07

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Тофана В.М.,

суддів: Михайлова М.В., Журавльова О.О.,

при секретарі судового засідання Павленко Н.А.,

за участю представників сторін:

від позивача –Штокало О.В.. за дов.,

від відповідача –Рижий В.Ф., за дов.,

від третьої особи –не з'явився, належним чином повідомлений,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго” в особі філії міста Миколаєва, м. Миколаїв

на рішення господарського суду Миколаївської області від 19 березня 2009 року

у справі №4/852/07

за позовом Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго” в особі філії міста Миколаєва, м. Миколаїв

до Закритого акціонерного товариства „Миколаївбудінвест”, м. Миколаїв

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача –Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „Металург-5”, м. Миколаїв

про стягнення 562484,52 грн. заборгованості за актом про порушення №Э 3749 від 20.03.2007р.

та за зустрічним позовом Закритого акціонерного товариства „Миколаївбудінвест”, м. Миколаїв

до Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго” в особі філії міста Миколаєва, м. Миколаїв

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача –Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „Металург-5”, м. Миколаїв

про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту №Э 3749 від 28.03.2007р.

встановив:

У листопаді 2007 року ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” в особі філії міста Миколаєва (далі-позивач) звернулося у місцевий господарський суд Миколаївської області з позовом до ЗАТ „Миколаївбудінвест” (далі-відповідач) з залученням третьої особи - Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „Металург-5”–про стягнення 562484,52 грн. за безоблікове споживання електричної енергії відповідачем у період будівництва житлового будинку по пр. Жовтневий, 325/3 у м. Миколаєві, обґрунтовуючи свої вимоги самовільним підключенням відповідачем кабелю живлення без будь-яких комунікаційних пристроїв до кабелю живлення, що виходить від РУ-0,4 кВ ТП-1228 житлового будинку по пр. Жовтневому, 325/2, в якому дооблікові ланцюги не опломбовані, що було зафіксовано при обстеженні 20.03.2007р. та складено акт №Э 3749 двома представниками позивача за участю голови Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (ОСББ) „Металург-5” по пр. Жовтневому, 325/3 у м. Миколаєві.

У процесі розгляду справи позивач у січні 2008 року подав до суду клопотання про стягнення вже 486215,39 грн., посилаючись при цьому на допущену помилку у протоколі комісії позивача від 28.03.2007р. №164 в частині зазначення пункту (замість п.2.1.8 треба було вказати п.2.1.7) згідно засідання комісії позивача від 04.02.2008р. (протокол №52) Методики обчислення електричної енергії, затвердженої НКРЕ, згідно якої нараховувалась сума позову.

Крім того, як далі зазначається у позові, об'єкт (житловий будинок за адресою: пр. Жовтневий, 325/3) на момент перевірки і складення акту №Э 3749 від 20.03.2007р. не був введений в експлуатацію, а ОСББ „Металург-5” (третя особа) не було споживачем електричної енергії.

У відзиві на позов відповідач вважає такі позовні вимоги незаконними, оскільки електропостачання під час будівництва житлового будинку по пр. Жовтневому, 325/3 відбувалось на підставі тимчасових технічних умов, виданих позивачем.

Акт №Э 3749 від 20.03.2007р., складений представниками позивача про порушення Правил користування електроенергією, як далі зазначено у відзиві на позов, не підписаний представниками відповідача, оскільки вони були відсутні, так як житловий будинок по пр. Жовтневому, 325/3 був переданий на момент перевірки на баланс ОСББ „Металург-5” (третьої особи), у зв'язку з чим представниками позивача був порушений пункт 6.41 Правил користування електроенергією, затверджених постановою НКРЕ, відповідно до якого у разі відмови споживача підписати акт він вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електроенергії (в даному випадку представниками позивача).

Тому, як далі зазначено у відзиві на позов, рішення комісії позивача від 28.03.2007р. з розгляду вказаного акту про порушення ПКЕЕ є незаконним, оскільки прийнято на підставі недійсного акту (а.с.77, т.І).

З зазначених підстав відповідач у грудні 2007 року пред'явив до позивача зустрічний позов по цій справі про визнання недійсними зазначеного акту і рішення комісії від 28.03.2007р. з розгляду цього акту.

Ухвалою місцевого господарського суду від 13.12.2007р. цей зустрічний позов відповідача в частині визнання недійсним рішення комісії позивача від 28.03.2007р. (протокол №164) по розгляду акту №Э 3749 від 20.03.2007р. прийнятий до спільного розгляду з первісним позовом, а в частині позовних вимог про визнання зазначеного акту недійсним у прийнятті відмовлено на підставі ч.ч.1 і 2 ст.62 ГПК України, як спір, що не підлягає розгляду в господарських судах України.

Ухвалою цього ж суду від 21.03.2008р. у відповідності зі ст.41 ГПК України була призначена електротехнічна експертиза по цій справі, проведення якої доручено науково-дослідному експертно-криміналістичному центру УМВС України у Миколаївській області для роз'яснення питань, по яким необхідні спеціальні знання, з зупиненням провадження у справі.

Після повернення матеріалів справи з висновками судової експертизи ухвалою суду від 19.02.2009р. провадження у справі було поновлено з призначенням її до розгляду.

Після цього позивач - ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” в особі філії міста Миколаєва, посилаючись на висновки судової електротехнічної експертизи, заявив письмове клопотання, в якому просив залучити відповідачами по справі Житлово-комунальне підприємство №24 та Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „Металург-5”, посилаючись на те, що останнє було балансоотримувачем будинку по пр. Жовтневому, 325/3 на день складання акту №Э 3749 від 20.03.2007р., а ЖКП №24 було балансоутримавачем житлового будинку по пр. Жовтневому, 325/2, від якого був підключений живлячий кабель до будинку по пр. Жовтневому, 325/3, оскільки рубильники не були опломбовані і існував доступ на безоблікове споживання електроенергії.

Рішенням місцевого господарського суду від 19 березня 2009 року (суддя Дубова Т.М.) у первісному позові відмовлено з огляду на його необґрунтованість, а в частині зустрічного позову провадження у справі припинено на підставі п.1 ч.1 ст.80 ГПК України як спір, що не підлягає розгляду в господарських судах України, оскільки оскаржене в судовому порядку рішення комісії позивача від 28.03.2007р. (протокол №164) не є актом ненормативного характеру, який носить обов'язковий характер згідно ст.16 ЦК і ст.20 ГК України.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, позивач - ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” в особі філії міста Миколаєва –подав апеляційну скаргу, в якій просить: відновити йому строк на подання апеляційної скарги (цей строк відновлений ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.05.2009р. при прийнятті апеляційної скарги до провадження), оскаржене рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись при цьому на ті ж підстави, що і у позові, а саме: на складений акт від 20.03.2007р. №Э 3749 представниками позивача за участю голови ОСББ „Металург-5”, яким зафіксовано підключення живлюючого кабелю на безоблікове споживання електроенергії, вважаючи, що таке підключення було здійснено відповідачем, на момент перевірки і складання вказаного акту житловий будинок по пр. Жовтневому, 325/3 не був введений в експлуатацію, а тому ОСББ „Металург-5” не був споживачем електроенергій, що, як зазначає Апелянт (позивач), підтверджується поясненнями керівника ОСББ „Металург-5” на засіданні комісії філії позивача при розгляді акту від 20.03.2007р. про порушення ПКЕЕ, які занесені до протоколу від 28.03.2007р. №164. Також посилається на те, що на вказаному акті про порушення ПКЕЕ є три підписи осіб, які брали участь у перевірці, включаючи представника третьої особи –ОСББ „Металург-5”.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги вважає безпідставними, які спростовуються матеріалами справи і висновками судової електротехнічної експертизи.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи і встановлено судом, при обстеженні 20.03.2007р. житлового будинку по пр. Жовтневому, 325/3, забудовником якого був відповідач, двома представниками ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” в особі філії міста Миколаєва у присутності голови Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (ОСББ) „Металург-5” (третьої особи), (останнє на момент перевірки було балансоутримувачем цього будинку) виявлено самовільне безоблікове підключення токоприйомників до мереж електропостачальної організації.

Підключення здійснено від ДОУ (рубильника) житлового будинку по пр. Жовтневому, 325/2 до житлового будинку по пр. Жовтневому, 325/3. Електропостачання було припинено в РЩ-0,4 кВ житлового будинку 325/3. ДОУ (рубильник) опломбований пломбами позивача.

За результатами перевірки 20 березня 2007 року складено акт №Э 3749 про порушення правил користування електроенергією, який підписаний двома представниками ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” в особі філії міста Миколаєва та представником ОСББ „Металург-5” (третьої особи), які брали участь в обстеженні будинку.

Представники відповідача у перевірці (обстеженні) та складенні акту участь не приймали. Доказів повідомлення відповідача про таку перевірку для участі в ній його представника у матеріалах справи відсутні і позивачем не надано суду.

Згідно п.6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електричної енергії від 31.07.1996р. №28 в редакції постанови від 17.10.2005р. №910 (далі-Правила), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Таким чином, за змістом цього пункту Правил у разі виявлення порушення цих Правил або умов договору акт про виявлення таких порушень повинен складатись у присутності представника споживача і підписаний не менше ніж трьома представниками постачальника електроенергії (в даному випадку позивача).

Акт обстеження від 20.03.2007р., на підставі якого приймалось рішення комісії позивача від 28.03.2007р., складений і підписаний двома представниками електропостачальної організації (позивача).

Тому посилання позивача (апелянта) як у відзиві на зустрічний позов, так і в апеляційній скарзі на те, що в акті є три підписи осіб, у тому числі представника третьої особи, який був присутній при перевірці і встановлення порушень споживання електроенергії, є безпідставним, оскільки цей представник не є представником позивача (електропостачальної організації).

Отже, акт перевірки №Э 3749 від 20.03.2007р. не може бути визнаний належним доказом допущених порушень умов договору та Правил відповідачем, оскільки складений з порушенням вимог п.6.41 ПКЕЕ.

Пунктом 6.40 Правил передбачено, що у разі виявлення у споживача пошкоджень приладів обліку або втручання у ці прилади електропередавальної організації, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) показів розрахункового засобу обліку чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців.

Але комісія філії міста Миколаєва позивача з розгляду актів про порушення, утворена відповідно до п.6.42 Правил, визначила обсяг недоврахованої електричної енергії по акту перевірки від 20.03.2007р. згідно п.2.1.8 „Методики обчислення обсягу електричної енергії...” (протокол від 28.03.2007р. №164, а.с.27, т.І). По цьому акту позивачем було розраховано вартість недоврахованої електроенергії в сумі 562484,52 грн. (а.с.29, т.І) за термін з 17.06.2006р. (дня останнього обстеження) по 20.03.2007р. та виписано рахунок №44/614/4 від 28.03.2007р. на вказану суму, що перебільшує шість місяців.

Згідно з п.п. 6.42, 6.43 Правил рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

04.02.2008р. комісія філії позивача з розгляду актів про порушення встановила помилку в протоколі від 28.03.2007р. №164, яка полягає в тому, що порушення підпадає під дію п.2.1.7, а не п.2.1.8 Методики та визначила, що рахунок, виданий згідно даного пункту складає суму 486215,39 грн., про що нею складено протокол №52 від 04.02.2008р. (а.с.111, т.І). Позивач клопотанням від 04.02.2008р. повідомив про це суд, але позовні вимоги відповідно до ст.22 ГПК України не зменшив, зазначивши, що в рахунку №44/614/4 від 28.03.2007р. є технічна помилка і тому сума позову згідно новому розрахунку до акту від 20.03.2007р. складає 486215,39 грн. (а.с.109-110, т.І).

Також, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач послався на те, що на момент перевірки 20.03.2007р. об'єкт за адресою пр-т Жовтневий, 325/3 не був введений в експлуатацію, що не відповідає дійсності, оскільки спростовується матеріалами справи.

Так, 06.10.2006р. рішенням виконкому Миколаївської міськради №1975 було затверджено акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом 5-поверховго житлового будинку по пр. Жовтневий 325/3 (а.с.104, т.І).

26.01.2007р. рішенням виконкому Миколаївської міськради №112 від 26.01.2007р. було зареєстровано ОСББ „Металург-5”.

01.02.2007р. згідно акту приймання-передачі житлового комплексу відповідач передав житловий будинок по пр. Жовтневий 325/3 з балансу на баланс третій особі - ОСББ „Металург-5” (а.с.122-124, т.І), тобто до обстеження вказаного житлового будинку і складання акту від 20.03.2007 року.

У зв'язку з пред'явленням до відповідача позову про стягнення вартості безобліково спожитої електричної енергії по акту перевірки від 20.03.2007р. ухвалою суду від 21.03.2008р. було призначено електротехнічну експертизу.

Згідно висновку експерта від 13.02.2009р. проектною документацією не було передбачено встановлення у ВРУ-0,4 кВ у будинку по пр. Жовтневий 325/2 комутаційних пристроїв, які б давали змогу здійснити окремо відключення житлового будинку за адресою по пр. Жовтневий 325/3.

Як далі зазначено в експертному висновку, підключення до живлячого кабелю ВРУ-0,4 кВ житлового будинку по пр. Жовтневому, 325/2, для живлення електроенергією житлового будинку по пр. Жовтневому, 325/3 можливо здійснити шляхом подачі (зняття) напруги з ВРУ-0,4 кВ ТП-1228 житлового будинку по пр. Жовтневому, 325/2 (це електроустаткування –ТП-1228) знаходилось до 17.11.2006р. на балансі Миколаївського глиноземного заводу, а з 17.11.2006р. і станом на 20.03.2007р. (момент складання представниками позивача акту від 20.03.2007р.) на балансі самого позивача - ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго”, про що свідчить акт приймання-передачі від 17.11.2006р. (а.с.172, т.І).

Житловий будинок по пр. Жовтневому, 325/2 знаходився на момент складання вказаного акту від 20.03.2007р. на балансі Комунального житлово-експлуатаційного підприємства (КЖЕП) №24.

Висновок експерта і пояснення до акту від 20.03.2007р. представника позивача (а.с.116, т.І) свідчать, що нижні дверцята шафи ВРУ-0,4 кВ у будинку по пр. Жовтневому, 325/2, де встановлені перекидні рубильники, на момент перевірки не були опломбовані, тому в електрощитовій існувала можливість доступу до облікових ланцюгів живлення у ВРУ-0,4 кВ, що надавало змогу здійснювати будь-які переключення та безобліково споживати електроенергію.

Згідно висновку експерта дане порушення могло відбутись також завдяки діям (бездіяльності) вищезазначених балансоутримувачів (ОСББ „Металург-5” і КЖЕП-24).

У висновку експерта також зазначено, що пусконалагоджувальні роботи, передбачені п.3 Договору №02/1274 від 23.08.2005р. про приєднання до електричних мереж, укладеного між позивачем і відповідачем, на який апелянт посилається, передбачали виконання відповідачем власними силами або з залученням інших підрядних організацій (п.3.3 Правил) монтажних робіт згідно ТУ №02/1274 від 23.08.2005р. та узгодженої проектної документації ЗАТ „Миколаївський „Гіпроград” з подальшим проведенням іспитів (випробувань), проведеним у відповідності до вимог ПУЕ, для визначення готовності роботи електроустановок на можливість їх експлуатації, з подальшим отриманням дозволу на подачу напруги на електроустановки, приєднані до мереж електропередавальної організації.

Отже, цей договір, на який позивач посилається як у позові, так і в апеляційній скарзі, не має ніякого відношення до самовільного підключення до електромереж позивача в житловому будинку №325/2 по пр. Жовтневий через електроустаткування ВРУ-0,4 кВ ТП-1228, яке знаходиться на балансі самого позивача, що було встановлено у засіданні суду апеляційної інстанції.

З зазначених вище обставин, а саме: недійсність згідно п.6.41 Правил акту обстеження від 20.03.2007р., що був підставою для нарахування суми позову, яка в подальшому була змінена позивачем, неправомірні дії чи бездіяльність вказаних балансоутримувачів, у тому числі позивача, відповідальність за самовільне підключення не може бути покладено на відповідача.

Про невпевненість позивача, чи пред'явлено позов до належного відповідача, свідчить клопотання позивача про залучення балансоутримувачів - житлово-комунального підприємства №24 та ОСББ „Металург-5” в якості співвідповідачів на підставі ст.ст. 23, 24 ГПК України (а.с.79, 80, т.ІІ,), яке суд першої інстанції правомірно відхилив, з огляду на таке:

- згідно ст.23 ГПК України, позов може бути подано кількома позивачами чи до кількох відповідачів. Кожний з позивачів або відповідачів щодо іншої сторони виступає в судовому процесі самостійно.

- відповідно до ст.24 ГПК України, суд з власної ініціативи, за згодою позивача або його заявою може залучити до участі в справі іншого відповідача або замінити неналежного відповідача.

- по цій справі правовідносини між позивачем, відповідачем, житлово-комунальним підприємством №24 і ОСББ „Металург-5” регулюються різними договорами, позивач не з'ясував вимоги щодо кожного з визначених підприємств, а також їх відповідальність.

Крім того, рішення комісії з розгляду актів про порушення вказаними підприємствами зазначених Правил не приймалось, рахунки на оплату їм не надавались.

Згідно ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Позивач за первісним позовом свої вимоги належним чином не довів.

За таких обставин, позовні вимоги по первісному позову задоволенню не підлягали.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо припинення провадження у справі по зустрічному позову відповідача до позивача про визнання недійсним рішення комісії позивача від 28.03.2007р. з розгляду акту від 20.03.2007р. про порушення ПКЕЕ з посиланням на ст.16 ЦК України і ст.20 ГК України як спір, який не підлягає розгляду в господарських судах України на підставі п.1. ч.1 ст.80 ГПК України.

Враховуючи викладене і керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105

Господарського процесуального кодексу України,

апеляційний господарський суд, -

постановив:

          Рішення господарського суду Миколаївської області від 19 березня 2009 року у справі №4/852/07 залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                            В.М.Тофан

Судді                                                                                          М.В.Михайлов

                                                                                                    О.О.Журавльов