Рішення

від 06.02.2009 по справі 21/251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

21/251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.09                                                                                           Справа№ 21/251

За позовом:        товариства з обмеженою відповідальністю “Марк ОК ЛТД”, м. Харків

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія «Загальні мережі», м. Львів

третя особа –1 на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –                  відкрите акціонерне товариство “Укртелеком” в особі Харківської філії, м. Харків

третя особа –2 на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –товариство з обмеженою відповідальністю “Інформаційно-технологічна лабораторія”, м. Харків

про стягнення 491331,82 грн.

                                                                                        Суддя Масловська Л.З.

                                                                                          при секретар Зубачик Н.

За участю представників сторін:

Від позивача      – Мазепа Г.Б., Лимар О.В.- представ.

Від відповідача –  Гуль О.С.- представники

Від третіх осіб   – Удовенко Ю.О.-ген.дирек.

Суть спору: Позовну заяву подано товариством з обмеженою відповідальністю “Марк ОК ЛТД”, м. Харків, до товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія «Загальні мережі», м. Львів, за участю третьої особи –1 на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –відкрите акціонерне товариство “Укртелеком” в особі Харківської філії, м. Харків, третьої особи –2 на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –товариство з обмеженою відповідальністю “Інформаційно-технологічна лабораторія”, м. Харків, про стягнення 491331,82 грн. заборгованості.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 13.11.2006 р. було порушено провадження у справі №35/573-06 вх. №14011/5-35 та призначено розгляд справи на 05.12.2006 р.. Розгляд справи відкладався з мотивів, зазначених в ухвалах суду. Рішенням господарського суду Харківської області від 11.02.2008 р. позов було задоволено та стягнуто з ТзОВ “Загальні мережі” на користь ТзОВ “Марк ОК ЛТД” 491331,82 грн. боргу, 8629,20 грн. витрат на оплату експертизи, 4913,32 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.05.2008 р. рішення господарського суду Харківської області від 11.02.2008 р. по справі №35/573-06 залишено без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 30.07.2008 р. касаційну скаргу ТзОВ “Компанія “Загальні мережі” задоволено частково, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.05.2008 р. та рішення господарського суду Харківської області від 11.02.2008 р. у справі №35/573-06 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

При цьому, Вищий господарський суд України дійшов до висновку, що дана справа підлягала розгляду в господарському суді Львівської області, що судами було допущено порушення процесуальних норм при відхиленні клопотання відповідача про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору товариства з обмеженою відповідальністю “Інформаційно-технологічна лабораторія”, ненадання належної оцінки доводам відповідача щодо призначення додаткової експертизи, хоча суди не були позбавлені права призначити таку додаткову експертизу, а також вказав на необхідність встановлення судом чи діяв у жовтні 2006 р. договір №57-Т/2005 від 06.04.2005 р., враховуючи умови п. п. 7.1., 7.4. щодо порядку його пролонгації.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 03.11.2008 р. порушено провадження у справі та призначено розгляд на 11.12.2008 р.. Розгляд справи неодноразово відкладався з мотивів, зазначених в ухвалах суду від 11.12.2008 р., 15.01.2009 р., 30.01.2009 р..

Представникам сторін роз'яснювались їх права згідно ст. 22 ГПК України. У відповідності до ст. 75 ГПК України справа слухається за наявними у ній матеріалами.

В судових засіданнях представник позивача позов підтримав, з мотивів, зазначених у позовній заяві, уточненій сумі позовних вимог, правовому обґрунтуванні позовних вимог. Ствердив, зокрема, що відповідач за телефонним номером 763-02-02 використав 100114,063 хв. телефонного трафіку для здійснення міжнародних дзвінків на загальну суму 491377,78 грн., хоча був зобов'язаний не допускати самовільного підключення до наданих телефонних номерів третіх осіб і не використовувати надані йому телефонні номери з метою надання послуг зв'язку третім особам. Крім того, відповідач порушив порядок маршрутизації телефонного трафіку, підмінивши оригінальний номер, який проводить виклик. Просить позов задовольнити з урахуванням уточненої суми позовних вимог, стягнувши з відповідача вартість послуг з розрахунку 100114,021 хв. трафіку –491377,78 грн. та 5011 грн. пені відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону України “Про телекомунікації”, усього –496342,82 грн.

Представник відповідача позов заперечив з мотивів, зазначених у поясненнях. Посилається на недійсність договору №57-Т/2005 від 06.04.2005 р. взагалі, у зв'язку із чим ним подано окремий позов до господарського суду Харківської області, та відсутність договірних стосунків у сторін протягом 2006 р. внаслідок недотримання встановленого в п. п. 7.1, 7.4. порядку його пролонгації зокрема. Ствердив про можливість несанкціонованого доступу до обладнання відповідача, не проходження трафіку через обладнання відповідача та, відповідно, відсутність у відповідача заборгованості перед позивачем. Вважає, що позивач мав можливість зупинити незаконний трафік, однак, у порушення умов договору цього не зробив. Просить у позові відмовити.

Третя особа - відкрите акціонерне товариство “Укртелеком” в особі Харківської філії подала клопотання№26/16-144 від 24.11.2008 р. про розгляд справи у відсутності свого представника.

Третя особа –товариство з обмеженою відповідальністю “Інформаційно-технологічна лабораторія” позов підтримало з мотивів, зазначених у письмових поясненнях. Стверджує про укладення із відповідачем договору №83-В/2006 від 19.04.2006 р. про надання доступу до мережі ITL.UA/INTERNET, відповідно до якої третя особа зобов'язалась виконувати роботу (надавати послугу) Colo-ISP –розміщення комунікаційного обладнання та підключення сервера відповідача до мережі Інтернет (Co-location). Однак, послуги, які надавав відповідачу позивач і третя особа є різними і не пов'язаними між собою. Посилається на відсутність своєї зацікавленості у даній справі, ствердивши про систематичність порушення відповідачем порядку маршрутизації та невиконання договірних зобов'язань.

На виконання обов'язкових вказівок Вищого господарського суду України, за результатами розгляду клопотання відповідача, до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору було залучено товариство з обмеженою відповідальністю “Інформаційно-технологічна лабораторія”.

16.01.2009 р. відповідачем через канцелярію господарського суду було подано клопотання про призначення додаткової експертизи, аналогічне до клопотань, які заявлялись відповідачем 18.10.2007 р., 16.04.2008 р.. У клопотанні відповідач посилається, зокрема, на неоднозначність висновку комісійної судової компютерно-технічної експертизи №1237/1300, складеного 06.09.2007 р. Чишкалом О.В. та Бобрицьким С.М., зокрема в частині відповіді на питання №6 щодо неможливості встановити в якій формі та об'ємі відбувався дистанційний доступ внаслідок ненадання відповідачем експерту системного журналу “Cisco AS5300”, висновку спеціаліста №9642 від 14.11.2006 р. Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл. Проф. Н.С. Бокаріуса, виконаного Чишкалом А.В. на лист директора харківської філії ТзОВ “Загальні мережі” яким встановлено, що на думку спеціаліста ситуація з різким зростанням трафіку через обладнання ТзОВ “Компанія “Загальні мережі” викликана недостатньою захищеністю обладнання “Cisco AS5300”, а також ймовірним підбором приватного префіксу “9999380572”, що дозволило при підключенні згідно схеми №2 (з двох наведених у дослідницькій частині) використовувати обладнання “Cisco AS5300” без перешкод для своєї мети, тобто, несанкціонованої маршрутизації телефонного трафіку; неправильність, неповноту та некоректність відповідей на інші питання.

На виконання обов'язкових вказівок Вищого господарського суду України, були досліджені доводи відповідача щодо необхідності призначення додаткової експертизи по запропонованим відповідачем питанням. Згідно із ч. 1 ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. У відповідності до п. 9.1. Роз'яснення Вищого арбітражного суду України №02-5/424 від 11.11.1998 р., додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. При цьому, висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. Дослідивши висновок комісійної судової компютерно-технічної експертизи №1237/1300 від 06.09.2007 р., судом не виявлено стверджуваної відповідачем суперечності із раніше наданим висновком спеціаліста №9642 від 14.11.2006 р., тим більше, враховуючи умовність (не категоричність) тверджень спеціаліста в останньому. Не вбачається також і неповноти висновку комісійної судової компютерно-технічної експертизи №1237/1300 від 06.09.2007 р., зокрема, враховуючи частково дублюючий характер відповідей та їх значення для роз'яснення обставин, які мають значення для справи і потребують спеціальних знань. Крім того, відповідь на питання №6 була надана у відповідній редакції експертами враховуючи лише ту обставину, що самим відповідачем не було надано для дослідження необхідних експерту матеріалів, як не було їх долучено і до матеріалів справи. В ході судового розгляду в судове засідання викликався експерт для надання відповідних пояснень, відповідач мав змогу з'ясувати ті обставини, які він вважає доцільними для доведення своїх заперечень проти позову та фактично скористався своїм правом, використовував отримані відповіді у своїх поясненнях.

До того ж, суд звертає увагу відповідача на ту обставину, що сформульовані відповідачем у клопотанні про призначення додаткової експертизи є здебільшого не уточнюючого характеру, а по своїй суті новими, не пов'язаними безпосередньо із стверджуваними відповідачем у мотивувальній частині клопотання неточностями та некоректностями висновку, або дублюючими за своєю суттю.

Відповідно до п. 1 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. №01-8/2651 “Про деякі питання призначення судових експертиз” судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях і лише для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Враховуючи наведене, отримавши достатні роз'яснення з питань, які потребують спеціальних знань шляхом проведення комісійної судової компютерно-технічної експертизи, дослідивши на виконання вказівок Вищого господарського суду України мотиви відповідача щодо доцільності призначення додаткової експертизи, суд відхилив зазначене клопотання. При цьому, при розгляді справи судом враховуються при дослідженні доказів міркування відповідача щодо зазначеного висновку експертизи, інші докази, подані в їх обґрунтування та інформовано сторони про їх право самостійно подавати суду докази, які, на їх думку, необхідні для правильного вирішення справи, та обов'язок доводити ті обставини, на які вони посилаються на підтвердження своїх вимог та заперечень.

Відповідачем  також подано 15.01.2009 р. клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення господарським судом Харківської області справи №58/208-08 про визнання недійсним договору №57-Т/2005 «о предоставлении доступа (ISDN PRI) к услугам цифровой АТС с предоставлением телефонных номеров в постоянную эксплуатацию»від 06.04.2005 р. з мотивів його невідповідності Закону України “Про телекомунікації”. Однак, враховуючи, що аналогічне клопотання з таких мотивів подавалось відповідачем неодноразово, зокрема, 23.04.2008р., що маючи можливість заявити такі вимоги у зустрічному позові, відповідач вирішив не скористатись таким правом, наведене свідчить про недотримання вимог ч. 3 ст. 22 ГПК України щодо добросовісності користування своїми процесуальними правами. За таких обставин, враховуючи посилання на недійсність зазначеного договору у своїх поясненнях в ході розгляду цієї справи, і що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 83 ГПК України господарський суд приймаючи рішення у справі має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству, суд не вбачає підстав для задоволення зазначеного клопотання. Враховуючи, що відповідно до ч. 1 ст. 79 ГПК України не сама наявність у провадженні іншого суду іншої пов'язаної справи, а лише неможливість розгляду даної справи до вирішення пов'язаної із нею іншої справи є підставою для зупинення провадження у справі, суд не вбачає підстав для задоволення такого клопотання. При наявності підстав, встановлених при розгляді господарським судом Харківської області справи №58/208-08 після набрання законної сили рішенням господарського суду з даної справи, сторони не позбавлені права звернутись у встановленому порядку за переглядом судового рішення за нововиявленими обставинами.

Розглянувши матеріали справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників, вживши заходів до виконання обов'язкових вказівок Вищого господарського суду України, створивши у відповідності до ч. 3 ст. 4-3 ГПК України сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, суд встановив.

26.08.2004 р. між ВАТ “Укртелеком” та ТзОВ “Марк ОК ЛТД” (оператор) був укладений договір №478 про надання послуг міжміського та міжнародного телефонного зв'язку, послуг доступу до мереж операторів стільникового рухомого зв'язку та завершення вхідного трафіку від мереж операторів стільникового рухомого зв'язку, відповідно до п. 2.1. якого Укртелеком надає оператору послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку та послуги доступу до мереж операторів стільникового зв'язку через АТС Укртелекому в м. Харкові, а оператор користується цими послугами та зобов'язується їх оплачувати Укртелекому згідно умов цього договору. При цьому, відповідно до п. 2.1. договору Укртелеком зобов'язався забезпечити якісне надання послуг оператору міжміського та міжнародного телефонного зв'язку та послуг доступу до мереж операторів стільникового зв'язку через АТС Укртелекому, забезпечити оператору пропуск трафіку від мереж операторів стільникового рухомого зв'язку, що підключені до ТМ Укртелекому, до ТМ оператора в м. Харкові з номерною ємністю 1000 номерів (індекси номерів 7630000-7630999), вчасно обробляти записану на магнітній стрічці первинну інформацію про зєднання, що проведені для оператора (індекси номерів 7630000-7630999). Відповідно до п. 2.2. договору, оператор зобов'язався, зокрема, своєчасно проводити виставлення рахунків абонентам своєї ТМ за міжміські та міжнародні телефонні розмови та проводити розрахунки з ними, з надходженням оплати на розрахунковий рахунок оператора.

З матеріалів справи вбачається та сторонами не заперечується, що 30 із зазначених 1000 номерів (цифрових каналів) використовувалось відповідачем. Доступ до зазначених номерів був наданий відповідачу позивачем на підставі договору №57Т-2005 про надання доступу (ISDN PRI) до послуг цифрової АТС з наданням телефонних номерів у постійну експлуатацію.

Зазначений договір був укладений між позивачем (компанія) та відповідачем (абонент). Згідно із п. 1.1. договору, компанія надає абоненту ISDN-PRI – доступ 30 цифрових каналів пропускною здатністю 64Кбіт/сек. кожний до послуг цифрової АТС, а також право користування телефонним номером 763-02-00, що надаються за адресою м. Харків, Нетеч енська наб., ЛАЦ Споживачів. Додатковою угодою №2 від 12.04.2005р. до Договору №57-Т/2005 від 06.04.2005 сторони погодили надання відповідачеві додаткових телефонних індексів у кількості 49 штук з 763-02-01 по 763-02-49. Відповідно до п. п. 2.1. –2.3. договору від 06.04.2005 р. послуги зв'язку надаються абоненту по тарифам, затвердженим позивачем у відповідності до наказу Державного комітету зв'язку і інформатизації України №120 від 07.06.2002 р. і підлягають оплаті не пізніше 20 числа кожного місяця на підставі рахунку позивача, при чому, ліміт по загальній сумі заборгованості не повинен перевищувати 150 грн.. У випадку перевищення ліміту відповідач зобов'язаний погасити заборгованість протягом двох банківських днів з дати отримання від позивача повідомлення про перевищення ліміту. Згідно із п. 3.2.1. договору, абонент зобов'язався дотримуватись умов надання послуг, вказаних в додатку №1 до договору.

Додатком №1 до вказаного договору –Порядком надання послуг, підписаним сторонами, передбачено обов'язок відповідача не допускати самовільного підключення третіх осіб до наданих позивачем телефонних номерів, не допускати самовільного підключення до телефонних ліній кінцевих приладів передачі даних без їх реєстрації позивачем, не використовувати надані позивачем телефонні номери для надання послуг зв'язку третім особам (п. п. 1.2., 1.3., 1.4.).

Відповідно до п. 7.1. договору №57Т-2005, він був укладений до 15.05.2005 р., однак, додатковою угодою №3 від 16.05.2005 р. до договору №57Т-2005 від 06.04.2005 р., строк дії договору було продовжено до 31.12.2005 р. із зазначенням про те, що по закінченні строку дії договору, він може бути пролонгований за взаємною згодою сторін, про що складається додаткова угода. При цьому, у відповідності до п. 7.4. договору, всі доповнення і зміни, які вносяться у договір, оформляються у вигляді додаткових угод, підписаних сторонами, які є невід'ємними частинами цього договору.

З матеріалів справи вбачається та сторонами не заперечується, що додаткова угода, яка б була підписана обома сторонами у формі єдиного документу щодо пролонгації договору №57Т-2005, як це передбачено п. п. 7.1., 7.4. договору, не укладалась. З цієї підстави відповідач посилається на відсутність договірних відносин сторін у 2006 р. –на дату виникнення спірних відносин.

Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір і прийняття пропозиції другою стороною. Згідно із ч. 2 ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Однак, відповідно до ч. 1 ст. 218 ЦК України, недодержання сторонами простої письмової форми право чину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність крім випадків, встановлених законом. Заперечення однією із сторін факту вчинення право чину або оспорювання окремих його частин може доводитьсь письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватись на свідченнях свідків.

Не зважаючи на не підписання сторонами додатку до договору у вигляді єдиного документу, матеріали справи свідчать, що сторони погодились на продовження строку дії договору №57Т-2005 до 31.12.2006 р.. Листом №46/05 від 13.06.2005 р., отриманим позивачем 15.06.2005 р., відповідач просив позивача пролонгувати договір №57Т-2005 до 31.12.2006 р. у вигляді додаткової угоди до договору. Листом №1 від 05.01.2006 р. у відповідь на зазначений лист позивач відповів про свою згоду на пролонгацію договору №57Т-2005 на строк до 31.12.2006 р. на тих самих умовах. Враховуючи, що єдиною умовою оферти був строк дії договору і ця умова була однозначно прийнята позивачем, та обставина, що додаткова угода, про яку йдеться в листі відповідача не була підписана, не впливає на відносини сторін та їх юридичну кваліфікацію. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідач впродовж 2006 р. користувався послугами позивача на умовах договору №57Т-2005, позивач продовжував виставляти рахунки відповідачу із посиланням на вказаний договір, а відповідач їх оплачував.

Не знаходить підтвердження в матеріалах справи також посилання відповідача на недійсність договору №57Т-2005 як такого, що не відповідає закону на підставі ст. ст. 202, 215 ЦК України. Зокрема, ст. 1 Закону України “Про телекомунікації” наводить визначення термінів, які вживаються у вказаному законі у певному розумінні. Встановлюючи обов'язки абонентів, ст. 33 Закону України “Про телекомунікації” встановлює загальну вимогу про дотримання Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, у тому числі не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам. З урахуванням наведеного, зазначений обов'язок є передбаченим у законодавстві, а не лише у договорі.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним. Згідно із ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені в ч. ч. 1 –3, 5, 6 ст. 203 ЦК України, зокрема, про те, що зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Стверджувана відповідачем суперечність договору вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК України, зі змісту договору не вбачаються, як і наявність розбіжностей у сторін щодо умов цього договору у процесі їх виконання. Належних доказів недійсності договору суду надано не було.

З матеріалів справи вбачається, що у 2006 р. обладнання відповідача Cisco AS5300 було перенесено ним з технічної площадки ВАТ «Укртелеком»в м. Харків, Нетечінська наб., ЛАЦ Споживачів, на технічну площадку ТОВ «Інформаційно-технологічна лабораторія»в м. Харків, вул. Червоножовтнева, 6. Для надання послуг позивач використовував сертифіковану телефонну станцію (АТС) SI2000. Обладнання відповідача - Cisco AS5300, з одного боку було підключено до телефонної станції позивача і між цим обладнанням було встановлено ISDN PRI потік для виходу в телефонну мережу загального користування. З іншого боку обладнання відповідача було підключено до обладнання ТзОВ «Інформаційно-технологічна лабораторія»для виходу в мережу Інтернет. Обладнання відповідача Cisco AS5300, було шлюзом між ІР-телефонією та телефонною мережею загального користування - пристроєм, що має порт для підключення до мережі на базі протоколу ІР, а також по необхідності порти для підключення до телефонної мережі загального користування, який зазвичай служить для взаємодії телефонної мережі загального користування і ІР-мережі, наприклад, Cisco AS5300. При такому підключенні шлюз організує двостороннє перетворення голосового трафіку з мережі на базі протоколу ІР у телефонну мережу загального користування. Договорів про надання послуг доступу до мережі Інтернет між позивачем та відповідачем не укладалось.

Враховуючи зміст п. 1.1. договору №57-Т/2005 від 06.04.2005 р., позивач зобов'язався надавати доступ ISDN PRI до послуг цифрової АТС та право користування телефонними номерами за адресою м. Харків, Нетечинська наб., ЛАЦ Споживачів, де і розташовувалось обладнання відповідача Cisco AS5300, пізніше перенесене на вул. Червоножовтневу, 6 у м. Харків. Відповідно, місцем надання послуги і точкою з'єднання є місце з'єднання обладнання позивача, телефонної станції SI2000 та обладнання відповідача Cisco AS5300, а не офіс відповідача. Виходячи з того, кому належить технічний засіб, ким проводиться його обслуговування, на лаштування та керування, місцем розподілу зони відповідальності є АТС SI2000, з однієї сторони і, відповідно Cisco AS5300, з іншої, оскільки обладнання Cisco AS5300 є належить відповідачу і налаштовувалось його спеціалістами. Обслуговування та налаштування обладнання Cisco AS5300 входило в обов'язки системного адміністратора відповідача Алборова І.Р.. Договорів між відповідачем та позивачем про надання останнім послуг по налаштуванню обладнання або контролю за його роботою або договорів на передачу обладнання відповідачем в користування позивачеві для надання послуг не укладалось. Наданий канал зв'язку ISDN PRI з присвоєними телефонними індексами використовувався відповідачем самостійно. Доказів зворотнього суду не надано.

У жовтні 2006 р. позивач зафіксував використання послуг міжнародного телефонного зв'язку з боку відповідача через його обладнання Cisco AS5300 загальним обсягом 100197 хвилин. 06.112006 р. на адресу відповідача позивач було направив телеграму, в якій зазначалось, що відповідачем перевищено ліміт заборгованості на суму 491331,82 грн., яку необхідно сплатити протягом двох банківських днів або надати у той же строк письмові заперечення щодо суми боргу. Телеграма була отримана відповідачем 06.11.2006р., що підтверджується повідомленням відділення зв'язку №1122 від 06.11.2006р. Відповідач суму заборгованості не сплатив, заперечень не надав. Відповідно до п. 2.3. договору №57-Т/2005від 06.04.2005 р. позивач скористався своїм договірним правом обмежити надання послуг.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується, зокрема, висновком №1237/1300 комісійної комп'ютерно-технічної експертизи від 06.09.2007 р., загальна кількість хвилин, які були зафіксовані обладнанням позивача SI2000, яке належить позивачу, становить 6300112 секунд або 105001 хв. 52 сек. Зазначене також підтверджуються листом ХФ ВАТ «Укртетлеком»№10-33/1-260 від 10.11.06р., згідно із яким з телефонного індексу 7630202 було здійснено вихідні міжміські та міжнародні розмови у період з 01 по 31 жовтня загальним обсягом 5992215 сек. (99870,25 хв.), що, в сукупності з іншими доказами по справі, доводить факт отримання відповідачем послуг міжнародного зв'язку через обладнання Cisco AS5300. Посилання відповідача на дані його власної білінгової системи, якою не був зафіксований факт проходження трафіку, суд вважає необґрунтованим і критично оцінює з врахуванням оцінки доказів в їх сукупності. Обсяг трафіку, зафіксований позивачем, відповідає даним білінгу ХФ ВАТ «Укртелеком». Належне відповідачу обладнання Cisco AS5300 було ініціатором трафіку, що підтверджено висновками комп'ютерно-технічної експертизи і визнано відповідачем в судових засіданнях. При цьому, зазначеним висновком підтверджується, що весь голосовий трафік (в тому числі і міжнародний), що надходив до телефонної станції SI2000, яка належить позивачу, по каналу E1 ISDN PRI, який використовувався відповідачем, у проміжок часу між 01.10.2006 р. та 31.10.2006 р., надходив тільки з обладнання Cisco AS5300 s/n SCA04110CXL, яке належить відповідачу. Зробити з'єднання по каналу E1 ISDN PRI з незареєстрованого телефонного індексу неможливо для обладнання телефонної станції SI200, оскільки таке з'єднання буде відразу завершено та його параметри будуть збережені у внутрішній базі даних з кодом помилки й нульовим значенням кількості секунд. Серед записів дзвінків експертом не виявлено інформації щодо помилкових з'єднань, де телефонний індекс не відповідає телефонним індексам, використовуваним відповідачем і у всіх записах зєднань телефонний індекс абонента А має значення “7630202”. Згідно із текстом конфігураційного файлу, наданого відповідачем і який відповідає потоку E1 ISDN PRI підключеного до телефонної станції SI2000, присутня команда “isdn calling-number 7630202” з параметром 7630202. Згідно із даною командою будь-який вихідний голосовий потік матиме у своїх властивостях вихідний номер абонента А – 7630202, а не той індекс (номер), який був переданий через ІР-телефонію. При цьому експертом встановлено, що контролювання трафіку, який проходить через обладнання Cisco AS5300, можливо тільки засобами самого Cisco AS5300 безпосередньо. Зазначеним підтверджуються посилання позивача на те, що відповідач за телефонним номером 763-02-02 використав відповідний час телефонного трафіку для здійснення міжнародних дзвінків, порушив порядок маршрутизації телефонного трафіку, підмінивши оригінальний номер, який проводить виклик. Оцінивши заперечення та аргументи відповідача в сукупності з іншими доказами по справі, зокрема, щодо теоретичної можливості стороннього втручання, у тому числі самим позивачем, суд приходить до висновку про їх голослівний характер та не доведеність у встановленому порядку належними доказами.

Власником обладнання Cisco AS5300 був відповідач, про що свідчать схеми, подані відповідачем. Обладнання відповідача є інформаційною (автоматизованою) системою відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», - організаційно-технічною системою, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів. Згідно зі ст. 9 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», відповідальність за забезпечення захисту інформації в системі покладається на власника системи. З урахуванням наведеного, саме власник несе обов'язок забезпечити невтручання в роботу системи обладнання Cisco AS5300. Зазначене спростовує заперечення відповідача про обов'язок позивача здійснювати заходи проти несанкціонованого втручання, оскільки обладнання відповідача, яке стало ініціатором телефонного трафіку, залишалось у власності відповідача і обслуговувалось ним. Окрім того, за даними висновків комісійної комп'ютерно-технічної експертизи, зробити з'єднання по каналу E1 ISDN PRI з несанкціонованого телефонного індексу неможливо для обладнання телефонної станції SI2000. Таке з'єднання буде відразу завершено та його параметри (штамп часу, телефони абонентів А і Б, номер тракту, порядковий номер порту E1 ISDN PRI, код помилки й інші параметри) будуть збережені у внутрішній базі даних з кодом помилки та нульовим значенням кількості секунд. Серед записів дзвінків не виявлено інформації щодо помилкових з'єднань, де телефонний індекс не відповідає телефонним індексам, які надані відповідачу позивачем. У всіх записах з'єднань телефонний індекс абонента А має значення 7630202. Тобто з боку позивача були зроблені всі необхідні технічні застереження проти несанкціонованого втручання у роботу його обладнання і якби налаштування обладнання відповідача не проводило автоматичну заміну номера абонента, що викликає (оригінального номеру А) на номер 7630202, а відображало його коректно, без змін, то обладнання позивача SI2000 автоматично перервало б зв'язок і трафік не міг бути використаний.

Згідно із ч. 4 ст. 33 Закону України  «Про телекомунікації», споживач телекомунікаційних послуг зобов'язаний не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам. В судових засіданнях представник відповідача визнав початково заперечуваний ним факт використання отриманого каналу та телефонних номерів для надання послуг третім особам для здійснення дзвінків за кордон. Додатково цей факт підтверджується телефонною карткою, випущеною відповідачем для надання послуг телефонного зв'язку для дзвінків за кордон, копія якої долучена до матеріалів справи. На картці зазначені номери телефонів 763-02-00 та 763-02-01, які відповідають телефонним індексам, наданим в користування відповідачу позивачем. Обладнання відповідача мало таке налаштування, відповідно до якого будь-який телефонний дзвінок на обладнання відповідача автоматично втрачав ідентифікаційні дані оригінального номеру і йому присвоювався вихідний номер 7630202, що і дало змогу здійснювати підключення до обладнання позивача, а звідти - у телефонну мережу загального користування. Жодного доказу передачі обладнання відповідача у користування іншим юридичним особам суду не надано, таке обладнання залишалось його власністю та постійно використовувалось відповідачем.

Таким чином, відповідальність за проходження телефонного трафіку через обладнання відповідача, яке стало можливим завдяки підміні номера абонента, що викликає, на номер ТОВ «Компанія «Загальні мережі»7630202, сталося з вини відповідача. Факт проходження міжнародного телефонного трафіку через обладнання відповідача також підтверджено висновком комісійної комп'ютерно-технічної експертизи.

Твердження відповідача про технічну можливість проведення модифікації CSV файлу та підміну даних в статистиці NET Flow не знайшли свого підтвердження, не були доведені у встановленому порядку належними доказами, а у поясненнях було визнано факт проходження трафіку через його обладнання. Не приймаються до уваги мотиви, зазначені у відповіді Громадської ради при Національній комісії з питань регулювання №63 від 09.01.2008 року на адвокатський запит, оскільки відповідно до п. 6.5. Положенням про Громадську раду при Національній комісії з питань регулювання зв'язку, затвердженого Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 230 від 29.03.2006 р. право на підписання документів від імені Громадської ради належить Голові ради або його заступнику, однак, не членам секретаріату. Відповідь же від імені Громадської ради підписана членом секретаріату Ради, якому такі повноваження не належать. Згідно із п. 8.10. Положення, секретаріат Громадської ради як координаційний орган створюється для координації та забезпечення діяльності Громадської ради, що формується із складу її членів. На секретаріат покладаються обов'язки з підготовки засідань, порядку денного та проектів рішень Громадської ради. Окрім того, до повноважень Громадської ради не віднесено надання роз'яснень щодо застосування норм діючого законодавства і надання правової оцінки обставинам справи. Пунктом 2.5. Положення, на яке зроблено посилання у відповіді передбачено виконання Громадською радою дорадчих функцій, участь в опрацюванні і проведенні громадської експертизи нормативно-правових актів, але лише тих, розробником яких є НКРЗ, що не стосується даного випадку.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про телекомунікації», абонентом є споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі. Обладнання відповідача Cisco AS5300 є кінцевим обладнанням, визначеним як обладнання, призначене для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг. Телекомунікаційна послуга за договором №57-172005 від 06.04.2005 р. полягала у наданні ISDN PRI доступу 30 цифрових каналів. Для цього позивачем було використано обладнання АТС SI2000, а відповідачем –Cisco AS5300. Телекомунікаційні послуги доступу до телефонної мережі загального користування отримувались на стику цього обладнання. Зауваження відповідача про те, що Cisco AS5300 не є кінцевим обладнанням, оскільки відсутнє у переліку кінцевого обладнання, яке розміщене на сайті Національної комісії з питань регулювання зв'язку не заслуговує на увагу, враховуючи, що даний перелік кінцевого обладнання, розміщений на сайті НКРЗ є чинним станом на 01.04.2007 р. і складений Державним департаментом з питань зв'язку та інформації Міністерства транспорту та зв'язку України, у відповідності до ч. 3 ст. 24 Закону України «Про телекомунікації». Частиною 3 ст.24 Закону України «Про телекомунікації»передбачено, що ЦОВЗ приймає рішення щодо переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, і не менше ніж два рази на рік публікує цей перелік в офіційному бюлетені НКРЗ. Застосування засобів телекомунікацій, не внесених до цього переліку, погоджується операторами, провайдерами телекомунікацій з ЦОВЗ у порядку, встановленому законодавством. Таким чином, перелік кінцевого обладнання, яке включено до списку Департаменту, не є вичерпним і поширюється на операторів та провайдерів телекомунікацій, а не на абонентів, які використовують це обладнання для приєднання до телекомунікаційної мережі. Крім того, інше обладнання відповідача Сервер SoftSwitch та Cisco Catalist 2924, яке зазначене на схемі підключення обладнання, також не значаться у переліку, кінцевого обладнання, розміщеного на сайті НКРЗ. Таким чином, визначення кінцевого обладнання за принципом наявності у переліку без урахування його призначення і порядку використання, е помилковим.

Згідно із п. 5 ст. 33  Закону України «Про телекомунікації», споживач телекомунікаційних послуг зобов'язаний виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги. Відповідач отримав послугу з надання йому ISDN PRI доступу 30 цифрових каналів. Окрім того відповідач неналежним чином виконував умови договору, використовуючи абонентські лінії для надання на комерційній основі послуг третім особам, порушив встановлений порядок маршрутизації трафіку, що призвело до споживання міжнародного трафіку на суму 491331,82 грн..

Відповідно до ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом. Ст. 530 ЦК України передбачає, що зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Згідно договору, відповідач повинен був сплатити суму заборгованості протягом двох банківських днів з моменту отримання повідомлення про перевищення ліміту. Відповідне повідомлення було отримано відповідачем 06.11.2006 р. Таким чином, строк виконання зобов'язання щодо сплати суми у розмірі 491331,82 грн. сплинув 08.11.2006р.

Належних доказів зворотнього суду не надано. Згідно із ст. 33 ГПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов'язання є правовідношенням, в якому сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. У відповідності до ст. ст. 526, 629 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідач також просить стягнути з відповідача пеню. Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 36 Закону України “Про телекомунікації”, споживачі телекомунікаційних послуг несуть відповідальність за порушення норм цього закону, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг відповідно до закону. У разі затримки плати за надані оператором, провайдером телекомунікаційні послуги споживачі сплачують пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених послуг у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня. Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується відповідним розрахунком, розмір пені становить 5011 грн.. Таким чином, до стягнення з відповідача підлягає 496342,82 грн.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити, судові витрати покласти на відповідача у відповідності до вимог ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.193 ГК України, ст.ст.203,204,207,215,218,509,526,530,629,638 ЦК України, ст.36 Закону України “Про телекомунікації”, ст. ст. 33, 35 43, 75, 82, 84 ГПК України, суд

вирішив:

1.          Позов задоволити повністю.

2.          Стягнути з ТзОВ «Загальні мережі»(ЄДРПОУ 31290920 п/р 26008276197001 в ЗГРУ КБ „Приватбанк" МФО 325321) на користь позивача ТзОВ «Марк ОК ЛТД»(п/р 26004301865303 в Дзержинському відділенні ПІБ м. Харкова МФО 351395 ЄДРПОУ 14073089) 496342,82 грн., суму витрат на оплату експертизи у розмірі 8629,20 грн., суму держмита у розмірі 4913,32 грн., суму витрат на інформаційно-технічне обслуговування процесу у розмірі 118 грн.

          Накази видати у відповідності до ст. 116 ГПК України.

Суддя                                                                                             Масловська Л.З.