Постанова

від 02.07.2009 по справі 2/460

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

2/460

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "02" липня 2009 р.                                                          Справа №  2/460

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Пасічник С.С.

суддів:                                                                        Гулової А.Г.

                                                                                    Щепанської Г.А.

при секретарі                                                             Жарській І.В. ,

за участю представників сторін:

від ТОВ "Ротонді-Укр": Кишені В.С. - представника за довіреністю від 15.06.2009р.,

від ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа": Шаповалової А.О. - представника за довіреністю №1 від 01.01.2009р.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа", м.Малин Житомирської області

на рішення господарського суду Житомирської області

від "12" березня 2009 р. у справі № 2/460 (суддя Тимошенко О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ротонді-Укр", м.Київ  

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа", м.Малин Житомирської області

про стягнення 41223,26 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа", м.Малин Житомирської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ротонді-Укр", м.Київ

про розірвання договору купівлі-продажу №22/03-41 від 28.03.2006р. в частині монтажу та пусконалагоджувальних робіт та стягнення збитків в сумі 15968,97 грн.,

з перервами в судовому засіданні з 16.06.2009р. по 30.06.2009р. та з 30.06.2009р. по 02.07.2009р. відповідно до ст.77 ГПК України,

 ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 12.03.2009р. у справі №2/460 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Ротонді-Укр" (м.Київ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа" (м.Малин Житомирської області) про стягнення 41223,26 грн. задоволено частково: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ротонді-Укр"             28228,76 грн. боргу, 2662,32 грн. пені, 308,91 грн. витрат з державного мита та 88,42 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; відмовлено в частині стягнення 1500,00 грн. за надання правової допомоги, а також в решті первісних позовних вимог. Цим же рішенням відмовлено в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа" (м.Малин Житомирської області) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ротонді-Укр" (м.Київ) про розірвання договору купівлі-продажу №22/03-41 від 28.03.2006р. в частині монтажу та пусконалагоджувальних робіт та стягнення збитків в сумі 15968,97 грн. (а.с.131-133).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа" звернулось до суду з апеляційною скаргою (а.с.143-144), в якій просить його скасувати з наведених у скарзі підстав в частині задоволення первісного позову та відмови в задоволенні зустрічного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.

Мотивуючи апеляційну скаргу, Товариство з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа" посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, зокрема:

- всупереч приписам наказу Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.09.2001р. №11/182 "Про затвердження ліцензійних умов провадження будівельної діяльності (вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних та транспортних мереж)" відповідачем не було підтверджено дотримання організаційних, кваліфікаційних та технологічних вимог при виконанні робіт, зокрема, не підтверджено виконання робіт у відповідності до нормативно-технічних документів (ДБН, СНіП, ДСТУ, ТУ), а також з дотриманням вимог із забезпечення техніки безпеки та охорони праці; крім того, в порушення ст.877 ЦК України відповідачем не підтверджено виконання робіт з монтажу обладнання відповідно до проектної документації;

- а тому, зважаючи на приписи ст.ст.651,653,858 ЦК України, 224 ГК України, враховуючи, що роботи з монтажу обладнання були виконані відповідачем з порушенням технологічних схем виробника, не у відповідності з ліцензійними умовами провадження будівельної діяльності та проектно-кошторисної документації, що призвело до виходу з ладу обладнання, випуску неякісної продукції та порушення техніки безпеки на підприємстві, що робить неможливим використання обладнання за призначенням, ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" й змушене було звернутись до суду з позовом про розірвання договору купівлі-продажу №22/03-41 від 28.03.2006р. в частині монтажу та пусконалагоджувальних робіт та стягнення збитків в сумі 15968,97грн.

Також в судовому засіданні 30.06.2009р. представником відповідача були подані названі нею "Заперечення на позов про стягнення 41233,26грн.", які по  своїй суті є доповненням до апеляційної скарги, в якому остання, посилаючись на приписи ст.ст.524,526,533 ЦК України та умови пунктів 4.1, 4.2 договору, з огляду на визначеність сторонами вартості та монтажу в грошовій одиниці - гривні, вказує на відсутність заборгованості перед позивачем.

Представник ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" в засіданнях суду підтримала доводи та вимоги (з врахуванням вказаних доповнень) апеляційної скарги, надавши пояснення в обґрунтування своєї позиції, вважає рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм процесуального права та неповним з'ясуванням усіх обставин справи, просить його скасувати в частині задоволення первісного позову та відмови в задоволенні зустрічного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.

ТОВ "Ротонді-Укр" у відзиві на апеляційну скаргу від 16.06.2009р. (а.с.150-153) та його представник в судових засіданнях проти апеляційної скарги заперечили, вказавши, що вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Ротонді-Укр" зазначає, що:

- посилання скаржника на те, що обладнання, яке було поставлено та встановлено ТОВ "Ротонді-Укр", постійно виходило з ладу, про що відповідач неодноразово повідомляв позивача та регулярно викликав його для виправлення недоліків,  не відповідають дійсності, оскільки з моменту підписання акту приймання-передачі обладнання, монтажу і виконання пусконалагоджувальних робіт ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" жодного разу не зверталось до ТОВ "Ротонді-Укр" з питань гарантійного обслуговування обладнання й жодних доказів, що такі звернення, оформлені в порядку, передбаченому п.п. 2.4.1, 2.4.2 договору були, скаржником в судове засідання надано не було;

- твердження скаржника про те, що з метою визначення причин неякісної роботи обладнання та його частої поломки він звертався до виробника обладнання та отримав технологічну схему монтажу обладнання, не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а ксерокопія схеми, що була надана в суд, має рекомендаційний характер стосовно монтажу обладнання і є лише одним із можливих варіантів його установки та не носить обов'язкового характеру;

- як зазначено в апеляційній скарзі відповідачем, ним була створена уповноважена комісія, яка провела обстеження на предмет встановлення відповідності причин поломки обладнання, яка 01.07.2008 року склала акт обстеження, проте, жодних даних стосовно того, що до складу комісії входили особи, що є спеціалістами щодо монтажу обладнання Rotondi відповідачем надано до суду не було; крім того, комісія була створена лише 01.07.2008 року, тобто майже через 2 роки з моменту монтажу обладнання;

- в апеляційній скарзі відповідач вказує, що згідно ст.877 ЦКУ підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт і що позивачем не підтверджено виконання робіт з монтажу обладнання у відповідності до проектно-кошторисної документації, в той же час, згідно ч.1 ст. 875 ЦКУ за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх, а тому, оскільки умовами договору купівлі - продажу №22/03-41 та додатковою угодою №1 від 10.04.2006р. не було передбачено обов'язку Продавця (підрядника) щодо передачі          проектно-кошторисної документації, цей обов'язок, згідно закону, був покладений на Покупця (Замовника), відповідно й посилання на те, що позивачем не було підтверджено виконання робіт з монтажу обладнання у відповідності до проектно-кошторисної документації є безпідставними.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія зазначає наступне.

28.03.2006р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ротонді-Укр" (Продавцем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа" (Покупцем) було укладено договір купівлі-продажу №22/03-41 (а.с.12-13), за п.1.1 якого Продавець поставляє, а Покупець - приймає й оплачує на умовах даного договору товар - гладильне обладнання та комплектуючі до нього.

Кількість товару має відповідати специфікації, що є невід'ємною частиною договору (п.2.2 договору).

Згідно п.2.3 договору гарантійні зобов'язання Продавця на обладнання складають 12 місяців з дня підписання "Акту прийомки-передачі обладнання, його монтажу і здійснення пусконалагоджувальних робіт".

Відповідно до п.п.2.4.1 договору  у випадку виявлення дефектів, що можуть бути виправлені, що виникли з вини заводу-виробника, на протязі строку дії гарантійних зобов'язань, вказаних в п.2.3. Договору, Продавець усуває їх своїми силами за свій власний рахунок в 10-денний строк з моменту отримання повідомлення Покупця, в письмовому вигляді.

Згідно п.2.4.2 Договору у випадку виявлення невиправних дефектів, що виникли з вини заводу-виробника, на протязі строку дії гарантійних зобов'язань, вказаних в п.2.3. Договору, Продавець за свій рахунок виконує заміну майна в 30-денний строк з моменту отримання повідомлення Покупця, в письмовому вигляді.

Продавець поставляє товар на умовах: доставка на склад Покупця, монтаж і пусконалагоджувальні роботи за рахунок Продавця; монтаж системи паропровода і вакуумної централі оплачуються Покупцем окремо (п.3.1 договору).

Згідно п.4.2, п.4.4, п.4.5 договору загальна вартість поставляємого товару складає 824823,00грн. (що еквівалентно 133819,20 Євро по курсу НБУ + 1,5% на день укладення договору), у т.ч. ПДВ 137470,50грн.; вартість монтажу системи паропровода і вакуумної централі складає 32792,40грн., у т.ч. ПДВ 5465,40грн.; загальна вартість договору становить 857615,40грн., у т.ч. ПДВ 142935,90грн.

Відповідно до п.5.2 договору Покупець здійснює оплату в слідуючому порядку:

- попередня оплата в розмірі 30% від суми договору - на протязі 7 банківських днів після виставлення рахунку Продавцем, але не пізніше 28.04.2006р.;

- 60% від суми договору - по факту готовності до вигрузки товара при  отриманні Покупцем листа - повідомлення від Продавця про готовність обладнання до відгрузки і упаковочних документів від виробника обладнання;

- 7% від суми договору - на протязі 10 робочих днів після поставки товару;

- 3% від суми договору - після 3-х календарних місяців вводу в експлуатацію обладнання.

В день зарахування грошових коштів на рахунок Продавця здійснюється перерахунок еквівалента, вказаного в п. 4.2; при отриманні позитивної різниці між сумою здійсненого перерахунку і договірною сумою, Покупець зобов'язується перерахувати на рахунок Продавця отриману позитивну різницю (п.5.5 договору).

За несвоєчасну оплату Покупець сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочки платежу, але не більше 10% суми несвоєчасної оплати (п.7.5 договору).

Разом з договором сторони узгодили специфікацію поставляємого обладнання та монтажних робіт, що є додатком №1 до договору купівлі-продажу №22/03-41 від 28.03.2006р. за умовами його пункту 2.2, де визначили найменування товару (позиції №п/п1-9), а також вартість товару та монтажу системи паропровода і вакуумної централі (позиція №п/п10), які відповідали вказаним в пунктах 4.2, 4.4, 4.5 договору й становили всього 857615,40грн. (а.с.14).

10.04.06р. сторони уклали додаткову угоду  №1 до договору купівлі-продажу №22/03-41 від 28.03.2006р., якою змінили найменування товару по позиції №п/п8 специфікації, й, крім того, умови пунктів 4.2, 4.4, 4.5 договору та позицію №п/п10, які стосуються вартості товару та монтажу системи паропровода і вакуумної централі і електричних підключень.

Так, пункти 4.2., 4.4, 4.5 договору та позиції №10 специфікації викладені у слідуючій редакції:

- загальна вартість поставляємого товару складає 760724,40грн. (що еквівалентно 123420,20 Євро по курсу НБУ + 1,5% на день укладення договору), у т.ч. ПДВ 126787,40грн.;

- вартість монтажу системи паропровода і вакуумної централі електричних підключень складає 37831,20грн., у т.ч. ПДВ 6305,20грн.;

- загальна вартість договору складає 798555,60грн., у т.ч. ПДВ 133092,60грн.

Проаналізувавши наведені умови п.4.2 договору (з урахуванням додаткової угоди №1), беручи до уваги курс Євро до гривні на день укладення договору - 28.03.2006р. (6,072625грн.), суд приходить до висновку, що сторони погодили вартість поставляємого товару в сумі 760724,40грн., що становить 123420,20 Євро по курсу НБУ + 1,5% на день укладення договору, тобто 1851,30 Євро, а всього: 125271,10 Євро (125271,10 Євро х 6,072625грн. = 760724,40грн.), які складають та мали бути сплачені, зважаючи на положення п.5.2 договору: 30% - 37581,33 Євро - не пізніше 28.04.2006р., 60% - 75162,66 Євро - по факту готовності до відгрузки при отриманні листа - повідомлення, 7% - 8768,98 Євро - на протязі 10 робочих днів після поставки товару, 3% - 3758,13 Євро - після 3 календарних місяців вводу в експлуатацію обладнання.

Що ж до монтажу системи паропровода і вакуумної централі і електричних підключень, то його вартість відповідно до умов п. 4.4 договору з врахуванням додаткової угоди №1 складає 37831,20грн., яка згідно положень п.5.2 договору має бути сплачена після 3-х календарних місяців вводу в експлуатацію обладнання.

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

З огляду на викладене, укладений сторонами договір №22/03-41 від 28.03.2006р. містить ознаки як договору купівлі-продажу, так і підряду.

На виконання умов договору №22/03-41 від 28.03.06р. з врахуванням додаткової угоди №1 від 10.04.06р. ТОВ "Ротонді-Укр" передало ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" обладнання, що підтверджується видатковою накладною №R-00000098 від 30.06.2006р., товарно-транспортною накладною №871637 від 29.06.06р. та довіреністю ЯМР №031410 від 30.06.06р. (а.с.170-173).

ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа", в свою чергу, здійснила наступні розрахунки за поставлене обладнання: згідно призначення платежу, зазначеного в платіжних документах, перераховано 06.05.06 р. 239566,68грн., як попередню оплату 30% згідно договору №22/03-41 від 28.03.2006р., 06.07.2006р. - 479133,36грн., як 60% від суми договору, 27.07.2006р. - 55898,89грн., як 7% від суми договору, 07.11.2006р. - 20167,09грн. - за праски (банківські виписки, а.с.18-21).

Враховуючи положення п.5.5 договору щодо того, що в день зарахування грошових коштів на рахунок Продавця здійснюється перерахунок еквівалента, вказаного в пункті 4.2 договору, а також курс Євро до гривні на вказані вище дати  (довідки а.с. 28, 30, 31) й приписи ст.533 ЦК України, згідно яких, якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях визначається за офіційним курсом валюти на день платежу, Покупцем було сплачено на ці дати відповідно 37388,83 Євро, 74158,12 Євро, 8794,06 Євро, 3118,93 Євро, а всього 123459,94 Євро, тобто станом на 07.11.2006р. заборгованість за обладнання складала суму, еквівалентну 1811,16 Євро.

Як вже зазначалось в цій постанові, договір №22/03-41 від 28.03.06р. включає умови щодо вартості монтажу системи паропровода і вакуумної централі і електричних підключень (п.4.4. договору з врахуванням додаткової угоди №1), що становить 37831,20 грн., які мають бути сплачені згідно п. 5.2 договору після 3-х календарних місяців вводу в експлуатацію обладнання.

Відповідно до акту прийомки-передачі обладнання, монтажа і здійснення пуско-налагоджувальних робіт від 27.07.06р., погодженого сторонами (а.с16), монтаж обладнання і монтаж системи паропровода і вакуумної  централі здійснено; все обладнання і системи введені в експлуатацію.

Отже, строк оплати за монтаж з врахуванням п.5.2 договору та дати підписання вказаного акту слід визначити - по 27.10.06 р.

Проте, в цей строк остання здійснена не була.

Оскільки заборгованість за обладнання та монтаж системи не була погашена й станом на 16.04.07р., сторони 16.04.07р. уклали додаткову угоду №3 до договору купівлі-продажу №22/03-41 від 28.03.06р., де погодили, що кінцевий розрахунок повинен бути проведений згідно наступного графіку: 35% від суми боргу - до 15.05.2007р., 35% від суми боргу - до 15.06.07р., 30% від суми боргу - до 15.07.07р.

Як вбачається з банківської виписки від 24.05.07р.(а.с.22), ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" перерахувала 14170,00грн., що з врахуванням курсу Євро до гривні на цю дату - 6,812450 грн. (довідка, а.с. 32) становить 2080,02 Євро.

Отже, заборгованість, еквівалентну 1811,16 Євро за обладнання, було сплачено (повністю погашено), а тому залишок у гривнях, що  склав 1831,56грн. (14170,00 грн. - 12338,44 грн. (1811,16 Євро х 6,812450 грн.) слід рахувати в оплату робіт з монтажу.

05.07.07 р. згідно банківської виписки (а.с. 23) ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" було сплачено ще 14170,00 грн.

Таким чином, з врахуванням залишку в сумі 1831,56грн. від перерахованих 24.05.07р. коштів, за монтаж товариство сплатило 16001,56грн., а тому неоплаченою залишилась вартість монтажу в сумі 21829,64грн.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення,  в  якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати  майно, виконати роботу, надати послугу,  сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов'язання або одностороння заміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, беручи до уваги наведене, з ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" підлягає стягненню на користь ТОВ «Ротонді-Укр» заборгованість за монтаж в сумі 21829,64 грн.

Також ТОВ «Ротонді-Укр» в позові з врахуванням уточнень (а.с. 39-43) просить стягнути пеню за прострочку у виконанні грошових зобов'язань в сумі 2662,32 грн. за умовами п. 7.5 договору №22/03-41 від 28.03.06р., що розрахована за період з 08.11.07р. по 08.05.08р.

Однак, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно ст.546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою, до якої відповідно до ст.549 ЦК України віднесено й пеню, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

За приписами п. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлене законом або договором, припиняється через 6 місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно пункту 7.5 договору, на який вже звертав увагу суд в цій постанові, сплачується пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки платежу, але не більше 10% суми несвоєчасної оплати.

Враховуючи первісно погоджені строки оплати за обладнання та монтаж в п. 5.2 договору: попередня оплата 30% - до 28.04.06 р., 60% - по факту готовності до відгрузки товару згідно листа-повідомлення (лист від 29.06.06 р., а.с. 168), 7% - на протязі 10 робочих днів після поставки товару (видаткова накладна №R – 00000098 від 30.06.06р.), 3% - після 3 календарних місяців вводу в експлуатацію обладнання (акт від 27.07.06р.) та приписи п. 6 ст. 232 ГК України, період, за який мала бути обчислена пеня, відповідно становить поетапно: з 29.04.06 р. по 28.10.06 р.; з 30.06.06 р. по 29.12.06 р.; з 10.07.06 р. по 09.01.07 р.; з 27.10.06 р. по 26.04.07 р. й не збігається з періодом, за який просить стягнути пеню ТОВ «Ротонді-Укр» згідно розрахунку (з 08.11.07р. до 08.05.08р.).

Однак, суд враховує, що сторонами було погоджено згідно додаткової угоди №3 від 16.04.07 р. строки розрахунку по боргу, що склався на цю дату: 35% від суми боргу – до 15.05.07 р., 35% від суми боргу - до 15.06.07р., 30 % від  суми боргу – до 15.07.07р.

А оскільки, як встановлено судом, борг станом на 16.04.07р. становив: за обладнання - в еквіваленті 1811,16 Євро, а  за монтаж  - 37831,20 грн., то згідно вказаного вище відсоткового розподілу мали бути внесені у вказані строки наступні суми: - перші 35% -  в еквіваленті 633,91 Євро за обладнання та 13240,92грн. за монтаж; другі 35% - в еквіваленті 633,91 Євро за обладнання та  13240,92 грн. за монтаж; 30% - в еквіваленті 543,34 Євро за обладнання та 11349,36грн. за монтаж.

Як вже зазначалось, 24.05.07р. фабрикою було сплачено 14170грн. й згідно призначення платежу (банківська виписка, а.с.22) – за обладнання, й  суд зарахував 12338,44грн. з цієї суми, що еквівалентно 1811,16 євро, в борг за обладнання, а тому нарахування пені з 08.11.07р. за прострочку в оплаті саме за обладнання є безпідставним, що виключає можливість її стягнення.

Беручи до уваги проплати 24.05.07р. (решта коштів в сумі 1831,56грн.) та 05.07.07р. (в сумі 14170грн.) й визначення боргу за монтаж в сумі 21829,64грн. та строки оплати за  графіком, погодженим додатковою угодою №3, а також враховуючи обмеження  ч.6 ст.232 ГК України 6-місячним строком періоду нарахування від дня, коли зобов'язання мало бути виконане, суд вважає обґрунтованим обчислення пені за прострочку в оплаті за  виконані роботи з  монтажу з суми 21829,64грн. за період в цілому з 08.11.07р. по 14.01.08р., але з боргу 10480,28грн (13240,92грн.+13240,92грн-1831,56грн-14170.00грн.) за період з 08.11.07р. по 14.12.07р., а з боргу 11349,36грн. за період з 08.11.07р. по 14.01.08р., що з врахуванням облікових  ставок НБУ, що діяли в цей період, становить всього 525,98грн:

а) 16%/365х10480,28грнх37 (з 8.11.07р. по 14.11.07р.)=169,98грн.

б) 16%/365х11349,36грн.х54 (з 08.11.07р. по 31.12.07р.)=268,92грн.

    20%365х11349,36грн.х14 (з 1.01.08р. по 14.01.08р.)=87,08грн.

Що ж стосується нарахування позивачем за первісним позовом штрафу в сумі 10332,18грн., то суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який відмовив в його  стягненні, виходячи з того, що п.2 додаткової угоди №3 від 16.04.07р. до  договору купівлі-продажу від 28.03.06р. передбачено, що  за порушення строків в  оплаті встановлюються додаткові штрафні санкції в розмірі 0,2% за кожний день вчасно несплаченої суми, а тому  ця санкція з  врахуванням приписів ст.549 ЦК України по своїй правовій природі є  пенею, яка  обмежується відповідно до Закону України «Про  відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» подвійною обліковою ставкою НБУ,  отже застосування однієї й тієї ж санкції за одне й те ж  порушення не узгоджується з нормами чинного законодавства.

Також суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими наведені в рішенні мотиви  щодо відмови первісному позивачу в стягненні 1500грн., як  послуг адвоката, враховуючи вимоги ст.ст. 44,48 ГПК України, якими визначено відшкодування витрат саме послуг адвоката, але не  юридичної компанії, а тому, оскільки позивачем не було подано доказів того, що кошти в сумі 1500грн. були сплачені адвокату, підстави для  стягнення їх  з відповідача відсутні.

Що ж до  зустрічного позову, за яким ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" просить розірвати договір купівлі-продажу №22/03-41 від 28.03.2006 р. в частині монтажу та пусконалагоджувальних робіт та стягнути збитки в сумі 15968,97 грн., то колегія суддів зазначає таке.

Обґрунтовуючи останній, ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа"  посилається  на те, що  змонтоване ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа"   обладнання постійно виходило з ладу, про  що повідомлявся останній, й з метою визнання причин неякісної роботи обладнання,  отримавши технологічну схему монтажу (а.с.81), було  проведено комісійне обстеження цього  обладнання працівниками фабрики (акт №01/07-1 від 01.07.08р., а.с.80), за результатами якого встановлено невідповідність монтажу обладнання технологічній схемі; крім того, вказує, що  роботи з  монтажу обладнання виконувались не у відповідності до  ліцензійних умов  провадження будівельної діяльності та проектно–кошторисної документації, що  є  порушенням приписів ст.877 ЦК України, й відповідно до ч.2 ст.651, ст.858 ЦК України та ст.224 ГК України є підставою для  розірвання договору та  відшкодування збитків, якими є перераховані кошти за монтаж.

Проте, суд апеляційної інстанції, як  і суд першої інстанції вважає, що  зустрічний позов не може бути задоволений,  виходячи  з такого.

Як вже вказувалось в цій постанові, 27.07.06р. сторонами було складено та  підписано акт приймання – передачі обладнання, монтажу та проведення пуско-налагоджувальних робіт (а.с.16), згідно якого монтаж обладнання і монтаж системи паропроводу і вакуумної централі здійснено; все обладнання і системи введені  в експлуатацію; сторони претензій один до одного не мають.

Згідно п.2.3 договору купівлі-продажу №22/03-41 від 28.03.2006 р. гарантійні обов'язки Продавця на обладнання складають 12 місяців з дня підписання акта приймання-передачі обладнання, його монтажу та проведення пуско-налагоджувальних робіт.

Отже, гарантійним є строк з 27.07.06р. по 26.07.07р.

Відповідно до п.2.4.1, п. 2.4.2., п.2.4.3 договору в разі виявлення  дефектів, що можна виправити, які виникли з вини заводу-виробника, на протязі строку дії гарантійних обов'язків, вказаних в п.2.3 вищевказаного договору, Продавець усуває їх своїми силами і за свій рахунок в 10-денний строк з моменту отримання повідомлення Покупця, в письмовій формі. Покупець при умові отримання від Продавця відповідної згоди, може самостійно усунути виявлені дефекти, при цьому Продавець відшкодовує витрати, пов'язані з усуненням дефектів в повному обсязі.

У випадку виявлення дефектів, які не можна усунути, які виникли з вини заводу-виробника, на протязі строку дії гарантійних обов'язків, вказаних у п.2.3 договору, Продавець за свій рахунок проводить заміну майна в 30-денний строк з моменту отримання повідомлення Покупця, в письмовій формі.

У випадку неможливості виконання обов'язків, передбачених в п.2.4.1-п.2.4.2 договору, Продавець здійснює повернення коштів, сплачених Покупцем у відповідності з п.4.2 договору. При цьому поставлене майно підлягає поверненню.

Проте, всупереч умов договору, ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" не подала будь-яких доказів звернення до ТОВ "Ротонді-Укр" щодо виходу з ладу змонтованого обладнання, виявлення дефектів та необхідності їх усунення, у тому числі й в період дії гарантійного строку.

Згідно ч.2 ст. 651 ЦК України (на приписи якої посилається позивач за зустрічним позовом), договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Проаналізував наведене вище в сукупності, суд не вважає доведеним позивачем за зустрічним позовом факту істотного порушення ТОВ "Ротонді-Укр" договору, що виключає розірвання договору від 28.03.06р. й стягнення збитків, що є похідною вимогою.

До того ж, розірвання договору лише в частині (монтажу та налагоджувальних робіт), про що викладена вимога в зустрічному позові, саме по собі не може мати місце, що свідчить про обрання позивачем неприйнятного способу захисту свого права.

З огляду на все викладене в цій постанові, оскаржене рішення від 12.03.09р. підлягає зміні в частині стягуваних з ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" сум боргу, пені та судових витрат, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.

Крім того, судом відхилено як безпідставне клопотання, подане ТОВ "Малинська швейна фабрика "Ельфа" про призначення у справі інженерно-технічної експертизи з метою визначення правильності встановлення (монтажу) поставленого та встановленого ТОВ "Ротонді-Укр" обладнання за договором від 28.03.2006р. №22-03-41, проведення якої має бути доручене ДП "Укрметртестстандарт", що знаходиться в м.Києві по вул.Метрологічній, 4 (а.с.156-157) (протоколи судових засідань, а.с.162-163,167).

Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 12 березня 2009 року у справі №2/460 змінити в частині стягуваних з Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ротонді-Укр" сум боргу, пені та судових витрат.

2. Викласти п.2 резолютивної частини рішення в такій редакції:

"Стягнути з  Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа" (м.Малин, вул.Фрунзе, 21-а Житомирської області, код 33774831)  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ротонді-Укр" (м.Київ, проспект Перемоги,123, код 31926643) 21829,64грн. боргу, 525,98грн. пені, 223,56грн. витрат на оплату державного мита, 63,99грн. витрат на оплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу. "

3. В решті рішення залишити без змін.

4. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду Житомирської області.

5. Вважати таким, що втратив чинність наказ №2/460, виданий 10.04.2009р. господарським судом Житомирської області у справі №2/460 на виконання рішення господарського суду Житомирської області від 12.03.2009р.

6. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинська швейна фабрика "Ельфа", м.Малин Житомирської області залишити без задоволення.

7. Справу №2/460 повернути до господарського суду Житомирської області.

 Головуючий  суддя:                                                              Пасічник С.С.

 судді:

                                                                                           Гулова А.Г.  

                                                                                           Щепанська Г.А.  

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу,

3 - відповідачу,

4 - в наряд