Ухвала

від 20.06.2017 по справі 752/13244/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11/796/29/2017 Категорія КК: п. 12 ч. 2 ст. 115

Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1

Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого-судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

потерпілої: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8 ,

засуджених : ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мурманськ, Росія, росіянина, особи без громадянства, з освітою незакінченою вищою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого за п.12 ч.2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з освітою вищою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого за п.12, ч.2 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24 лютого 2015 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення на строк 8 (вісім) років 6 місяців.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення на строк 8 (вісім) років.

Згідно вимог п. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_9 звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ураховуючи необхідність звільнення підсудних від покарання, запобіжний захід ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у виді тримання під вартою змінено на підписку про невиїзд та негайно звільнено їх з-під варти в залі судового засідання.

Згідно з вироком суду, 30.12.2001 року протягом дня ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 розпивали спиртні напої в кв. АДРЕСА_4 , в якій проживав ОСОБА_10 .

У вечірній час ОСОБА_10 та ОСОБА_9 направилися в магазин для придбання спиртного, а ОСОБА_11 залишився в квартирі.

При поверненні, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, тривалий час не могли потрапити в квартиру, оскільки ОСОБА_11 , незважаючи на їх вимоги, грюкання в двері, їм не відкривав.

Через певний час ОСОБА_11 відчинив двері. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зайшовши в квартиру, перебуваючи в стані алкогольного спянінння, на ґрунті виниклих особистих неприязних відносин, які виникли із-за поведінки ОСОБА_11 , розпочали з ним бійку.

Діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 почали наносити ОСОБА_11 удари руками та ногами по голові та тілу. В ході бійки, ОСОБА_10 зробив постріли з газового пістолета в обличчя ОСОБА_11 , та наніс удари рукояткою пістолета по голові останнього.

Після того як ОСОБА_12 впав на підлогу, ОСОБА_13 та ОСОБА_9 нанесли ще декілька ударів потерпілому в різні частини тіла.

Як наслідок, ОСОБА_11 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя, що спричинили смерть.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію з доповненнями, у якій просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених, внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 14 років позбавлення волі кожному.

До набрання вироком законної сили змінити запобіжний захід ОСОБА_10 і ОСОБА_9 на тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.

Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано кримінальний закон і призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особам засуджених, внаслідок м`якості.

Суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про необхідність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч.2 ст.121 КК України, що не відповідає фактичним обставинам справи і не ґрунтується на доказах, які суд поклав в основу рішення.

За межами уваги суду першої інстанції, без необхідної об`єктивної оцінки залишились відомості, що вказують на спрямованість умислу засуджених на умисне вбивство потерпілого. Зокрема, судом проігноровано відомості щодо характеру і способу заподіяння засудженими тілесних ушкоджень потерпілому, їх локалізацію - шляхом нанесення численних ударів руками і ногами по тілу, в тому числі і голову, ударів рукояткою пістолета по голові, здійснення пострілів в обличчя, від яких випливли очі, а підлога і стіни були забруднені кров`ю; причини припинення злочинних дій, а саме коли потерпілий перестав рухатися; послідуючої поведінки засуджених - після побиття потерпілого конфліктів з приводу цього між собою не мали, станом здоров`я ОСОБА_11 не цікавилися, спроб надати йому медичну допомогу не робили, до третіх осіб з цього приводу не зверталися, а продовжили вживати алкогольні напої, після чого поїхали у гості.

В ході судового розгляду було досліджено, перевірено, визнано правдивими, належними та допустимим докази, які безсумнівно вказують, що спільний умисел ОСОБА_10 і ОСОБА_9 був спрямований саме на умисне вбивство ОСОБА_11 .

Однак, ігноруючи ці докази, без будь-якого обґрунтування чому докази в цій частині відкидаються, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про необхідність зменшення обсягу обвинувачення, шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_10 і ОСОБА_9 з п.12 ч.2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України.

Внаслідок такої помилки судом не було застосовано кримінальний закон, який підлягав обов`язковому застосуванню, а протиправні дії ОСОБА_10 і ОСОБА_9 безпідставно перекваліфіковано на ч. 2 ст. 121 КК України, тобто за менш тяжким складом злочину та призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Неправильна і необґрунтована перекваліфікація дій засуджених з особливо тяжкого на тяжкий злочин штучно створила умови для застосування до ОСОБА_10 і ОСОБА_9 положень п.4 ч. 1 ст.49 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до висновків, що не ґрунтуються на матеріалах справи. Рішення про перекваліфікацію дій засуджених з п. 12 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України є помилковими. В подальшому, через штучне зменшення тяжкості обвинувачення винним не було призначено покарання, яке за своїм розміром відповідало б вимогам ст.65 КК України, а також помилково застосовано положення ст.49 КК України.

Прокурор також зазначає, що безпідставність перекваліфікації дій засуджених з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК з на ч. 2 ст. 121 КК України обґрунтовується тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи помилковий вирок не послідовно та суперечливо, фактично не врахував докази, які сам визнав достовірними. Показання ОСОБА_9 , висновки судово-медичних експертиз, показання експертів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вказують на те, що дії засуджених безумовно спрямовувались на заподіяння смерті потерпілому. За таких умов, дії ОСОБА_10 і ОСОБА_9 повинні кваліфікуватися за відповідною нормою ст. 115 КК України, а не за ст. 121 КК України.

Суд першої інстанції помилково перекваліфікував дії засуджених за тяжким складом злочину та не призначив винним покарання в межах ч. 2 ст. 115 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню та не врахував дійсний ступінь тяжкості конкретного злочину, вчиненого ними.

Запропонована державним обвинувачем міра покарання засуджених буде достатньою та необхідною для їх виправлення і попередження вчинення нових злочинів, оскільки з додержанням вимог ст. 65 КК України, знаходиться в межах санкції ч. 2 ст. 115 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню, враховує дійсний ступінь тяжкості конкретного злочину, пов`язаному з позбавленням потерпілого життя, а також наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_10 і ОСОБА_9 .

Від засудженого ОСОБА_10 надійшла апеляція, у якій він просить скасувати вирок суду відносно нього, а кримінальну справу закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 2 ст. 121 КК України.

Вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, є необґрунтованим та незаконним.

Так, судом допущена неповнота та однобічність судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також не взято до уваги істотність порушення норм кримінально-процесуального закону, яка була допущена під час досудового розслідування.

Зокрема, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; судом першої інстанції не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі Апеляційного суду м. Києва, який повертав дану справу на додаткове розслідування; не були допитані свідки, спеціалісти, експерти, про допит яких було заявлено захистом, не були витребувані необхідні документи та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Засуджений ОСОБА_9 подав апеляцію, у якій просить скасувати вирок суду відносно нього, а кримінальну справу закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого п. 12, ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 2 ст. 121 КК України.

Вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, є необґрунтованим та незаконним.

Засуджений ОСОБА_9 посилається на доводи, аналогічні тим, які викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_10 .

Крім того зазначає, що було порушено його право на захист під час досудового розслідування та порушено його право користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача на досудовому слідстві.

Від захисника засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 надійшла апеляція, у якій він просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України в зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 2 ст. 121 КК України.

Вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, є необґрунтованим та незаконним.

Так, судом допущена неповнота та однобічність судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також не взято до уваги істотність порушення норм кримінально-процесуального закону, яка була допущена під час досудового розслідування. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; порушено право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист під час досудового розслідування; порушено право обвинуваченого ОСОБА_9 користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача на досудовому слідстві; судом першої інстанції не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі Апеляційного суду м. Києва, який повертав дану справу на додаткове розслідування; не були допитані свідки, спеціалісти, експерти, про допит яких було заявлено захистом, не були витребувані необхідні документи та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Зокрема, залишилось не з`ясованим питання у зв`язку з чим проводилась перевірка стосовно ключового свідка ОСОБА_16 , раніше неодноразово судимого до примусового лікування у психіатричній лікарні.

Суд не врахував, що на даний час відносно свідка ОСОБА_16 проводиться посмертна судово-психіатрична експертиза по кримінальному провадженню № 42013100140000112 від 25.04.2013 року.

Протокол огляду місця події від 11.04.2008 року є неналежним доказом по кримінальній справі, оскільки у ньому відсутній підпис понятого ОСОБА_17 , а підписи понятої ОСОБА_18 згідно висновку спеціаліста МВС Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ОСОБА_19 №1 від 2010 року. виконані ймовірно не ОСОБА_18 , а іншою особою.

Вказане стосується і підписів понятої ОСОБА_20 , так як її підписи є підробленими, як вбачається з висновку спеціаліста МВС Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ОСОБА_19 №1 від 19.01.2010 року.

Вирішити питання в категоричній формі буде можливим, за наявності у розпорядженні а оригіналу протоколу Огляду місця події від 11.04.2008 р. з додатковими зразками в ОСОБА_18 » та усіх оригіналів матеріалів кримінальної справи.

Крім того, в матеріалах справи міститься два «варіанти» протоколів огляду місця події, а саме ксерокопія протоколу огляду місця події від 11.04.2008 року, який був наданий захисником ОСОБА_10 - адвокатом ОСОБА_21 на досудовому слідстві та фотокопія протоколу огляду місця події від 11.04.2008 року, зроблена адвокатом ОСОБА_22 , під час ознайомлення з матеріалами кримінальної справи в січні 2009 року, які містять суперечності.

Захисник звертає увагу суду на вилучені під час огляду трупа грошові купюри, а саме гривні. Так, під час огляду в судовому засіданні було встановлено в наявності 320 грн, з яких шість купюр номіналом по 50 грн, та одна банкнота 20 грн. Тоді, як під час огляду місця події було вилучено 270 грн, з яких 5 купюр номіналом по 50 грн., та одну купюру 20 грн. Також, сума 270 була приєднана до матеріалів кримінальної справи в якості речових доказів.

Крім того, згідно відповіді Національного банку України від 09.09.2014 року № 45-115/50827, банкноти номіналом 50 гривень серій АЛ та АЙ були виготовлені на Банкнотно- монетному дворі Національного банку України та відвантажені до Центрального сховища пального банку України у 2005 році, банкноти серії АЛ та АЙ були виготовлені на Банкнотно-монетному дворі Національного банку України та відвантажені до Центрального сховища Національного банку України у 2005 році, банкноти серії АЖ та АГ у 2007 році, що виключає можливість їх знаходження при трупі, закопаному в землі з 2002 року.

Згідно з висновком технічної експертизи документів (грошей) №17352/14-33 від 26.12.2014 року, яка проводилась за ініціативою суду, вказані грошові кошти є не підробленими.

Вважає, що виявлений факт свідчить про фальсифікацію, та штучне створення доказів обвинувачення посадовими особами, які проводили досудове слідство у кримінальній справі.

Також, звертає увагу суду на те, що 22.12.2008 року НБУ надана відповідь про те, що усі емісійні банкноти номіналом 50 гривень старого зразка, що не перебували в обігу, були видані територіальним управлінням НБУ до 15 липня 2004 року, а ті, що вже перебували в обігу, останній раз видавалися 20 червня 2008 року, що підтверджує те, що вилучені при трупі кошти могли перебувати в обігу до 2008 року.

Крім того, частина речових доказів матеріалів справи було знищено. Зокрема, після дослідження слідчим записів вилученої медичної картки ОСОБА_11 , протокол її огляду складений не був, а сама картка зникла, що дає підстави захисту вважати про вміст в ній інформації, важливої для обставин даної кримінальної справи

Клопотання захисту про витребування реєстраційної справи з ДАІ м. Києва відносно обіля марки ROVER 820 номерний знак НОМЕР_1 та перевірки обставин його ації 04.04.2002 року судом необгрунтовано відхилено.

Захисник також зазначає, що з наданих ДАІ МВС України документів вбачається, що саме ОСОБА_11 04.04.2002 отримував свідоцтво на автомобіль марки ROVER 820 номерний знак НОМЕР_1 , що дає підстави вважати те, що версія слідства помилкова, адже ОСОБА_11 здійснив реєстраційні дії з вказаним автомобілем 04.04.2002 року, а відповідно його ніхто не вбивав. Прокурор ці обставини ніяк не спростував, а суд не перевірив, як цього вимагає ст. 22 КПК України.

При цьому, суд навіть не навів жодної оцінки наданим стороною захисту доказами, чим допустив порушення норми ст. 324 КПК України (в редакції 1960 року).

Також зазначає, що постановою слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 виділено з кримінальної справи№18-3075 матеріали стосовно невстановленої слідством особи, яка виконала підпис в дорученні, засвідченому приватним нотаріусом ОСОБА_24 від імені ОСОБА_25 на управління та розпорядження автомобілем марки RОVER820 І, 1991 року випуску, громадянину ОСОБА_26 . Однак виділені матеріали за даним фактом з Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві до Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві не надходили.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва прокуратуру міста Києва зобов`язано внести відомості в ЄРДР за ч. 2 ст. 372 КК України відносно посадових осіб, які завідомо незаконно притягнули невинних до кримінальної відповідальності, поєднане зі створенням штучних доказів обвинувачення.

Не дивлячись на те, що вказане судове рішення набуло законної сили, до нього часу не виконано органами прокуратури і подальше намагання приховати скоєні злочини єні посадовими особами правоохоронних органів.

Крім того, в таких діях посадових осіб прокуратури вбачається склад злочину передбаченого ст. 382 КК України.

Захисник вказує, що вбачає сумніви у об`єктивності і логічності показань і пояснень потерпілої ОСОБА_7 .

Крім того, проведеною перевіркою за архівами відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Головного управління юстиції у Київській області, відділу державної реєстрації актів цивільного стану Поліського району реєстраційної служби Іванківського районного управління юстиції у Київській області та відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Іванківського районного управління юстиції у Київській області встановлено факт відсутності актового запису про смерть ОСОБА_11 за період з 01.01.2002 року по теперішній рік.

Проведені судово-медичні експертизи не змогли ідентифікувати груп людини, виявленого в с. Вересня Поліського району Київської області, з біометричними даними гр. ОСОБА_11 , оскільки зазначеними судово-медичними експертизами не було конкретно встановлено давність смерті виявленого трупа людини, її вік, механізм і причини смерті, а надані захистом в ході судового слідства висновки фахівців в галузі судової медицини повністю спростовують версію органів досудового слідства про давність смерті виявленого трупа невідомого чоловіка.

В матеріалах кримінальної справи взагалі відсутнє свідоцтво про смерть ОСОБА_11 , оскільки воно не видавалось.

Викладені вище факти взагалі ставлять під сумнів сам факт смерті ОСОБА_11 .

Захисник вказує, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно даних про засновників юридичної особи АК «Корбут та Максименко» код ЄДРПОУ 21716435, з 31.01.2002 р. по 23.03.2010 р. був одним із засновників зазначеної адвокатської колегії.

ОСОБА_11 став засновником виходячи з матеріалів кримінальної справи, після своєї смерті.

Виходячи з даних податкової служби України про джерела доходів ОСОБА_11 інформацію про доходи останнього як засновника АК «Корбут та Максименко» подавалися податкові органи в період часу з 01.07.2002 року по 31.12.2004 року.

Судом не було встановлено достатніх доказів правильності та повноти зроблених висновків, щодо ідентифікації особи трупа невідомого чоловіка, як трупа ОСОБА_11 .

Вважає, що висновки судово-медичної експертизи, зроблені експертом Новохацькою, та СМЕ м. Києва є неповні, проведені з порушеннями кримінально-процесуального законодавства, а отже не можуть бути доказами з огляду їх допустимості та належності.

Вина обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину не доведена, а доводи слідства, викладені в обвинувальному висновку, не знайшли свого об`єктивного підтвердження в ході судового розгляду кримінальної справи.

Крім того, в порушення прав ОСОБА_9 усі роз`яснення його прав та його допити в якості підозрюваного, обвинуваченого починаючи з затримання проведені на українській мові, проте ОСОБА_9 як громадянин Росії в повній мірі нею не володіє. Відтворення обстановки і обставин події від 14.05.2008 року за участю ОСОБА_9 також проведено з порушенням ст.ст. 19, 43, 43-1 КПК України і складено на українській мові протокол.

Також, ОСОБА_9 стверджує, що його адвокат не був присутній під час проведення відтворення обстановки і обставин за його участю.

Захисник також звертає увагу суду на те, що ОСОБА_9 був незаконно ввезений в Україну працівниками УБОЗ Київської області з іншої держави, а тому він є незаконно затриманий та заарештований, про що в матеріалах справи наявні докази, а саме постанова про порушення кримінальної справи за даним фактом.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а кримінальну справу відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 закрити па підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, в зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого п. 12, ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 2 ст. 121 КК України.

Вважає, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим та незаконним, а справа підлягає закриттю з підстав передбачених п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що вина ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в скоєнні злочину передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 2 ст. 121 КК України не доведена взагалі. Крім того, під час судового розгляду кримінальної справи в Апеляційному суді м. Києва, звинувачення пред`явлене ОСОБА_10 і ОСОБА_9 було змінено, але в Голосіївському районному суді м. Києва було оголошено попередню редакцію обвинувачення (обвинувальний висновок), що свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення. Окрім цього, про неконкретність обвинувачення свідчить і той факт, що не зрозумілим є посилання в обвинуваченні на пістолет (газовий, потім пневматичний) і це при тому, що жодних даних про це в матеріалах справи не має.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію прокурора і заперечували проти задоволення апеляцій засуджених і захисника, засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляції та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, розглянувши матеріали справи, провівши судове слідство, перевіривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засуджених, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції прокурора, засуджених та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням кримінальної справи на додаткове розслідування, з наступних підстав.

Згідно ст. 22 КПК України (1960 р.) прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

У відповідності зі ст. 323 КПК України (1960 р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та керуючись законом оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

При проведенні досудового розслідування та при розгляді кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 орган досудового розслідування та суд першої інстанції вказаних вимог кримінально-процесуального закону не дотримались, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення по справі.

Як передбачено ст. 367 КПК України (1960 р.) підставами для скасування або зміни вироку при апеляційному розгляді є однобічність або неповнота досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне порушення кримінально-процесуального закону, які полягають у відсутності та підробленні підписів понятих в протоколі огляду місця події та відсутності захисника при відтворенні обстановки і обставин події за участю ОСОБА_9 .

Так, в порушення вимог ст. 323 КПК України (1960 р.) в основу вироку покладені показання засудженого ОСОБА_9 , протоколи відтворення обстановки та обставин події, показання свідка ОСОБА_20 на досудовому слідстві, при цьому суд не дав належної оцінки показанням вказаних осіб при розгляді справи в суді першої інстанції, які відмовились від даних раніше показань, вказуючи на незаконні методи слідства та тиск працівників міліції, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Суд першої інстанції не дав критичної оцінки показанням ОСОБА_16 , який згідно матеріалів справи є психічно хворою людиною, у зв`язку з чим неодноразово визнавався неосудним, не перевірив його показання та не співставив їх з іншими здобутими по справі доказами.

Показання ОСОБА_27 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 на досудовому слідстві щодо вчинення злочину засудженими спростовуються показаннями засуджених, які ще під час досудового слідства та під час розгляду справи в суді першої інстанції вину у вчиненні злочину не визнали, показаннями свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , відмовою свідка ОСОБА_20 від своїх показань на досудовому слідстві, однак орган досудового розслідування неповно перевірив вказані обставини, а суд першої інстанції при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив та належним чином не мотивував чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. В справі відсутні будь-які докази щодо завідомо неправдивих показань вказаних свідків.

Також судом першої інстанції допущена неповнота та однобічність судового слідства при дослідженні висновків судово-медичних експертиз, так висновок судово-медичної експертизи № 8 від 10.06.2008 р. (експерт ОСОБА_14 ) (т. 2 а.с. 21-24) щодо можливої дати смерті особи, труп якої було виявлено, у січні 2002 р. спростовується висновком повторної судово-медичної експертизи, згідно з яким встановити час смерті по вираженості трупних змін взагалі неможливо (т. 10 а.с. 48-61), висновком спеціаліста № 540/10 від 07.06.2010 р., згідно з яким давність смерті особи, труп якої досліджувався, може становити близько 6 місяців (т. 9 а.с. 34-40), висновком спеціалістів «МіБі-Лекс» від 09.09.2009 р., у відповідності з яким давність смерті вказаної особи складає декілька місяців, при цьому відсутні дані судово-гістологічного дослідження, які не були враховані при проведенні експертизи, не встановлено вік особи (т. 7 а.с. 136-143). Вказані протиріччя у висновках експертиз і спеціалістів та інших доказах у справі не усунуті, що позбавляє можливості встановити дату смерті особи, труп якої досліджувався.

Також не встановлено знаряддя вчинення злочину, оскільки висновки суду про вчинення злочину ОСОБА_10 з використанням газового пістолета суперечать показанням ОСОБА_9 , що постріл здійснювався з пневматичного пістолета, а також суперечностями обвинувального висновку та його перекладу на російську мову, згідно з яким ОСОБА_10 здійснював два постріли із пневматичного пістолета, після чого саме цим пістолетом наносив удари по голові постраждалого та у вироку суду не наведено будь-яких доказів щодо застосування ОСОБА_10 саме газового пістолета.

Ні судом, ні органами досудового слідства не встановлено за яких обставин в одязі особи, яка згідно обвинувального висновку була похована восени 2002 р., могли з`явитись грошові купюри номіналом 50 грн серій АЛ та АЙ, виготовлені в 2005 р. та банкноти серії АЖ та АГ, які були виготовлені в 2007 р. згідно довідки НБУ від 09.09.2014 р. № 45-115/50827.

Також органами досудового слідства в повній мірі не були досліджені інші речові докази у справі а саме біржова угода та календарик, виявлені при огляді місця події, не встановлено час укладання чи виготовлення вказаних речових доказів.

Органи досудового слідства та суд не встановили роль кожного із засуджених у вчиненні злочину в частині заподіяння тілесних ушкоджень постраждалому, зокрема які конкретно тілесні ушкодження заподіяні кожним із засуджених, які із заподіяних кожним із засуджених тілесних ушкоджень знаходяться в безпосередньому причинному зв`язку зі смертю постраждалого, в достатній мірі не перевірено умисел кожного із засуджених на заподіяння тілесних ушкоджень або заподіяння смерті постраждалому.

Також належним чином не перевірені та не досліджені докази щодо реєстрації автомобіля ROVER 820 держаний номерний знак НОМЕР_1 особисто ОСОБА_11 04.04.2002 р. та видачі ним доручення на реалізацію вказаного автомобіля 01.08.2002 р.

Крім того, згідно даних про засновників АК «Корбут і Максименко» з 31.01.2002 р. по 23.09.2010 р. ОСОБА_11 значиться засновником вказаної юридичної особи, однак ці відомості в ході досудового і судового слідства перевірені не були і їм не дана належна оцінка.

Органами досудового слідства і судом не перевірені також показання засудженого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_31 , а також фотографії з негативами, довідки лікарні м. Ялти та інші дані щодо перебування ОСОБА_10 в Криму, а також показання ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 щодо перебування ОСОБА_9 в с. Басань Чернігівської області 30 грудня 2001 р., які вказують на необґрунтованість обвинувачення щодо вчинення засудженими інкримінованого їм злочину в цей день в м. Києві.

Також допущена неповнота досудового та судового слідства в частині перевірки даних про проживання ОСОБА_11 в АДРЕСА_5 .

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, враховуючи що неповнота та неправильність судового слідства не може бути усунена в судовому засіданні у відповідності зі ст. 281 КПК України (1960 р.) кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно усунути зазначені недоліки і протиріччя досудового слідства, зокрема, провести оперативно-розшукові заходи та слідчі дії щодо встановлення особи, труп якої було виявлено, її віку, провести ексгумацію трупа, призначити необхідні судомо-медичні експертизи та експертизи речових доказів, провести судово-гістологічне дослідження, повно та всебічно встановити механізм та способи заподіяння тілесних ушкоджень, знаряддя злочину, роль та умисел кожного із засуджених у заподіянні тілесних ушкоджень, перевірити обставини реєстрації автомобіля та видані доручення на його реалізацію, дослідити обставини, що виправдовують засуджених, дані про проживання ОСОБА_11 в м. Москва, в залежності від встановлених обставин додатково допитати потерпілу ОСОБА_7 щодо обставин зникнення, розшуку та впізнання ОСОБА_11 , перевірити причетність інших осіб до вчинення злочину та виконати інші дії для повного, всебічного та об`єктивного встановлення всіх обставин справи та винних у заподіянні смерті виявленої особи.

Враховуючи викладене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурор про зміну запобіжного заходу засудженим, так як засуджені не ухиляються від слідства і суду та не перешкоджають встановленню істини у справі.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 377, 379, 383 КПК України (1960 р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 лютого 2015 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України скасувати.

Кримінальну справу щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України направити прокурору Київської місцевої прокуратури № 1 для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити попередній підписку про невиїзд.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4