Вирок

від 24.11.2009 по справі 11-562/2009

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-562/2009 р. Головуючий у І інстанції Чурупченко М.І.

Категорія - ст.ст. 15, 191 ч. 4 КК України. Доповідач Оседач М.М.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого судді Оседача М.М.

суддів Антипець В.М., Широян Т.А.

при секретарі Гой Н.Г.

з участю прокурора Щербака О.В.

захисника адвоката ОСОБА_1

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора Корюківського району Чернігівської області на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 31 серпня 2009 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка та мешканка АДРЕСА_1, громадянка України, з повною вищою освітою, одружена, непрацююча, раніше не судима,

- засуджена: за ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 4 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 1 рік; за ст.ст. 28 ч. 2, 366 ч. 1 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування покарання ОСОБА_2 призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обовязки передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженка та мешканка АДРЕСА_2, громадянка України, з середньо-спеціальною освітою, одружена, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, непрацююча, раніше не судима,

- засуджена: за ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 4 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 1 рік; за ст.ст. 28 ч. 2, 366 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 510 грн. з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування покарання ОСОБА_3 призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обовязки передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь держави солідарно 1 988 грн. 40 коп. судових витрат за проведення судової-товарознавчої та судово-економічної експертизи.

Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними і засуджені за наступних обставин.

ОСОБА_2 будучи головою дирекції ТОВ „Солідвуд”, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, являючись відповідальною за організацію ведення бухгалтерського обліку, правильність нарахування та сплати податків, подання податкової звітності та документів і відомостей повязаних з обчисленням та сплатою податків, разом з підсудною ОСОБА_3, яка будучи головним бухгалтером ТОВ „Солідвуд” в червні 2008 року склали та подали до Державної податкової інспекції податкову декларацію з податку на додану вартість (далі ПДВ) за травень 2008 року, розрахунок суми бюджетного відшкодування ПДВ на банківський рахунок підприємства, а також заяву про повернення суми бюджетного відшкодування з вказаними завідомо неправдивими даними про фінансові операції, направлені на заволодіння державними коштами в сумі 102000 грн., однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі чим ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3, вчинили замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем в великих розмірах та службове підроблення групою осіб.

Так, з метою втілення злочинного плану, в листопаді 2007 року голова дирекції ТОВ „Солідвуд” ОСОБА_2, бажаючи в подальшому отримати відшкодування ПДВ з бюджету на розрахунковий рахунок підконтрольного підприємства, уклала усний договір по придбанню навантажувача марки UNC 151 „Фадрома” з ФОП ОСОБА_4, про що було виписано накладну від 26 листопада 2007 року б/н на загальну суму 470000,00 грн. без ПДВ. При цьому, жодних розрахунків між ФОП ОСОБА_4 та ТОВ „Солідвуд” по даній операції не проводилось. Навантажувач, який виступав предметом угоди, був доставлений на територію ТОВ „Солідвуд”. Цього ж дня, 26 листопада 2007 року на підставі аналогічного усного договору укладеного головою дирекції ТОВ “Солідвуд” ОСОБА_2 з головою правління ВАТ „Тернопіль готель” ОСОБА_5 даний навантажувач реалізований ВАТ „Тернопіль готель” на суму 680000 грн., в т.ч. ПДВ 113333, 33 грн., про що від імені ТОВ „Солідвуд” було виписано видаткову накладну № 9/в від 26 листопада 2007 року та податкову накладну № 14 від 26 листопада 2007 року, але незважаючи на це, розрахунки між ТОВ „Солідвуд” та ВАТ “Тернопіль готель” по даній операції також не проводились.

Разом з цим, в декларації з ПДВ за листопад 2007 року ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3, на підставі виписаної податкової накладної, відобразили суму ПДВ у розмірі 113333, 33 грн., у складі податкових зобовязань. Враховуючи відємне значення суми ПДВ в розмірі 481550 грн., що було сформовано за попередні звітні періоди, сума ПДВ по вказаній операції за наслідками подання податкової декларації за листопад 2007 року сплачена до бюджету не була, а відповідно була врахована у зменшення відємного значення суми ПДВ вказаної в графі 23 податкової декларації за листопад 2007 року. Незважаючи на укладену угоду купівлі-продажу з ВАТ „Тернопіль -готель” навантажувач територію ТОВ „Солідвуд” не залишав, угод щодо відповідального зберігання не укладалось. В подальшому з метою реалізації злочинного плану ТОВ „Солідвуд” згідно накладної на відвантаження № 0000000278 від 24 квітня 2008 року та податкової накладної № 195 від 24 квітня 2008 року знову придбало вказаний навантажувач у ВАТ „Тернопіль готель” на суму 612000, 00 грн., в т.ч. ПДВ 102000, 00 грн. Розрахунки між даними підприємствами по даній операції також не проводились. Суму ПДВ по зазначеній операції ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3, на підставі вказаної податкової накладної, відобразили в декларації з ПДВ за квітень 2008 року у складі податкового кредиту у розмірі 102000, 00 грн. Після цього, ТОВ „Солідвуд” згідно накладної на повернення від 25 квітня 2008 року № 15, на підставі акту технічного огляду навантажувача від 25 квітня 2008 року про те, що навантажувач, який весь цей час знаходився на території ТОВ „Солідвуд”, має ряд недоліків та не придатний для використання, повертає навантажувач ФОП ОСОБА_4 на суму 470000, 00 грн. без ПДВ та транспортує його до м. Батурин Чернігівської області власним автотранспортом. В подальшому, з метою заволодіння коштів державного бюджету, під виглядом відшкодування надмірно сплаченого податку на додану вартість, в травні 2008 року ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 маючи достатні службові повноваження, склала та підписала декларацію з ПДВ ТОВ „Солідвуд” за травень 2008 року, розрахунок суми бюджетного відшкодування та заяву про повернення суми бюджетного відшкодування за травень 2008 року ТОВ „Солідвуд”. При цьому в рядку 25 “Сума, що підлягає бюджетному відшкодуванню на рахунок у банку” вказаної декларації, в рядку 3 розрахунку “Сума, що підлягає бюджетному відшкодуванню на рахунок платника у банку” та заяві про повернення суми бюджетного відшкодування за травень 2008 року ОСОБА_2, спільно з ОСОБА_3, безпідставно вказала суму ПДВ в розмірі 102000, 00 грн., як суму надмірно сплаченого податку і яка підлягає відшкодуванню підприємству з бюджету на розрахунковий рахунок в банку. Після цього, підписані головою дирекції ОСОБА_2 та головним бухгалтером ОСОБА_3 декларація з ПДВ ТОВ „Солідвуд” за травень 2008 року, розрахунок суми бюджетного відшкодування ТОВ „Солідвуд” за травень 2008 року та заява про повернення суми бюджетного відшкодування за травень 2008 року подані 20 червня 2008 року до ДПІ у Корюківському районі, де зареєстровані за № 5021 та № 4984.

При цьому, ОСОБА_2 достовірно знаючи порядок нарахування та сплати податку на додану вартість, а саме знаючи про те, що відповідно до п.п. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 З.У. “Про податок на додану вартість”, бюджетному відшкодуванню підлягає частина відємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередньому податковому періоді постачальникам таких товарів (послуг), достовірно усвідомлюючи те, що підприємством по даних операціях повязаних з придбанням та продажем навантажувача не проведено жодної оплати, а складена та підписана нею спільно з ОСОБА_3 податкова декларація з ПДВ ТОВ „Солідвуд” за травень 2008 року, розрахунок суми бюджетного відшкодування ТОВ „Солідвуд” за травень 2008 року та заява про повернення суми бюджетного відшкодування за травень 2008 року є підставою для відшкодування підприємству з бюджету вказаної суми ПДВ, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3, свідомо намагались незаконно заволодіти державними коштами використовуючи свої службові повноваження. Однак, вказаними коштами ОСОБА_2 та ОСОБА_3, з причин які не залежали від їх волі, не змогли заволодіти з бюджету та розпоряджатись ними на власний розсуд у звязку з тим, що ДПА в Чернігівській області під час проведення перевірки достовірності нарахування ТОВ „Солідвуд” суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок у банку за травень 2008 року, яка виникла за рахунок відємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 1 квітня 2008 року по 30 квітня 2008 року виявило порушення п.п. 7.7.2 п. 7.7. ст. 7 З.У “Про податок на додану вартість” від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями і зменшило заявлену підприємством суму ПДВ до відшкодування на 102000, 00 грн.

Крім того, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 при вище зазначених обставинах внесла завідомо неправдивi відомості в офіційні документи податкової звітності:

- при складанні податкової декларації з податку на додану вартість, розрахунку суми бюджетного відшкодування за травень 2008 року, заяви про повернення суми бюджетного відшкодування за травень 2008 року ТОВ „Солідвуд”, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 безпідставно вказала суму ПДВ, яка підлягає відшкодуванню з бюджету в розмірі 102000, 00 грн.

Не погоджуючись з даним вироком суду, старший помічник прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції подав апеляцію, в якій не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, в звязку із мякістю призначеної міри покарання та постановити новий, призначивши покарання в межах санкцій статей, за які їх засуджено без застосування ст. 75 КК України і виключити обтяжуючу обставину вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. Доводи апеляції зводяться до того, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів та особам засуджених. Крім того, посилається на те, що судом була порушена вимога ст. 70 КК України при призначенні додаткового покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав подану апеляцію і просив призначити засудженим покарання, яке відповідало би вимогам ст. 70 КК України із застосуванням ст. 75 КК України та виключити обтяжуючу обставину вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, пояснення засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та їх захисника, які частково погодились з апеляцією державного обвинувача з урахуванням зміненої ним позиції в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи викладені в апеляції та провівши по справі часткове судове слідство, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновок суду про доведеність вини засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду, достовірність якого ніким з учасників процесу не оспорюється, а їх дії правильно кваліфіковані за ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 4, 28 ч. 2, 366 ч. 1 КК України, а саме, як закінчений замах на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах та службовому підробленні, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи покарання, суд у відповідності з вимогами ст.. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винних і призначив основне покарання, яке слід визнати необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, обгрунтовано призначаючи додаткове покарання, суд не в повній мірі дотримався засад призначення такого покарання.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, по кожній із статтей закону ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд призначив додаткове покарання у вигляді позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків строком на один рік та визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неприпустимим, порушивши тим самим вимоги ст. 70 КК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду в частині призначення додаткового покарання та постановлення нового з дотриманням правил призначення покарань за сукупністю злочинів, визначених ст.. 70 КК України..

Також, суд, при призначенні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання визнав обставиною, що обтяжує покарання те, що останні скоїли злочини в групі осіб за попередньою змовою. Таке рішення суду є безпідставним, оскільки дана обставина була врахована судом при кваліфікації дій засуджених, а тому підлягає виключенню з вироку суду.

Крім того, колегія суддів приходить до висновку, що визначаючи порядок відшкодування засудженими судових витрат як солідарний, суд першої інстанції припустився помилки.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 93 КПК України, в тому разі, якщо винними буде визнано декількох осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнені витрати з кожного з них, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.

Враховуючи конкретні обставини скоєння злочинів засудженими, ступінь вини кожної з них, колегія суддів вважає за необхідне визначити відшкодування судових витрат в однаковому розмірі.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378, 379 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апел яцію старшого помічника прокурора Корюківського району Чернігівської області, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити .

Вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 31 серпня 2009 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в частині призначеного додаткового покарання та стягнення судових витрат скасувати.

Визнати винною ОСОБА_2 та призначити їй покарання: за ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 4 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 2 роки; за ст.ст. 28 ч. 2, 366 ч. 1 КК України - 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_2 призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 у звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на неї обовязки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Визнати винною ОСОБА_3 та призначити їй покарання: за ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 4 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 2 роки; за ст.ст. 28 ч. 2, 366 ч. 1 КК України штраф в розмірі 510 грн. з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_3 призначити 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обовязків на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на неї обовязки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання засуджених - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Стягнути на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в дольовому порядку: з ОСОБА_2 994 грн. 20 коп. та ОСОБА_3 994 грн. 20 коп.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду України протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Судді :

М.М. Оседач В.М. Антипець Т.А. Широян