Ухвала

від 27.04.2018 по справі 404/2855/17

КІРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КІРОВОГРАДА

Справа № 404/2855/17

Номер провадження 1-кс/404/898/18

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2018 року Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , розглянувши в приміщенні суду в місті Кропивницький клопотання прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури про надання дозволу на проведений обшук по кримінальному провадженню 42017121010000013, з попередньою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України,

ВСТАНОВИВ:

27 квітня 2018 року в Кіровський районний суд міста Кіровограда звернувся прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури з клопотанням дати дозвіл на проведений 26 квітня 2017 року обшук кабінетів № 4,5 Кіровоградської митниці Державної фіскальної служби, по вулиці Тореза, 27б в місті Кропивницький.

Обшук проведено з метою рятування майна від знищення, перетворення, приховування.

Прокурор підтримав заявлені ним вимоги. В обґрунтування зазначив, що на підставі двох рапортів оперативних уповноважених отримав інформацію про знищення невідомими особами в приміщенні митниці важливих у цьому провадженні документів, тобто існувала реальна потреба у проведенні обшуку без ухвали слідчого судді.

Прокурор відмовився надати результати негласних слідчих (розшукових) дій.

Прокурор не долучив для перегляду повну аудіо та відео фіксацію про хід та результати обшуку.

Прокурор не зміг пояснити, чому в протоколі обшуку та фрагменті наданого аудіо та відеозапису не був залучений керівник, або уповноважений представник митниці, а також відсутні роз`яснення процесуальних прав на участь адвокатів від власника та володільця іншого володіння.

Дослідивши матеріали клопотання, заслухавши доводи прокурора, переконаний у безпідставності вимог поданого ним клопотання, з наступних підстав:

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються. (ч. 5 ст. 132 КПК України) Долучені до клопотання копії документів підписами не завірено. Всупереч цьому, прокурор не надав оригіналів таких документів чи матеріалів кримінального провадження.

Всупереч п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України, у незавіреній та нечитабельній копії протоколу обшуку від 26.04.2018 року, відсутній номер кримінального провадження. Через таку неповноту неможливо встановити чи проводився обшуком в межах кримінального провадження 42017121010000013, з попередньою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України.

Тотожний висновок розповсюджуються на незавірену підписом і нечитабельну копію протоколу допиту свідка ОСОБА_4 за 20.04.2018 року. Тобто копія протоколу є неналежним доказом.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання. (ст.234 КПК України)

Проте, до матеріалів клопотання не долучено інших належних і допустимих доказів.

Невідкладність проведеного обшуку прокурор обґрунтовує змістом двох рапортів оперативних уповноважених які припускають, що в кабінеті № 4 та № 5 Кіровоградської митниці Державної фіскальної служби, по вулиці Тореза, 27б в місті Кропивницький, сторонні особи знищують важливі у справі документи.

Копії незавірених рапортів до канцелярій не надходило, на них відсутні резолюції керівників яким скеровано рапорти. Рапорт не містить відтиску штампа й номеру вхідної та вихідної кореспонденції. За таких умов, сумнівна справжність рапортів, тому їх не можна використовувати при доказуванні. Рапорт є письмовою формою обміну інформацією між особами які проходять службу в Національній поліції, тобто рапорт не є джерелом, або видом доказування.

У будь-якому разі не можна визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження. (ч. 7 ст. 97 КПК України) Таким чином обґрунтовано стверджую, що ініціатор клопотання не долучив належних, допустимих доказів невідкладності проведення обшуку без ухвали слідчого судді у кабінеті 4 та 5 Кіровоградської митниці Державної фіскальної служби, по вулиці Тореза, 27б в місті Кропивницький.

Сторона обвинувачення не долучила доказів про намагання володільця : знищити, перетворити, пошкодити, перемістити документи. Навпаки, після початку досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні слідчий з прокурором протягом останніх 15 місяців не оглянули та не вилучили документів, але слідчий провів обшук без ухвали слідчого судді. У даному конкретному випадку ініціатор поданого клопотання не довів реальності ризиків, тобто не підтвердив ознаку негайності проведення обшуку.

20 квітня 2018 року, при оформленні протоколу тимчасового доступу до речей і документів, слідчий виявив відсутність архівного тому № 26 з підшивкою документів. Того ж дня він допитав архіваріуса, який не знала причин відсутності цієї підшивки. Таким чином, починаючи з 20.04.2018 року, слідчий з прокурором достовірно знали і могли перевірити в інший спосіб підстави такої нестачі. Крім того, останні мали у власному розпорядженні шість днів для збору доказів та можливість звернутись до слідчого судді з клопотанням про отримання дозволу на проведення обшуку, але вчинили бездіяльність, як наслідок порушили недоторканість іншого володіння без ознаки невідкладності, та без ухвали слідчого судді. Їх незаконні дії суперечать Закону.

Підставою для відмови у задоволенні клопотання, поданого у порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, є недоведеність невідкладності випадку, з наявністю якого КПК України пов`язує можливість слідчого, прокурора до постановлення ухвали слідчого судді проникнути до житла чи іншого володіння особи. За таких умов констатую факт порушення п.1 ч.2 ст.87 КПК України, тобто здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду. Така неповнота є істотною, а проведений обшук незаконним. Висновок про це узгоджується з практикою застосування ст. 8 Конвенції та ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону. Досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. Порушена Конституційна гарантія на недоторканість житла, тому проведення обшуку без ухвали слідчого судді є незаконним. Як наслідок, не можна досягнути справедливого балансу і пропорційності, коли відсутня ознака законності.

Прокурор не довів що рятував документи, оскільки ніхто не виявив спроб до їх знищення, спотворення.

Сторона обвинувачення не має розумного обґрунтування та доказів, що саме завадило слідчому/прокурору звернутися до слідчого судді з клопотанням про отримання дозволу на проведення обшуку за правилами статті 234 КПК України, та у порядку ч. 4 цієї статті розглянути в суді клопотання про обшук в день його надходження.

Відповідно до ч.ч. 2-3 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.(ч. 1 ст.233

Згідно ч. 1 ст.236 КПК України, для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 цієї статті, слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Згідно ч. 8 цієї статті, особи у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

Відповідно до ч. 9 цієї статті, при проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації. Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. (ч. 10 ст. 236 КПК України)

Всупереч перерахованих імперативних вимоги закону, під час проведення обшуку слідчий не дотримався вимог, за наявності яких обшук можна визнати допустимим доказом, оскільки: відсутня ознака негайності, хід та результати обшуку повністю не фіксувались, тричі запис переривався, відсутнє закінчення обшуку. В слідчій дії приймало участь четверо понятих, двоє з яких на відео відсутні. Тільки половина понятих виконано підпис в протоколі обшуку. Кабінети обшукували сторонні особи. Відомості про них не внесли до протоколу, як учасників обшуку. На відео та зафіксованих в протоколі результатах, відсутній момент виявлення та вилучення документів, на які посилається прокурор у поданому ним клопотанні про отримання дозволу на проведений обшук, що виключає допустимість доказу. Порушено право власника і володільця на захист, оскільки слідчий не забезпечив їх представництво та участь. Не роз`яснив керівнику, або уповноваженому представнику власника та володільця змісту п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, яким надається процесуальне право протягом наступних трьох годин забезпечити право участі адвоката до, або під час обшуку.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема є такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 4 ст. 87 КПК України, докази повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Пунктом 18 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено, що завданням слідчого судді є захист прав учасників кримінального провадження, а не виправдання грубих помилок слідчого з прокурором. Захист суспільно важливих відносин не можна виправдати допущеними порушеннями Закону.

Керуючись ст.ст. 206, 233 - 236, 309, 369-372, 376, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури, по кримінальному провадженню 42017121010000013, з попередньою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України, про надання дозволу на проведений 26 квітня 2017 року обшук кабінету № 4 та № 5 Кіровоградської митниці Державної фіскальної служби, по вулиці Тореза, 27б в місті Кропивницький, відмовити.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1