Ухвала

від 18.05.2018 по справі 522/20851/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/712/18

Номер справи місцевого суду: 522/20851/16-к , 1-кс/522/7921/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

18.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

представника ТОВ «Лагуна-Рені» - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «Лагуна-Рені» -адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 10.05.2017 року про надання дозволу про передачу майна, на яке накладено арешт, на відповідальне зберігання та в оперативне управління ДП «Українська паливно-енергетична компанія», у кримінальному провадженні №12016160000000042 від 27.01.2016 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 1, 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:

Ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 10.05.2017 року було задоволення клопотання старшого слідчого відділу СУ ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , про надання дозволу про передачу майна, на яке накладено арешт, на відповідальне зберігання та в оперативне управління ДП «Українська паливно-енергетична компанія», у кримінальному провадженні №12016160000000042 від 27.01.2016 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 1, 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 212 КК України, з посиланням на положення ст.ст. 36, 98, 100 КПК України, Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, затвердженого постановою КМ України від 19.11.2012 року №1104, ст. 41 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, затвердженої наказом №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року ГПУ, МВС України, ДПАУ СБУ, ДСАУ, так як прокурором доведено, що зберігання нерухомого майна, яке використовувалось ТОВ «Лагуна-Рені», як засіб скоєння кримінальних правопорушень, має здійснюватися виключно спеціалізованими підприємствами, які мають технологічні можливості забезпечення відповідних умов зберігання такого майна, з підтримання його технологічного стану (т.1 а.п.25-28).

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Лагуна-Рені» - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді винесена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, так як слідчий суддя при розгляді справи не врахував, що клопотання слідчого не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 131 КПК України, яким не передбачено передача на відповідальне зберігання та в оперативне управління майна, яке належить юридичній особі приватного права,іншій юридичній особі, для забезпечення кримінального провадження.

На час розгляду клопотання 10.05.2017 року зазначене майно не було арештовано, так як ухвала слідчого судді від 02.03.2017 року про арешт цього майна була скасована 05.05.2017 року.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.03.2017 року було відмовлено в задоволенні аналогічного клопотання прокурора. Вироком Ренійського районного суду Одеської області від 05.04.2017 року, зокрема, було вирішено питання про відсутність підстав у застосуванні спеціальної конфіскації зазначеного майна.

Клопотання прокурора було розглянуто слідчим суддею без сповіщення представників ТОВ «Лагуна-Рені» про час та місце судового засідання, чим порушенні права останнього, що є підставою для забезпечення апеляційного оскарження судового рішення (т.3 а.п.1-4).

Заслухавши доповідача, представника власника майна ТОВ «Лагуна-Рені» - адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України, захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Частина 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Дослідивши клопотання слідчого та надані до нього матеріали апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого про надання дозволу про передачу майна, на яке накладено арешт, на відповідальне зберігання та в оперативне управління не відповідає вказаним вимогам закону.

Так, в клопотанні слідчого зазначено, що слідчим управлінням ГУ Національної поліції в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12016160000000042 від 27.01.2016, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 1, 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 212 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що протягом 2012-2014 років невстановленими особами організовано злочинну діяльність, направлену на ввезення нафтопродуктів на територію України під приводом подальшого вивезення за межі митної території на адресу компаній нерезидентів відповідно до договорів, які в дійсності реалізовувались в межах держави без сплати належних податків, зборів та платежів.

У вищезазначеній схемі злочинної діяльності були задіяні службові особи приватних підприємств, посадові особи державних органів, у тому числі й співробітники митниці та інших органів.

Зокрема, у вищезазначеній схемі злочинної діяльності були задіяні офшорні компанії нерезиденти «ZEVIDON TRADING LIMITED», «SOPREMA TRADING LTD», «KSANDRO ENTERPRISE», «FREMINGHAM INVESTMEN CORP», а також ряд підприємств - резидентів, зокрема, ПАТ «Одеський НПЗ».

Так, з`ясовано, що фіктивне оформлення вивезення нафтопродуктів в митних режимах транзиту и реекспорту на адресу зазначених нерезидентів через відділ митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці Міндоходів здійснювалось від ТОВ «Зовнітрансгаз» (код 37860735), ДП «Петрол» ПМП «Петрол-Форвардінг» (код 22484671) і ПАТ «Одеський НПЗ» (код 152282). Фактично нафтопродукти до митниці призначення не надходили, а реалізовувалися на межах митної території України без сплати обов`язкових платежів та податків.

Для надання злочинній діяльності вигляду реальної господарської діяльності, невстановлені особи придбали у 2012 році ТОВ «Лагуна-Рені» (код ЄДРПОУ 31180219), службові якого у період з 13.11.2012 до 02.01.2014, уклали із зазначеними компаніями нерезидентами договори про надання послуг з перевантаження нафтопродуктів на річкові судна.

Так, ТОВ «Лагуна-Рені» укладенодоговір №01-LOP від 13.11.2012 із компанією «SOPREMA TRADING LTD»; договір №02-LOP від 07.12.2012 із компанією «ZEVIDON TRADING LIMITED»; договір №3-LOP від11.11.2013 із компанією «FREMINGHAM INVESTMEN CORP»; договір №04-LOP від 21.11.2013 із компанією «SOPREMA TRADING LTD»; договір №04-LOP від 02.01.2014 із компанією «KSANDRO ENTERPRISE Ltd».

На підставі цих договорів, в період з 07.12.2012 року по 28.02.2014 рік, документально оформлювалась неіснуюча доставка автомобільним автотранспортом до ТОВ «Лагуна-Рені», за адресою: Одеська область, м. Рені, вул. Дунайська, 188б, нафтопродуктів, які начебто перевантажувались прямим способом у судна «Atlantic Carrier», «Bianka-K», «Maria-K», «Brigitte-К», «Ingul», а також несамохідні баржі «Tank-57», «Tank-58», «Eiltank-54», для подальшої відправки вантажоодержувачам-нерезидентам за межі митної території України.

Згідно інформації, наданої відділом прикордонного контролю штабу ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо фактів перетину державного кордону України суднами «Brigitte-K», «Tank-57», «Maria-K», «Tank-58», «Atlantic Carrier», «Eiltank-54», «Bianka-K», «Ingul» на причалі ТОВ «Лагуна-Рені» Ренійського морського торговельного порту, за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, зазначені судна з 20.12.2012 по 25.06.2014, через портовий термінал ТОВ «Лагуна-Рені», здійснили 421 судозаход.

Документальне оформлення фіктивного виходу нафтопродуктів через зазначені порти здійснювалось службовими особами ТОВ «Лагуна-Рені», якими вносились до офіційних документів недостовірності відомості щодо переміщення цих нафтопродуктів автомобільним транспортом, заїзду на території портів, завантаження їх на судна та інші відомості, пов`язані з митним та прикордонним оформленням виходу суден із портів. Внаслідок незаконних дій службових осіб ТОВ «Лагуна-Рені», забезпечено належне функціонування злочинної схеми, що призвело до заподіяння державі збитків в особливо великих розмірах.

Під час досудового розслідування встановлено, що у ТОВ «Лагуна-Рені» є специфічне майно, яке включає в себе систему трубопроводів, резервуарний парк, електричне, насосне та інше обладнання, яке розташовано за адресою: Одеська область, м. Рені, вул. Дунайська, 188 та 188 б.

Окрім того, в ході досудового розслідування майновий комплекс ТОВ «Лагуна-Рені» визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Приморським районним судом м. Одеси 02.03.2017 року накладено арешт на майно ТОВ «Лагуна-Рені», а саме: цілісний майновий комплекс по наливу, схову та зливу зрідженого вуглеводородного газу у Ренійському морському торгівельному порту та устаткування для зливу/ наливу автобензовозів на плавзасоби, що знаходиться на земельній ділянці загальною площею 16276,00 кв.м., за адресою: Одеська обл., м. Рені, вул. Дунайська, 188б; нежитлову будівлю загальною площею 562,50 кв.м., розташована за адресою: Одеська обл., Ренійський р-н, м. Рені, вул. Дунайська, 188б (витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження №75958606 від 15.12.2016).

Відповідно до листа заступника міністра енергетики та вугільної промисловості України від 21.04.2017 вищевказане арештоване майно ТОВ «Лагуна-Рені» може бути передано в оперативне управління в установленому законодавством порядку ДП «Українська паливно-енергетична компанія», що належить до сфери управління Міненерговугілля, та яка зможе забезпечити проведення систематичних регламентних робіт по обслуговуванню арештованого майна ТОВ «Лагуна-Рені» та підтриманню його в належному технічному стані.

Таким чином, на думку органів досудового розслідування, передача арештованого майна на відповідальне зберігання та оперативне управляння ДП «Українська паливно-енергетична компанія» є необхідною для забезпечення можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації або подачі цивільного позову, а також для належного зберігання арештованого майна.

Апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді має бути скасована з наступних підстав.

Так,з матеріалів провадження вбачається, що ТОВ «Лагуна-Рені» не було повідомлено про час та місце розгляду клопотання слідчого про передачу майна ТОВ «Лагуна-Рені», на яке накладено арешт ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2017 року, на відповідальне зберігання та в оперативне управління ДП «Українська паливно-енергетична компанія», що передбачено ч. 1 ст. 172 КПК України.

В клопотанні слідчого не зазначено та з матеріалів провадження та судового рішення не вбачається вирішення питання щодо необхідності розгляду клопотання без участі власника майна.

Таким чином, розгляд зазначеного клопотання слідчого без участі представників власника майна ТОВ «Лагуна-Рені»апеляційнийсуд вважаєпорушенням вимогч.1 ст. 172 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя не звернув уваги на те, що в клопотанні слідчого, яке подано до слідчого судді з посиланням на необхідність вжити заходи забезпечення кримінального провадження на підставі розділу ІІ Кримінального процесуального кодексу України, положення якого регулюють ці питання, в даному випадку ставиться питання про забезпечення кримінального провадження шляхом надання дозволу на передачу майна, на яке накладено арешт, на відповідальне зберігання та в оперативне управління іншій юридичній особі, без зазначення конкретних норм закону та підстав, передбачених цим розділом.

Так, для передачі арештованого майна юридичної особи на відповідальне зберігання та в оперативне управління іншої юридичної особи, в клопотанні є лише посилання на необхідність забезпечення можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації або цивільного позову, однак зазначені підстави передбачені ч. 2 ст. 170 КПК України для вирішення питання щодо арешту майна.

Разом з тим, згідно положень кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст. 132 КПК України, яка передбачає загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, правова підстава клопотання слідчого, а також обставини та докази в обґрунтування цієї підстави, підлягають поданню слідчому судді, обов`язковому доведенню слідчим, прокурором при судовому розгляді клопотання та мають бути перевірені та досліджені слідчим суддею.

Однак, як зазначалось, в клопотанні слідчого лише містяться посилання на норми закону, які передбачають порядок та підстави вирішення питань щодо забезпечення кримінального провадження про накладення арешту на майно.

Крім того, при розгляді апеляційної скарги виникли питання щодо права власності на зазначений майновий комплекс ТОВ «Лагуна-Рені» та правовий статус цього майна на час розгляду клопотання 10.05.2017 року, що впливає на можливість звернення з клопотанням щодо забезпечення цього кримінального провадження.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого не відповідає вимогам КПК України. Оскільки з клопотання вбачається, що воно фактично обґрунтовується підставами, передбаченими главою ХVІІ Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд вважає, що, відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, клопотання, подане без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, має бути повернуто прокурору, з встановленням строку в сімдесят дві години для усунення зазначених недоліків.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вимоги ст.ст. 2, 7, 8, 9 КПК України, а також висновки постанови Верховного суду від 10.04.2018 року з цих питань.

Відповідно доч.3ст.407КПК України,за наслідкамиапеляційного розглядуза скаргоюна ухвалуслідчого суддісуд апеляційноїінстанції маєправо залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно доч.1ст.412КПК України,підставою дляскасування судовогорішення прирозгляді справив судіапеляційної інстанціїє істотнепорушення вимогкримінального процесуальногозакону,що,в даномувипадку,вбачається приприйнятті допровадження клопотанняслідчого про надання дозволу про передачу майна, на яке накладено арешт, на відповідальне зберігання та в оперативне управління, яке не відповідає вимогам законодавства.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу представника ТОВ «Лагуна-Рені» -адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та винести нову ухвалу, якою клопотання слідчого повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, встановити строк 72 години для усунення зазначених в ухвалі недоліків цього клопотання.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Лагуна-Рені» - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчогосудді Приморського райсуду м. Одеси від 10.05.2017 року про надання дозволу про передачу майна, на яке накладено арешт, в оперативне управління, у кримінальному провадженні №12016160000000042 від 27.01.2016 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 1, 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 212 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого відділу СУ ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , про надання дозволу про передачу майна, на яке накладено арешт, у кримінальному провадженні №12016160000000042 від 27.01.2016 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 1, 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 212 КК України - повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, встановивши строк 72 години з моменту отримання прокурором копії зазначеної ухвали.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 25.05.2018 року, о 13:00 год.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2