Постанова

від 07.11.2018 по справі 916/1240/17

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 916/1240/17 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання: Чеголі Є.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ "Енергосистема Плюс" - адвокат Панько М.М.

від МКП "Одеська ТЕЦ-2" - директор Черевко Н.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергосистема Плюс"

на рішення Господарського суду Одеської області від 09.08.2017, яке проголошено суддею Никифорчук М.І. у судовому засіданні у м.Одеси, просп. Шевченка, 29.

Повний текст якого складено 14.08.2017.

у справі № 916/1240/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергосистема Плюс"

до Міського комунального підприємства "Одеська ТЕЦ-2"

про стягнення 1 534 011,30 грн.

ВСТАНОВИВ

У травні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Енергосистема Плюс (далі ТОВ Енергосистема Плюс ) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом Міського комунального підприємства "Одеська ТЕЦ-2" (далі - МКП "Одеська ТЕЦ-2"), в якому просило стягнути з відповідача на свою користь заборгованість у сумі 1 53 4011, 30 грн. та судового збору у розмірі 23010,17 грн.

Обгрунтовуючи позовні вимоги ТОВ Енергосистема Плюс зазначає, що відповідачем у порушення умов договорів №10/03 від 23.01.2013р., №22 від 03.03.2003р., №8/04 від 09.02.2004р., №20 від 12.05.2004р.; №76 від 27.09.2004р.; №78 від 01.10.2004р.; №86 від 29.10.2004р.; №90 від 30.11.2004р.; №94 від 16.12.2004р.; №103 від 06.01.2005р.; №11 від 25.03.2005р.; №42 від 04.08.2005р. безвідсоткової поворотної фінансової допомоги не повернуто отримані від позивача грошові кошти. У зв'язку із простроченням погашення заборгованості, позивачем також нараховано пеню, три відсотки річних та інфляційні.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.08.2017р. у задоволенні позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог, відсутність належних доказів, які підтверджують викладені у позові обставини, а тому, у задоволенні позову відмовив.

Так судом першої інстанції відзначено, що позивачем у позові, в обґрунтування своїх вимог зазначені договори №10/03 від 23.01.2003р., №22 від03 від 03.03.2003р., №8/04 від 09.02.2004р. та №20 від 12.05.2004р. які в матеріалах справи відсутні, але позивач посилається на них, як на підставу стягнення зазначеної у позові суми. При цьому, за твердженням суду першої інстанції, позивачеві, у двох перервах у засіданні суду, двічі усно було запропоновано надати зазначені у позові договори або надати письмові пояснення щодо зазначення цих договорів у позові. Позивач вказане судом не виконав, що позбавило суд можливості перевірити наданий розрахунок.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ТОВ Енергосистема Плюс звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Одеської області від 09.08.2017р. по справі №916/1240/17 скасувати частково та позов ТОВ Енергосистема Плюс задовольнити частково, яким стягнути з МКП "Одеська ТЕЦ-2" на користь ТОВ Енергосистема Плюс заборгованість у розмірі 991 684, 22 грн., з яких 799367 грн. основного боргу, 134133, 78 грн. інфляційних витрат та 31188, 42 грн. - 3% річних, 26995, 02 грн. - пені та понесені судові витрати.

Звертаючись з апеляційною скаргою апелянт посилається на те, що судом в повному обсязі не було досліджено всі фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для вирішення справи по суті.

Також, апелянтом в апеляційній скарзі зазначається, що суд першої інстанції під час прийняття оскаржуваного судового рішення не було прийнято до уваги, що в матеріалах справи містяться 15 актів звірки взаєморозрахунків між ТОВ Енергосистема Плюс та МКП "Одеська ТЕЦ-2", де відображені договори безпроцентної фінансової допомоги і відповідні суми із зазначенням дат їх перерахування на користь МКП "Одеська ТЕЦ-2".

Апелянт також відзначає, що судові засідання у справі фактично не проводились та суд першої інстанції не зобов'язував сторін надати додаткові докази по справі.

За твердженням скаржника відповідачем не оспорюється факт отримання безпроцентної фінансової допомоги та останнім не надано доказів на підтвердження погашення розміру фінансової допомоги у повному обсязі.

За розрахунком апелянта, з урахуванням наявних у матеріалах справи договорів поворотної безпроцентної фінансової допомоги та актів звірки взаєморозрахунків, загальна сума перерахованих позивачем коштів складає 988000 грн., з яких 188633 грн. повернуто відповідачем, отже загальна сума заборгованості складає 799367 грн.

Крім того, за твердженням апелянта, факт перерахування 988000 грн. на рахунок відповідача за наявними договорами також підтверджується банківськими виписками, в яких зазначені суми і дати їх перерахування, що повністю співпадають із сумами і датами, які вказані в актах звірки взаєморозрахунків. Апелянт зазначає, що дані додаткові докази представник відповідача не зміг надати до суду першої інстанції з поважних причин, оскільки не приймав участі у судовому засіданні, якого фактично не було, а тому банківські виписки відповідно до ст. 269 ГПК України підлягають залученню до матеріалів справи.

Скаржник також зазначає, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог з підстав відсутності у матеріалах справи чотирьох договорів, суд першої інстанції не врахував договори, які були наявні у матеріалах справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.09.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Енергосистема Плюс" на рішення господарського суду Одеської області від 09.08.2017 по справі №916/1240/17.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів , ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №916/1240/17 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 11.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2018 р. (колегією суддів у складі: головуючого судді-Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.) прийнято справу №916/1240/17 до провадження та призначено до розгляду на 07 листопада 2018 р. об 11:00 год.

18.10.2018 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від МКП "Одеська ТЕЦ-2", в якому останній посилаючись на те, що оскаржуване судове рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права просить апеляційну скаргу ТОВ "Енергосистема Плюс" залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення Господарського суду Одеської області від 09.08.2017 без змін.

Так відповідач зазначає, що в ході розгляду справи позивачем не доведено ті обставини, на які він посилався, як на підставу своїх вимог, а саме не надано належних документів, а саме чотири договори, які підтверджують правильність розрахунків позивачем основної суми боргу та взагалі наявності заборгованості.

Крім того відповідач посилається на те, що апелянтом було суттєво порушено строки для подачі апеляційної скарги на рішення Господарського суду Одеської області від 09.08.2017. За твердженням відповідача, ТОВ "Енергосистема Плюс" було відомо про оскаржуване рішення, а наведені в заяві про поновлення строку підстави не є такими, з якими закон пов'язує поновлення судом строків на апеляційне оскарження. До того ж, МКП "Одеська ТЕЦ-2" відзначає, що його було позбавлено права подати заперечення проти відкриття апеляційного провадження по даній справі.

Судова колегія також відзначає, що ТОВ "Енергосистема Плюс" в апеляційній скарзі посилається на банківські виписки, якими, за твердженням апелянта, підтверджується факт перерахування відповідачеві грошових коштів за укладеними між сторонами договорами. Дані докази, як стверджує апелянт, він не зміг надати у суді першої інстанції, оскільки не приймав участі в останньому судовому засіданні, а тому дані докази підлягають залученню до матеріалів справи відповідно до ст. 269 ГПК України.

У відповідності до ч. 1, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Проте, апелянтом не було надано належних доказів, яким підтверджується неможливість вчасного подання всіх доказів у справі до суду з причин, які не залежали від його волевиявлення. Судова колегія відзначає, що представник апелянта приймав участь у судових засіданням суду першої інстанції, які відбулись 26.06.2017, 12.07.2017 та 02.08.2017, що підтверджується протоколами судових засідань, а також був належним чином повідомлений про перенесення судового засідання на 09.08.2017, коли було прийнято оскаржуване рішення, що підтверджується розпискою про оголошення перерви у судовому засіданні від 02.08.2017. Отже, скаржнику було відомо про розгляд справи у суді першої інстанції, а тому він не був позбавлений можливості надати суду додаткові докази.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для залучення до матеріалів справи додаткових доказів, які додані скаржником до апеляційної скарги.

У судовому засіданні від 07.11.2018 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ "Енергосистема Плюс" підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ Енергосистема Плюс та МКП Одеська ТЕЦ-2 були укладені договори про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги: №42 від 04.08.2005 р., №11 від 23.03.2005 р., №103 від 06.01.2005 р., №94 від 16.12.2004 р., №90 від 30.11.2004 р., №86 від 29.10.2004 р., №78 від 01.10.2004 р., та №76 від 27.09.2004 р.

За п.п. 2, 3 Договору №42 від 04.08.2005р. Позивач надає Відповідачеві безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 26 000 грн. у строку до 01.10.2005 р.

За п.п. 2, 3 Договору №11 від 23.03.2005р., Позивач надає Відповідачеві безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 135000 до 01.07.2005 р.

За п.п. 2, 3 Договору №103 від 06.01.2005р., Позивач надає Відповідачеві безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 175000 грн. до 01.03.2005 р.

За п.п. 2, 3 Договору №94 від 16.12.2004р., Позивач надає Відповідачеві безвідсоткову фінансову допомогу в 63000 грн. до 01.03.2005р.

За п.п. 2, 3 Договору №90 від 30.11.2004р., Позивач надає Відповідачеві безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 125000 до 01.03.2005 р.

За п.п. 2, 3 Договору №86 від 29.10.2004р., Позивач надає Відповідачеві безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 30000 грн. до 01.01.2005 р.

За п.п. 2, 3 Договору №78 від 01.10.2004р., Позивач надає Відповідачеві безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 234000 грн. до 31.12.2004 р.

За п.п. 2, 3 Договору №76 від 27.09.2004 р., Позивач надає Відповідачеві безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 200000 грн. до 31.12.2004 р.

За додатковими угодами №№ 1-6 від 30.12.2004 р., 29.06.2005 р.,30.12.2005 р., 30.06.2005 р., 30.06.2007 р.,31.12.2008 р. до Договору № 76 від 27.09.2004 р. строк надання фінансової допомоги змінювався.

Останньою угодою від 31.12.2008 р. до Договору № 76 від 27.09.2004 р п.3 Договору сторонами викладений таким чином : „Фінансова допомога надається у безготівкової формі до 31.12.2011 р.

За додатковими угодами №№ 1-7 від 30.12.2004 р., 29.06.2005 р.,30.12.2005 р., 30.06.2006 р., 30.06.2007 р.,31.12.2008 р. до Договору № 78 від 01.10.2004 р. строк надання фінансової допомоги змінювався.

Останньою угодою від 31.12.2011 р. до Договору № 78 від 01.10.2004 р. п.3 Договору сторонами викладений таким чином : „Фінансова допомога надається у безготівкової формі до 31.12.2015 р.

За додатковими угодами №№ 1-7 від 30.12.2004 р., 29.06.2005 р.,30.12.2005 р., 30.06.2006 р., 30.06.2007 р.,31.12.2008 р. до Договору № 86 від 29.10.2004 р. строк надання фінансової допомоги змінювався.

Останньою угодою № 7 від 31.12.2011 р. до Договору № 86 від 29.10.2004 р п.3 Договору сторонами викладений таким чином: „Фінансова допомога надається у безготівкової формі до 31.12.2015 р.

За додатковими угодами №№ 1-7 від 28.02.2005р., 29.06.2005 р.,30.12.2005 р., 30.06.2006 р., 30.06.2007 р.,31.12.2008 р., 31.12.2011 р. до Договору № 90 від 30.11.2004 р. строк надання фінансової допомоги змінювався.

Останньою угодою від 31.12.2008 р. до Договору № 90 від 30.11.2004 р п.3 Договору сторонами викладений таким чином : „Фінансова допомога надається у безготівкової формі до 31.12.2015 р.

За додатковими угодами №№ 1-6 від 30.12.2005 р., 30.12..2005 р.,30.06.2006 р., 30.06.2007 р., 30.06.2007 р.,31.12.2008 р.,31.12.2011 р. до Договору №11 від 25.03.2005 р. строк надання фінансової допомоги змінювався.

Останньою угодою від 31.12.2011 р. до Договору № 11 від 25.03.2005 р п.3 Договору сторонами викладений таким чином : „Фінансова допомога надається у безготівкової формі до 31.12.2015 р.

За додатковими угодами №№ 1-7 від 28.02.2005 р., 29.06.2005 р.,30.12.2005 р., 30.06.2006 р., 30.06.2007 р.,31.12.2008 р. та від 31.12.2011 р. до Договору № 94 від 16.12.2004р. строк надання фінансової допомоги змінювався.

Останньою угодою від 31.12.2011 р. до Договору № 94 від 16.12..2004 р п.3 Договору сторонами викладений таким чином : „Фінансова допомога надається у безготівкової формі до 31.12.2015 р.

За додатковими угодами №№ 1-7 від 28.02.2005 р., 29.06.2005 р.,30.12.2005 р., 30.06.2006 р., 30.06.2007 р.,31.12.2008 р. та від 31.12.2011 р. до Договору № 103 від 06.01.2005 р. строк надання фінансової допомоги змінювався.

Останньою угодою від 31.12.2011 р. до Договору № 103 від 06.01.2005 р. п.3 Договору сторонами викладений таким чином: „Фінансова допомога надається у безготівкової формі до 31.12.2015 р.

За додатковими угодами №№ 1-6 від 30.09.2005 р., 30.12.2005 р., 30.06.2006 р., 30.06.2007 р.,31.12.2008 р. та від 31.12.2011 р. до Договору № 42 від 04.08.2005 р. строк надання фінансової допомоги змінювався.

Останньою угодою від 31.12.2011 р. до Договору № 42 від 04.08.2005 р. п.3 Договору сторонами викладений таким чином : „Фінансова допомога надається у безготівкової формі до 31.12.2015 р.

У відповідності до наявних в матеріалах справи актів звірки розрахунків, останній з яких складено 08.01.2015, заборгованість відповідача МКП Одеська ТЕЦ-2 за договорами №10/03 від 23.01.2003, №22 від 03.03.2003, №8/04 від 09.02.2004, №20 від 12.05.2004, №42 від 04.08.2005, №11 від 23.03.2005, №103 від 06.01.2005, №94 від 16.12.2004, №90 від 30.11.2004, №86 від 29.10.2004, №78 від 01.10.2004 та №76 від 27.09.2004 складає 934 614,30 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції послався на відсутність у матеріалах справи та ненадання позивачем договорів №10/03 від 23.01.2003, №22 від 03.03.2003, №8/04 від 09.02.2004, №20 від 12.05.2004, що позбавило суд можливості перевірити наданий позивачем розрахунок.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 174 ГК України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань).

Приписами ст. 193 ГК України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання, відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно ст. 509 ЦК України зобов'язання є правовідношенням, у якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Згідно з ст. ст. 530, 610 - 612 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не виконав зобов'язання у строк, встановлений договором.

За своєю правовою природою договір, укладений між сторонами, є договором позики.

Згідно з ст. 1046 Цивільного кодексу України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до ст. 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором. Позика, надана за договором безпроцентної позики, може бути повернена позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, зокрема, договорів №42 від 04.08.2005, №11 від 23.03.2005, №103 від 06.01.2005, №94 від 16.12.2004, №90 від 30.11.2004, №86 від 29.10.2004, №78 від 01.10.2004, №76 від 27.09.2004 та актів звірки взаєморозрахунків від 21.02.2005 (т.1, а.с. 72-73), від 05.07.2005 (т.1, а.с. 74), від 11.01.2006 (т.1, а.с. 75), від 01.01.2007 (т.1, а.с. 76), від 11.10.2007 (т.1, а.с. 77), від 15.01.2008 (т.1, а.с. 78), від 09.01.2009 (т.1, а.с. 79), 15.01.2010 (т.1, а.с. 80), від 04.01.2011 (т.1, а.с. 71), від 08.01.2012 (т.1, а.с. 82), від 09.01.2013 (т.1, а.с. 83), від 18.01.2014 (т.1, а.с. 84), від 08.01.2015 (т.1, а.с. 85) відповідачем було отримано від ТОВ "Енергосистема Плюс" грошові кошти у загальному розмірі 988000 грн.

МКП "Одеська ТЕЦ-2" частково виконано умови укладених з ТОВ "Енергосистема Плюс" договорів про надання поворотної безпроцентної фінансової допомоги, а саме за договором №11 від 23.03.2005 відповідачем 15.04.2005 повернуто грошові кошти у розмірі 2650 грн., що підтверджується актом звірки розрахунків від 05.07.2005 (т.1, а.с. 74), за договором №76 від 27.09.2004 повернуто загалом 209 433 грн., що підтверджується актом звірки розрахунків від 11.10.2007 (т.1, а.с. 77) за яким відповідачем 29.03.2007 повернуто 15000 грн., 27.04.2007 - 8900 грн., 11100 грн. та 5000 грн. , 31.05.2007 - 12000 грн., актом звірки розрахунків від 15.01.2008 (т.1, а.с. 78) за яким відповідачем 27.06.2007 повернуто 5000 грн., 30.11.2007 - 5000 грн., 28.12.2007 - 20 000 грн., актом звірки розрахунків від 09.01.2009 (т.1, а.с. 79) за яким відповідачем 01.02.2008 повернуто 10000 грн., 29.02.2008 - 15000 грн., 22.05.2008 - 5000 грн., 27.06.2008 - 9000 грн., 28.07.2008 - 4000 грн., 29.08.2008 - 10000 грн., 30.09.2008 - 17500 грн., 30.10.2008 - 20000 грн., актом звірки розрахунків від 15.01.2010 (т.1, а.с. 80) за яким відповідачем 12.02.2009 повернуто 4600 грн. та 5400 грн., 11.03.2009 - 3700 грн., 13.03.2009 - 6300 грн. та актом звірки розрахунків від 04.01.2011 (т.1, а.с. 81) за яким відповідачем 06.04.2010 повернуто 5000 грн., 18.05.2010 - 5000 грн., 11.06.2010 - 5000 грн. та 27.10.2010 - 1933 грн., за договором №78 від 01.10.2004 повернуто загалом 1650 грн., що підтверджується актом звірки розрахунків від 04.01.2011 (т.1, а.с. 81) за яким відповідачем 08.07.2010 повернуто 700 грн. та 950 грн.

Отже за наявними у матеріалах справи договорами про надання поворотної безпроцентної фінансової допомоги №42 від 04.08.2005, №11 від 23.03.2005, №103 від 06.01.2005, №94 від 16.12.2004, №90 від 30.11.2004, №86 від 29.10.2004, №78 від 01.10.2004, №76 від 27.09.2004 відповідачем було загалом повернуто грошові кошти у розмірі 213 733 грн.

Таким чином сума основного боргу за вказаними договорами складає 774 267 грн. (988000 грн. (сума боргу за наявними у матеріалах справи договорами) - 213 733 грн. (погашена відповідачем сума заборгованості за наявними у матеріалах справи договорами)).

Відповідно до укладених між сторонами договорів та додаткових угод до них №42 від 04.08.2005, №11 від 23.03.2005, №103 від 06.01.2005, №94 від 16.12.2004, №90 від 30.11.2004, №86 від 29.10.2004, №78 від 01.10.2004 поворотна фінансова допомога мала бути повернута у строк до 31.12.2015, а за договором №76 від 27.09.2004 до 31.12.2011.

У відповідності до п. 4 договорів, який є тотожнім в усіх наявних у матеріалах справи договорах, до настання строку визначено у п. 3 договору відповідач зобов'язується повернути усю суму фінансової допомоги позивачеві.

Разом з цим наявні матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем умов договору в частині повернення усієї суми фінансової допомоги наданої за вищевказаними договорами у розмірі 774 267 грн.

У судовому засіданні представник відповідача проти наявності заборгованості не заперечував.

Щодо договорів №10/03 від 23.01.2013, №22 від 03.03.2003, №8/04 від 09.02.2004, №20 від 12.05.2004 на які посилався позивач у позовній заяві та враховував заборгованість за даними договорами у своїх розрахунках, судова колегія відзначає, що у відповідності до приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, проте, звертаючись із позовними вимогами про стягнення заборгованості за даними договорами позивачем не надано належних доказів на підтвердження наявності зобов'язань відповідача саме за договорами №10/03 від 23.01.2013, №22 від 03.03.2003, №8/04 від 09.02.2004, №20 від 12.05.2004, які відсутні у матеріалах справи, а тому у суду відсутні підстави для задоволення позову в цій частині.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні позову у повному обсязі, оскільки ненадання позивачем договорів №10/03 від 23.01.2013, №22 від 03.03.2003, №8/04 від 09.02.2004, №20 від 12.05.2004 не позбавляло суд, за наявності належних доказів наявних у матеріалах справи, можливості встановити заборгованість за іншими договорами, які було додано до позову.

Таким чином позовні вимоги ТОВ Енергосистема Плюс підлягають задоволенню частково, а саме з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 774 267 грн. заборгованості за договорами №42 від 04.08.2005, №11 від 23.03.2005, №103 від 06.01.2005, №94 від 16.12.2004, №90 від 30.11.2004, №86 від 29.10.2004, №78 від 01.10.2004, №76 від 27.09.2004.

Щодо розрахунку основного боргу ТОВ Енергосистема Плюс , який додано останній до апеляційної скарги, колегія суддів відзначає, що даний розрахунок не може бути прийнятий до уваги, оскільки містить численні неточності, зокрема, здійснюючи розрахунок за договором №76 від 27.09.2004 апелянтом не враховано погашення відповідачем заборгованості 27.04.2007 у розмірі 11100 грн., замість 11000 грн. та не враховано оплати 27.06.2007 у сумі 5000 грн., 15.01.2010 - 4600 грн., 5400 грн., 3700 грн., 6300 грн., 11.06.2010 - 5000 грн. та 27.10.2010 - 1933 грн. (дана сума було помилково вказана апелянтом як оплата за договором №78 від 01.10.2004).

Щодо стягнення з відповідача штрафних санкцій колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так у позовній заяві ТОВ Енергосистема Плюс просило стягнути з відповідача інфляційні у розмірі 156862 грн. та три проценти річних у розмірі 36465 грн.

Колегією суддів, з урахуванням здійсненого розрахунку суми заборгованості, здійснено власний перерахунок суми інфляційних та трьох процентів річних, за яким інфляційні складають 139 888,78 грн., а три проценти річних 30596,51 грн.

Судова колегія відзначає, що при здійсненні розрахунку було враховано заявлений позивачем період з 01.01.2016 по 20.04.2017, часткове погашення відповідачем заборгованості за договорами №11 від 23.03.2005 та №78 від 01.10.2004, а також повне погашення заборгованості за договором №76 від 27.09.2004.

Таким чином, оскільки факт порушення строку виконання грошового зобов'язання з боку відповідача є встановленим, і останнім не спростовано, то, відповідно, і вимоги позивача про стягнення з відповідача втрат від інфляції та 3% річних є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

При цьому судова колегія не приймає до уваги розрахунок інфляційних та трьох процентів річних здійснений ТОВ Енергосистема Плюс в апеляційній скарзі, оскільки він здійснений з урахуванням невірно визначеної скаржником суми основного боргу.

Щодо заявлених позовних вимог про стягнення пені у розмірі 406070 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 548 ЦК України визначено, що виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

Згідно з ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Право на нарахування пені сторони узгодили п. 5 укладених договорів.

Разом з цим, відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно з частиною 1 статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Положеннями статті 258 Цивільного кодексу України передбачено, що для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Відповідно до положень частин 3, 4 статті 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Так у відповідності до наявних у матеріалах справи договорів, строк дії останніх закінчився 31.12.2015. У відзиві на позовну заяву (т.1, а.с. 95) МКП "Одеська ТЕЦ-2" заявлено про сплив строку позовної давності щодо вимоги про стягнення пені.

Отже, враховуючи звернення позивач із вимогами про стягнення пені поза межами позовної давності, про застосування якої заявлено відповідачем, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення позову в цій частині.

Заперечення відповідача, які обґрунтовуються обставинами пропуску апелянтом строків на апеляційне оскарження, колегією суддів залишаються поза увагою, оскільки питання щодо поновлення строків на оскарження судового рішення вирішено колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду, що підтверджується ухвалою згаданого суду від 28.09.2018, і відповідно незгода відповідача із таким рішенням не має правового значення при вирішенні цієї справи по суті.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 ГПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням вищевикладеного апеляційна скарга ТОВ "Енергосистема Плюс" підлягає задоволенню частково, рішення господарського суду Одеської області від 09.08.2017 у справі №916/1240/17 скасуванню, а позов задоволенню частково.

Розподіл судових витрат у даній справі здійснено відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергосистема Плюс" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 09.08.2017 у справі №916/1240/17 скасувати.

3. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергосистема Плюс" задовольнити частково.

4. Стягнути з Міського комунального підприємства "Одеська ТЕЦ-2" (65490, Одеська обл., місто Теплодар, ЄДРПОУ 05519847) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергосистема Плюс" (68000, Одеська обл., місто Чорноморськ, ВУЛИЦЯ ТОРГОВА, будинок 2, корпус А, ЄДРПОУ 32004928) 774 267 (сімсот сімдесят чотири тисячі двісті шістдесят сім) грн. основного боргу, 139 888 (сто тридцять дев'ять тисяч вісімсот вісімдесят вісім) грн. 78 коп. інфляційних, 30 596 (тридцять тисяч п'ятсот дев'яносто шість) грн. 51 коп. три проценти річних.

5. В іншій частині позову - відмовити.

6. Стягнути з Міського комунального підприємства "Одеська ТЕЦ-2" (65490, Одеська обл., місто Теплодар, ЄДРПОУ 05519847) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергосистема Плюс" (68000, Одеська обл., місто Чорноморськ, ВУЛИЦЯ ТОРГОВА, будинок 2, корпус А, ЄДРПОУ 32004928) 14 169 (чотирнадцять тисяч сто шістдесят дев'ять) грн. 66 коп. судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції.

7. Стягнути з Міського комунального підприємства "Одеська ТЕЦ-2" (65490, Одеська обл., місто Теплодар, ЄДРПОУ 05519847) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергосистема Плюс" (68000, Одеська обл., місто Чорноморськ, ВУЛИЦЯ ТОРГОВА, будинок 2, корпус А, ЄДРПОУ 32004928) 13 260 (тринадцять тисяч двісті шістдесят) грн. 75 коп. судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

8. Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 12.11.2018.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.