Рішення

від 11.12.2018 по справі 911/1717/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.12.2018Справа № 911/1717/17

За первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", м. Полтава

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема", м. Київ

про стягнення 160 692,17 грн. та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", м. Полтава

про визнання недійсним акта здачі-приймання робіт від 11.04.2017 № ІБКПо-000017 та стягнення 600 840,60 грн., -

Суддя Морозов С.М.

За участю представників сторін:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Калько В.В. (адвокат за ордером ПТ №073733 від 16.07.2018р.);

від відповідача: (позивача за зустрічним позовом): Нестеришин Т.С. (адвокат за ордером серія КВ №396109 від 19.03.2018р.).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У червні 2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" про стягнення 160 692,17 грн., з яких 141 269,28 грн. заборгованості, 12 729,72 грн. пені, 5 288,22 грн. інфляційних втрат та 1 404,95 грн. 3% річних, у зв'язку з неналежним виконанням договору № 01/08-1 від 01.08.2016р.

Ухвалою Господарського суду Київської області (суддя Мальована Л.Я.) від 08.06.2017р. матеріали справи передано за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

У липні 2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" про визнання недійсним акта здачі-приймання робіт від 11.04.2017 № ІБКПо- 000017 та стягнення 600 840,60 грн., з яких 310 404,60 грн. неустойки за несвоєчасне виконання монтажних робіт за договором № 01/08-1 від 01.08.2016р., 16 000,00 грн. витрат на проведення експертизи недоліків виконаної роботи та їх причин, 274 436,00 грн. збитків (відшкодування вартості виправлених недоліків).

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Сівакова В.В.) від 22.08.2017р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: Гаврилюка О.М. - головуючого, Коротун О.М., Майданевича А.Г.) від 07.12.2017р., у задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" на користь ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" 310 404,60 грн. неустойки та 290 436,00 грн. збитків. У задоволенні іншої частини зустрічного позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 22.03.2018р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2017р. та рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017р. у справі №911/1717/17 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

14.06.2018р. матеріали справи №911/1717/17 повернуто до Господарського суду міста Києва.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2018р. справу №911/1717/17 передано на розгляд судді Морозову С.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.06.2018р. справу прийнято до провадження суддею Морозовим С.М. та у зв'язку з набранням чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 17.07.2018р.

12.07.2018р. до суду від відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 22.03.2018р., за змістом якого останній заперечує проти задоволення вимог за зустрічним позовом посилаючись на те, що до переліку робіт, визначених договором, не входили роботи по влаштування зовнішньої водостічної системи, під час прийняття робіт були виявлені деякі несуттєві недоліки, які були усунуті ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", перелік яких викладено у листі вих. № 61 від 26.01.2017р. Відповідач за зустрічним позовом вказує на те, що ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" в січні 2017р. подало та зареєструвало декларацію КВ 143170111315 про готовність до експлуатації об'єкта, що свідчить про відсутність порушень ДБН. Відповідач за зустрічним позовом вказує на те, що ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" визнає факт отримання акту від 11.04.2017р. на загальну суму 141 269,28 грн., проте доказів складення в строк, визначений п. 5.2. Договору акту з переліком необхідних доопрацювань ї термінів їх виконання останнім не надано. Щодо Висновку № 123, на що звертав увагу суд касаційної інстанції у своїй постанові, ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" зазначає, що по-перше, вказаний висновок не є висновком експерта в розумінні процесуального закону, оскільки особа, яка його виконувала не попереджалась про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві дані, що викликає сумнів у об'єктивності такого висновку, а по-друге, підставою для проведення експертизи є відповідний процесуальний документ про призначення такої експертизи. ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" у своєму відзиві наведено зауваження щодо вказаного висновку. За твердженнями відповідача за зустрічним позовом вартість робіт та матеріалів, проведених залученим позивачем до робіт ТОВ "Будсервісзахід" є завищеними, здійснені останнім роботи, на думку відповідача за зустрічним позовом не є роботами по усуненню недоліків, а є ремонтними роботами проведеними у зв'язку з неправильною експлуатацією будівлі. ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" заперечує також проти стягнення з нього передбаченої договором неустойки у розмірі 1 % від вартості монтажних робіт у частині періоду нарахування такої штрафної санкції позивачем, посилаючись на те, що об'єкт було здано у січні 2017р., враховуючи те, що відповідно до підписаних між сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт від 27.09.2016р. вартість прийнятих та виконаних робіт становила 270 900,00 грн. та станом на 18.10.2016р. вартість невиконаних робіт складала 90 822,00 грн., а в період з 31.12.2016р. по 11.01.2017р. працівники ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" не були допущені до виконання робіт, прострочення виконання робіт становить 57 днів, відтак з розрахунку 1 % пеня становить 51 768,54 грн.

16.07.2018р. до суду від відповідача за первісним позовом надійшов відзив на позовну заяву та пояснення, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 22.03.2018р., за змістом якого останній заперечує проти задоволення вимог за первісним позовом посилаючись на те, що узагальнені види робіт та їх вартість були визначені у комерційній пропозиції підрядника від 20.07.2016р. та додатках № № 1-3 до Договору, з посиланням на наявні у справі акти здачі-приймання виконаних робіт, акти обстеження будівельних робіт, листування між сторонами, висновок № 123 від 31.03.2017р., відповідач за первісним позовом зазначив, що ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" не було належним чином виконано свої договірні зобов'язання щодо повного, якісного та своєчасного виконання робіт. За твердженнями ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" роботи, на недоліки яких посилається замовник як на підставу відмови від підписання акт виконаних робіт входили до переліку робіт, визначених договором, підрядник не заперечував недоліків виконаних ним робіт та того, що такі недоліки не пов'язані з виконанням переліку передбачених договором робіт, зокрема, в акті від 16.08.2016р., за підписом інженера-проектувальника підрядника було погоджено ряд недоліків у виконаних ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" роботах, у листі від 10.11.2016р. останній також погоджувався виправити недоліки в роботах, а у листі № 61 від 26.01.2017р. перелічив недоліки, які нібито ним усунуто. Щодо висновку № 123 від 31.03.2017р. ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" вказує на те, що у ч. 4 ст. 853 ЦК України не йдеться виключно про судову експертизу, натомість експертне дослідження може бути здійснене на замовлення підрядника чи замовника та може слугувати доказом на підтвердження недоліків виконаних підрядником робіт. Щодо складу цивільного правопорушення, необхідного для застосування до підрядника відповідальності у вигляді стягнення збитків, ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" вказує на наявність у діях підрядника всіх складові такого правопорушення, зокрема, протиправна поведінка полягає у порушенні підрядником умов договору, розмір збитків полягає у понесенні замовником витрат на виправлення недоліків (сплата замовником коштів ТОВ "Будсервісзахід" у розмірі 274 436,00 грн. та 16 000,00 грн. витрат на проведення експертизи недоліків виконаних підрядником робіт та їх причин, причинний зв'язок між протиправною поведінкою підрядника та завданими замовнику збитками є безпосереднім (прямим) наслідком такої поведінки, вина підрядника полягає у невжитті всіх можливих заходів щодо належного виконання зобов'язань за договором. Щодо періоду нарахування неустойки, відповідач за первісним позовом вказав на те, що датою початку нарахування договірної неустойки є день наступний за граничним терміном завершення виконання робіт - 16.10.2016р., станом на 18.04.2017р. роботи підрядником не були виконані належним чином, за умовами договору база нарахування неустойки є вартість монтажних робіт (169 620,00 грн.), відтак замовником за період з 18.10.2016р. по 18.04.2017р. з урахуванням положень ч. 6 ст. 232 ГК України, на його думку, правомірно нараховано 310 404,60 грн. неустойки. Щодо строку підписання акту виконаних робіт від 11.04.2017 № ІБКПо-000017, ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" вказує на те, що ним своєчасно, виходячи з умов договору, було заявлено про недоліки в роботі підрядника, а тому такий акт не може вважатись актом про прийняття робіт та бути підставою для проведення розрахунків з підрядником. Як зазначив відповідач за первісним позовом, за приписами цивільного законодавства право підрядника на оплату виконаних ним робіт виникає у останнього за умови якщо роботи виконано належним чином та у погоджений строк, у даному випадку виконані підрядником роботи неякісно та з тривалим простроченням строку їх виконання, відтак у замовника відсутні підстави для оплати неякісних, прострочених та не прийнятих робіт. Крім того, ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" зазначило і про те, що заявлена до стягнення сума виконаних робіт у розмірі 141 269,28 грн. жодним чином необґрунтована з урахуванням того, що договірна ціна встановлена у розмірі 848 114,00 грн., а здійснені замовником оплати у сукупності складають 718 000,00 грн.

В підготовчому засіданні 17.07.2018р. судом було продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 11.09.2018р.

06.09.2018р. до суду від позивача за первісним позовом надійшла відповідь на відзив на первісну позовну заяву, в якій ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" повторно наголошує на вказані у відзиві на зустрічну позовну заяву доводах.

07.09.2018р. до суду від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи Висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 2605 від 23.08.2018р. та заява про стягнення судових витрат, пов'язаних з проведенням експертизи на суму 50 000,00 грн.

В підготовчому засіданні 11.09.2018р. судом оголошено перерву до 25.09.2018р.

25.09.2018р. до суду від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про визнання Висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 2605 від 23.08.2018р. неналежним доказом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.09.2018р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.10.2018р.

В судових засіданнях 16.10.2018р., 20.11.2018р. судом оголошувались перерви до 20.11.2018р. та 27.11.2018р. відповідно.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.11.2018р. в порядку статей 120-121 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку з направленням судді Морозова С.М. до Національної школи суддів України повідомлено сторін про те, що судове засідання 27.11.2018р. не відбудеться, наступне засідання у справі призначено на 11.12.2018р.

При цьому, враховуючи характер спірних правовідносин та предмет доказування у даній справі, значення даного спору для сторін, розгляд даного спору відбувався поза межами строку розгляду, встановленого чинним процесуальним законом.

У даному випадку суд керувався як нормами міжнародного законодавства та прецедентними рішеннями Європейського суду з прав людини, так і положеннями чинного процесуального кодексу.

Так, згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікованої Верховною Радою України, згідно якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника.

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини щодо тлумачення положення "розумний строк" вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ. Критеріями оцінки розумності строку є, зокрема, складність справи та поведінка заявників.

Оголошуючи перерви при розгляді справи по суті понад встановлений процесуальним законом строк суд виходив з необхідності виконання завдання господарського судочинства (ст. 2 ГПК України) та дотримання основоположних принципів господарського судочинства, визначених ст. ст. 11, 13-15 ГПК України.

Протягом розгляду справи по суті, представник позивача (за первісним позовом) підтримала позовні вимоги та просила суд їх задовольнити.

Представники відповідача (за первісним позовом) проти задоволення вимог позивача заперечували та просили суд відмовити в їх задоволенні.

Вимоги зустрічного позову представники позивача (за зустрічним позовом) підтримали та просили суд їх задовольнити.

Проти задоволення вимог за зустрічним позовом представник відповідача (за зустрічним позовом) заперечувала та просила суд відмовити в їх задоволенні.

В судовому засіданні 11 грудня 2018 року судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

01.08.2016 між ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (підрядник) та ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" (замовник) укладено Договір № 01/08-1 (далі - Договір), відповідно до п. 2.1 якого підрядник зобов'язується на свій ризик, у встановлений договором термін у межах договірної ціни (додаток № 1, який є невід'ємною частиною договору), власними і залученими ресурсами та коштами виконати будівельні роботи з виготовлення, поставки матеріалів та монтажу (далі - роботи) на об'єкті і здати його замовнику, а останній - прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Об'єктом в договорі визначено лабораторію в м. Києві по вул. Командарма Уборевича, 23 (Розділ 1 Договору).

Згідно з п. 3.1. Договору орієнтовна ціна робіт наведена в додатку № 1 та становить 848 144,00 грн. Вартість виготовлення і поставки матеріалів та монтажу наведена в Додатку № 4.

У додатку № 1 до Договору визначено наступні види робіт та їх вартість: виготовлення і поставка матеріалів фасаду і покрівлі - 657 494 грн.; доставка - 21 000 грн.; монтаж матеріалів фасаду і покрівлі - 169 620 грн., що разом становить 848 144 грн.

Згідно з додатком № 3 (Графік фінансування) до Договору оплата замовником мала проводитись наступним чином: 02.08.2016 - 230 000 грн., 30.08.2016 - 250 000 грн. та 15.09.2016 - 368 114 грн. Так, замовником здійснено оплату: 02.08.2016 - 230 000 грн., 26.08.2016 - 250 000 грн., 30.09.2016 -138 000 грн., 13.10.2016 - 100 000 грн., загалом в розмірі 718 000 грн.

Відповідно до п. 4.1. Договору строки виконання робіт передбачаються календарним графіком виконання робіт (додаток № 2), що є невід'ємною частиною договору. В додатку № 2 до Договору визначено строк виконання робіт - 14.09.2016.

За твердженням підрядника, сторонами в подальшому узгоджено строк виконання робіт - 16.10.2016, що не заперечується замовником.

Пунктом 5.2. Договору передбачено, що замовник забезпечує безперервне фінансування будівництва об'єкта відповідно до графіку фінансування. Виконує проміжні платежі (за матеріали, виконані роботи, етапи робіт, комплекс робіт) на підставі акта виконаних робіт, підписаного уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт підрядник передає замовнику не пізніше 25-го числа звітного місяця. Замовник протягом 3-х робочих днів перевіряє перелік, кількість, якість робіт указаних в акті та підписує його чи відмовляє в підписанні, вказуючи на недоліки. У разі мотивованої відмови сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання, а у разі непредставлення недоліків у зазначений термін, роботи вважаються прийнятими і підрядник має право скласти односторонній акт, який є підставою для розрахунків за договором, що не звільняє останнього від усунення допущених з його вини помилок. Замовник розраховується за етапи робіт згідно з графіком фінансування.

Відповідно до п. 5.3. Договору остаточний розрахунок за виконані роботи з підрядником здійснюється протягом 3-х робочих днів після підписання останнього акта виконаних робіт. Розрахунки між замовником і підрядником ведуться в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок підрядника.

Згідно з п. 9.1. Договору підрядник виконує роботи відповідно до проектної документації, будівельних норм і правил, а також календарного графіку виконання робіт.

Так, сторонами 27.09.2016 складено акти здачі-приймання виконаних робіт, в яких зазначено наступні претензії замовника щодо якості монтажних робіт: не щільно укладена мінеральна вата в профіля; не щільно та з перекосами зафіксовано вітрозахисну мембрану.

За твердженням підрядника, останнім усунуто вищевказані недоліки в роботах та 26.01.2017 повторно надіслано акти виконаних робіт замовнику для підписання.

Підрядник надав замовнику акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 на суму 141 269,28 грн. (підписаний підрядником), проте замовник, враховуючи умови п. 5.2. Договору, листом № 9 від 08.05.2017 надав підряднику мотивовану відмову від підписання акта, обґрунтовуючи її тим, що останнім не усунуто недоліки робіт, про які вказував замовник у листах № 3 від 07.02.2017, № 4 від 13.03.2017 та № 5 від 10.04.2017.

В свою чергу, замовник листом № 4 від 13.03.2017 повідомив підрядника про замовлення проведення експертного дослідження щодо недоліків виконаної останнім роботи та їх причин.

Після проведення експертного дослідження замовник разом з листом № 5 від 10.04.2017 надіслав підряднику висновок № 123 та пред'явив вимогу про усунення недоліків, вказаних у цьому висновку.

Однак підрядник у листі № 24 від 19.04.2017 відхилив вимогу про усунення недоліків та вимагав сплатити залишок суми боргу в розмірі 141 269,28 грн.

В подальшому, замовник звернувся до підрядника з листом № 7 від 26.04.2017, в якому просив повідомити остаточну відповідь, чи буде останній усувати недоліки в будівництві. Також у листі № 7 від 26.04.2017 замовник повідомив, що у разі відмови ремонтні роботи будуть розпочаті ним 10.05.2017 самостійно.

Підрядник листом № 30 від 28.04.2017 не повідомив замовника про намір усувати недоліки в будівництві.

В свою чергу, замовником 06.06.2017 укладено Договір підряду № 78/8 з ТОВ "Будсервісзахід", відповідно до умов якого ТОВ "Будсервісзахід" зобов'язалось виконати для замовника роботи з усунення недоліків на покрівлі лабораторного приміщення за адресою: м. Київ вул. Академіка Єфремова, 23 (перейменована з вул. Командарма Уборевича), що були виявлені під час виконання будівельних робіт попереднім підрядником ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", а замовник - прийняти та оплатити виконані роботи на основі актів здачі-приймання робіт. Перелік недоліків фіксується сторонами в акті попереднього обстеження стану покрівлі від 29.05.2017, який є невід'ємною частиною договору № 78/8 від 06.06.2017.

Відповідно до п. 2.1. Договору № 78/8 загальна вартість робіт за договором складає 274 436,00 грн.

Факт виконання ТОВ "Будсервісзахід" робіт з усунення недоліків на покрівлі лабораторного приміщення підтверджується актом здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000045 від 30.06.2017, підписаним та скріпленим печатками обох сторін договору.

При цьому факт виконання замовником умов договору № 78/8 в частині оплати виконаних робіт підтверджується платіжними дорученнями від 07.06.2017, від 08.06.2017 та від 04.07.2017 на загальну суму у розмірі 274 436,00 грн.

Враховуючи те, що замовник відмовився підписувати акт № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 на суму 141 269,28 грн. та посилаючись на те, що роботи, передбачені договором № 01/08-1 від 01.08.2016, виконані якісно та в повному обсязі, ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" звернулось з даним позовом до ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" про стягнення 160 692,17 грн., з яких: 141 269,28 грн. заборгованості, 12 729,72 грн. пені, 5 288,22 грн. інфляційних втрат та 1 404,95 грн. 3% річних.

В свою чергу ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" посилаючись на те, що роботи виконані підрядником неналежним чином, неякісно та з порушенням визначених договором строків, звернулось із зустрічним позовом до ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" про визнання недійсним акта здачі-прийняття робіт від 11.04.2017 № ІБКПо- 000017 та стягнення 600 840,60 грн., з яких: 310 404, 60 грн. неустойки за несвоєчасне виконання монтажних робіт за договором № 01/08-1 від 01.08.2016, 16 000,00 грн. витрат на проведення експертизи недоліків виконаної роботи та їх причин, 274 436,00 грн. збитків (відшкодування вартості виправлених недоліків).

Скасовуючи судові рішення судів нижчих інстанцій та направляючи справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва Верховний Суд у своїй постанові від 22.03.2018р. вказав на те, що суду необхідно з'ясувати зміст цивільних прав та обов'язків сторін відповідно до умов договору № 01/08-1 від 01.08.2016; встановити обсяг та характер робіт, які повинен був виконати підрядник, ступінь та належність виконання останнім своїх договірних зобов'язань; встановити чи входили до переліку робіт, визначених договором, роботи, на недоліки у виконанні яких посилається ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" як на підставу відмови від підписання акта виконаних робіт; надати належну правову оцінку висновку експертного дослідження № 123; дослідити наявність усіх 4-х елементів складу правопорушення для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків; перевірити правильність визначення періоду нарахування неустойки, а також проаналізувати докази, що надані сторонами на підтвердження їх вимог та заперечень в частині додержання належного виконання умов договору, і в залежності від установлених обставин вирішити спір відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача за первісним позовом не підлягають задоволенню, а вимоги позивача за зустрічним позовом підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

З огляду на встановлений ст. 204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, суд приймає Договір № 01/08-1 від 01.08.2016р. як належну підставу, у розумінні норм ст. 11 названого Кодексу України, для виникнення у сторін взаємних цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до п. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення.

Згідно зі ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).

Як встановлено судом, що не заперечується сторонами при розгляді даної справи, замовником у відповідності до умов укладеного між сторонами договору було перераховано підряднику оплату за договором на загальну суму 718 000,00 грн.

Суд встановив, що зміст цивільних прав та обов'язків сторін, на що звертав увагу суд касаційної інстанції у своїй постанові, визначено безпосередньо в укладеному між сторонами договорі №01/08-1 від 01.08.2016р., додатках № № 1-4 до нього.

Крім того, як вказує ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема", визначення переліку робіт, матеріалів та їх вартості було здійснено на підставі комерційної пропозиції підрядника від 20.07.2016р., належним чином засвідчена копія якої міститься у матеріалах справи, що не заперечується останнім при розгляді даної справи.

Щодо обсягу та характеру робіт, які повинен був виконати підрядник, ступінь та належність виконання останнім своїх договірних зобов'язань, суд відзначає наступне.

При розгляді даного спору, зважаючи на положення ст. ст. 6, 627 - 628, 638 Цивільного кодексу України, ст. ст. 42, 180 Господарського кодексу України, з яких випливає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства, зважаючи на факт виконання сторонами зобов'язань по договору, суд дійшов до висновку про укладення між сторонами договору та додатків до нього з погодженням всіх їх умов, які обумовлюються.

Так, у додатку № 1 до Договору визначено наступні види робіт та їх вартість: виготовлення і поставка матеріалів фасаду і покрівлі - 657 494 грн.; доставка - 21 000 грн.; монтаж матеріалів фасаду і покрівлі - 169 620 грн., що разом становить 848 144 грн.

У додатку № 2 до Договору визначено найменування робіт та строк виконання робіт, а саме улаштування мембранної покрівлі - до 10.08.2016р., утеплення стін - до 18.08.2016р., утеплення перекриття і покриття - до 26.08.2016р., монтаж підсистеми під касети - до 04.09.2016р., оздоблення фасадів касетами "Класік" - до 14.09.2016р.

При розгляді спору, сторони не заперечують узгодження кінцевого строку виконання робіт за договором до 16.10.2016р.

За змістом наявної у матеріалах справи комерційної пропозиції підрядника від 20.07.2016р. до складу робіт входили будівництво надбудови другого та третього поверхів, зовнішнє оздоблення металевими панелями, влаштування вентильованого фасаду та даху з використання, в тому числі риштування, паробар'єру, пронастилу, супердифузійної мембрани, термопрокладки, утеплювача, OSB, ПВХ мембрани, закріплення само різами, влаштування водостічної системи.

За твердженнями ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" до переліку робіт, визначених договором, не входили роботи по влаштування зовнішньої водостічної системи, під час прийняття робіт були виявлені деякі несуттєві недоліки, які були усунуті ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", перелік яких викладено у листі вих. № 61 від 26.01.2017р.

Натомість, ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" вказує на те, що ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" не було належним чином виконано свої договірні зобов'язання щодо повного, якісного та своєчасного виконання робіт. За твердженнями ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" роботи, на недоліки яких посилається замовник як на підставу відмови від підписання акт виконаних робіт входили до переліку робіт, визначених договором, підрядник не заперечував недоліків виконаних ним робіт та того, що такі недоліки не пов'язані з виконанням переліку передбачених договором робіт, зокрема, в акті від 16.08.2016р., за підписом інженера-проектувальника підрядника було погоджено ряд недоліків у виконаних ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" роботах, у листі від 10.11.2016р. останній також погоджувався виправити недоліки в роботах, а у листі № 61 від 26.01.2017р. перелічив недоліки, які нібито ним усунуто.

Зобов'язання припиняється його виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України). Належним є виконання зобов'язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов'язки сторін зобов'язання.

За загальним правилом зобов'язання припиняється на підставах, встановлених договором або законом (ст. 598 ЦК України, ст. 202 ГК України). Ці підстави наведено у ст. ст. 599 - 601, 604- 609 ЦК України.

За умовами ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

При цьому, сам по собі факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання відповідачем робіт.

В силу приписів ч. ч. 1, 2 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Таким чином, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

За приписами ч. 1 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.09.2016р. сторонами підписано та скріплено печатками акти здачі-приймання виконаних робіт, в якому зазначено претензії замовника щодо якості монтажних робіт: не щільно укладена мінеральна вата в профіля; не щільно та з перекосами зафіксовано вітрозахисну мембрану.

У своєму листі № 2 від 23.01.2017р. замовник вказував на зауваження до якості виконаних підрядником робіт.

За твердженням підрядника, останнім усунуто вищевказані недоліки в роботах та 26.01.2017 повторно надіслано акти виконаних робіт замовнику для підписання.

У листі № 3 від 07.02.2017р. замовник повторно наголошував на виявлені ним недоліки у якості виконаних підрядником робіт.

У заяві № 3 від 01.03.2017р. замовник, зокрема, просив підрядника вказати про наявність наміру до 01.04.2017р. за свій рахунок усунути усі наявні у зафіксовані недоліки, у відповідь на яких підрядник у своєму листі вих. № 5 від 09.03.2017р. вказав на те, що строк усунення недоліків в актах від 27.09.2016р. встановлено не було, повторно вказував на те, що ним було проведено роботи по усуненню зауважень замовниками щодо якості робіт, результати яких передано представнику замовника та одночасно направлено акти виконаних робіт для підписання стороною замовника.

В свою чергу, замовник листом № 4 від 13.03.2017 повідомив підрядника про замовлення проведення експертного дослідження щодо недоліків виконаної останнім роботи та їх причин.

Відповідно до ст. 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Листом № 5 від 10.04.2017 замовник надіслав підряднику висновок № 123 та пред'явив вимогу про усунення недоліків, вказаних цьому у висновку.

Проте, підрядник у відповідь листом № 24 від 19.04.2017 відхилив вимогу про усунення недоліків та вимагав в свою чергу сплатити залишок суми боргу в розмірі 141.269,28 грн.

Листом № 7 від 26.04.2017 замовник звернувся до підрядника з метою отримання остаточної відповіді чи буде підрядник усувати недоліки в будівництві та повідомив, що у разі відмови ремонті роботи будуть розпочато замовником 10.05.2017 самостійно.

Підрядник листом № 30 від 28.04.2017 не повідомив замовника про намір усувати недоліки в будівництві, а знов вимагав сплати боргу за поставлені матеріали.

Як вбачається з матеріалів справи, підрядник надав замовнику акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 на суму 141 269,28 грн. (підписаний підрядником), проте замовник, враховуючи умови п. 5.2. Договору, листом № 9 від 08.05.2017 надав підряднику мотивовану відмову від підписання акта, обґрунтовуючи її тим, що останнім не усунуто недоліки робіт, про які вказував замовник у листах № 3 від 07.02.2017, № 4 від 13.03.2017 та № 5 від 10.04.2017.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За приписами ст. ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За загальним правилом, обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Предметом первісного позову є вимога позивача про стягнення вартості виконаних робіт та похідні від неї вимоги про стягнення штрафних та фінансових санкцій.

Виходячи з вказаних вище умов договору та положень цивільного законодавства право підрядника на оплату виконаних ним робіт виникає після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Як було вже вказано вище, сторони погодили виконання обумовлених у договорі робіт у строк до 16.10.2016р.

Відповідно до п. 5.3 договору остаточний розрахунок за виконані роботи з підрядником здійснюється протягом 3-х робочих днів після підписання останнього акту виконаних робіт. Розрахунки між замовником і підрядником ведуться в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок підрядника.

Як передбачено в п. 9.1 Договору підрядник виконує роботи відповідно до проектної документації, будівельних норм й правил, календарного графіку виконання робіт.

Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як було вказано вище, у листі № 9 від 08.05.2017 замовник надав підряднику мотивовану відмову від підписання акта здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 на суму 141 269,28 грн., обґрунтовуючи її тим, що останнім не усунуто недоліки робіт, про які вказував замовник у листах № 3 від 07.02.2017, № 4 від 13.03.2017 та № 5 від 10.04.2017.

У названих листах замовника, які стали підставою для відмови від підписання спірного акту останній вказав на недоліки виконаних підрядником робіт, а саме виявлені місця протікання в стелі.

У наявному у справі Висновку № 123 встановлено ряд порушень вимог ДБН В.2.6-14-97, зокрема, водостічні стояки відводу води з покрівлі будівлі на фасаді закриті облицювальними плитками, що не дозволяє їх обслуговувати, випуск води з водостічних стояків сприяє обмерзанню випуску в зимовий період, виконане покриття з покрівельним килимом з одного шару полімерної ПВХ-мембрани має замкнутий горищний простір без вентиляції, що сприятиме накопиченню вологи в товщі утеплювача і з часом різкому зниженню термічного опору теплоізоляції покриття, система водовідведення не справляється зі своїми обов'язками, стик, що перекриває у верхній частині парапету зовнішній елемент облицювання з оцинкованої сталі виконаний не в замок , а в напустку і знаходиться нижче верхнього елементу облицювання, стик обмазаний герметиком, у разі руйнування герметика дощова вода потраплятиме всередину конструкції парапет, замочуючи утеплювач.

Щодо Висновку № 123, на що звертав увагу суд касаційної інстанції у своїй постанові, ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" зазначає, що по-перше, вказаний висновок не є висновком експерта в розумінні процесуального закону, оскільки особа, яка його виконувала не попереджалась про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві дані, що викликає сумнів у об'єктивності такого висновку, а по-друге, підставою для проведення експертизи є відповідний процесуальний документ про призначення такої експертизи, натомість ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" вказує на те, що у ч. 4 ст. 853 ЦК України не йдеться виключно про судову експертизу, натомість експертне дослідження може бути здійснене на замовлення підрядника чи замовника та може слугувати доказом на підтвердження недоліків виконаних підрядником робіт.

Суд дослідивши зміст поданого ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" Висновку № 123 вважає такий висновок звичайним письмовим доказом, про що також вказує останнє у своїх заявах по суті, відповідно суд визнає безпідставними доводи ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" про те, що Висновок № 123 не є висновком судової експертизи, а експертиза може бути проведена на підставі відповідного процесуального документу, оскільки про такі обставини ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" не вказує та не посилається на поданий висновок як на висновок судової експертизи у розумінні процесуального закону.

Водночас, суд на спростування доводів ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" щодо проведення судової експертизи виключно на підставі відповідного процесуального документу, звертає увагу останнього на положення ч. 1 ст. 101 ГПК України (у чинній редакції), згідно з якою учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) скористався передбаченим процесуальним законом правом та подав до суду Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 2605 від 23.08.2018р. (далі - Висновок № 2605)

Поданий ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" Висновок № 2605 відповідає встановленим процесуальним законом вимогам які ставляться до висновку експерта, зі змісту висновку вбачається, що його підготовлено для подання до суду та експерт Бойко М.В. був обізнаний про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК України, відповідно такий висновок оцінюється поряд з іншими письмовими доказами у справі як висновок експерта.

У відповідності до Висновку № 2605 судовий експерт встановив, що ступінь та належність виконання ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" своїх зобов'язань за договором не відповідає п. 9.1. Договору (обов'язки підрядника) та вимогам ДБН у галузі будівництва, роботи, на недоліки яких посилається замовник у листах, адресованих підряднику як на підставу для відмови від підписання акту виконаних робіт входили до переліку робіт, визначених договором, недоліки у виконанні робіт, на які посилається замовник у своїх листах негативно вплинули б на подальшу експлуатацію будівлі, при будівництві даху лабораторії та прокладанні мембрани за адресою будівництва не було дотримано державних будівельних норм, роботи, виконані ТОВ "Будсервісзахід" за Договором № 78/8 від 06.06.2017р. на об'єкті будівництва були необхідними та спрямованими на усунення недоліків робіт ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", що виконувались останнім за Договором № 01/08-1 від 01.08.2016р.

Водночас, у поданому до суду клопотанні ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" вказує на те, що поданий ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" Висновок № 2605 не може бути прийняти судом до уваги в якості належного та допустимого доказу, оскільки на день проведення дослідження на об'єкті були відсутні результати роботи по влаштуванню покрівлі та водостічної системи, виконанні підрядником, натомість покрівля, дах та водостічна система на об'єкті виконана ТОВ "Будсервісзахід", що і зазначається у висновку, у зв'язку з чим позивач за первісним позовом просить суд визнати Висновок № 2605 неналежним доказом.

Суд дослідив поданий ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" Висновок № 2605 та розглянув доводи ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" щодо неналежності вказаного висновку та відзначає наступне.

За приписами ст. ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ч. 4 ст. 101 ГПК України висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об'єкт експертизи або змінено його властивості, до розгляду судом не приймається, крім випадків, коли особа, яка його подає, доведе можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта.

Судом встановлено, що попри те, що дійсно як вказує ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" станом на час проведення експертизи та складення висновку експерта (23.08.2018р.) роботи на об'єкті виконані ТОВ "Будсервісзахід", проведені експертом Бойко М.В. дослідження та надані ним висновку стосуються в тому числі й безпосереднього виконання робіт ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" як підрядника за Договором № 01/08-1 від 01.08.2016р.

Доказів знищення об'єкту дослідження (експертизи) або зміни його властивостей матеріали справи не містять, у даному випадку, на думку суду, ч. 4 ст. 101 ГПК України до спірних правовідносин застосуванню не підлягає.

При розгляді даної справи суд встановив, що підрядником належними засобами доказування не доведено суду обставин виконання обумовлених у договорі робіт належним чином і в погоджений із замовником строк.

Обставин, на які посилається замовник як на підставу свої заперечень у встановленому процесуальним законом порядку не спростовано, як і не доведено підрядником усунення ним недоліків в роботах та за наявності відмови замовника від підписання акту здачі-прийняття робіт, суд приходить до висновку, що роботи за актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 на суму 141 269,28 грн. не є такими, що надані підрядником та прийняті замовником без зауважень.

Згідно із частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Зазначене також кореспондується з нормами статей 525, 526 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 193 Господарського кодексу України застосування господарських санкцій до суб'єкта, який порушив зобов'язання, не звільняє цього суб'єкта від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов'язання. Управнена сторона має право не приймати виконання зобов'язання частинами, якщо інше не передбачено законом, іншими нормативно-правовими актами або договором, або не випливає із змісту зобов'язання.

Суд визнає безпідставними, виходячи з умов укладеного між сторонами договору та положень названих вище норм законодавства, посилання ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" на те, що замовником не було встановлено строку для усунення недоліків виконаних робіт, оскільки судом встановлено вище, що за згодою з замовником підрядник зобов'язався здати об'єкт (виконати обумовлені договором роботи належним чином) у строк до 16.10.2016р.

Натомість усунення недоліків (по суті виконання робіт за договором) поза межами даного строку (після 16.10.2016р.) зумовлює настання для підрядника передбачених договором та чинним законодавством правових наслідків.

Суд встановив відсутність у матеріалах справи актів про усунення описаних замовником недоліків, також відсутні докази надсилання таких актів відповідачу за первісним позовом.

Стосовно доводів ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" з приводу того, що ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" в січні 2017р. подало та зареєструвало декларацію КВ 143170111315 про готовність до експлуатації об'єкта, що, на думку підрядника, свідчить про відсутність порушень ДБН, суд відзначає, що сам факт подання декларації про готовність до експлуатації будівлі в січні 2017р. не спростовує того факту, що підрядником не виконано роботи згідно із договором своєчасно та якісно, останнім не надано суду доказів виконання робіт відповідно до договору та мети, для якої є необхідним було виконання робіт.

Наявність декларації про готовність об'єкту до експлуатації у січні місяці 2017, не свідчить про те, що будівельні роботи виконані якісно, а у сторін відсутні претензії одна до одної з даного приводу.

Стаття 610 Цивільного кодексу України визначає що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 7 ст. 193 Господарського кодексу України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (статті 15, 16 Цивільного кодексу України).

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

В силу наведених законодавчих норм завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави, отже, встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті.

Оскільки судом встановлено невиконання підрядником у визначені договором строки, у повному обсязі та належним чином роботи, що є предметом договору, а тому у замовника відсутній обов'язок по сплаті цих робіт.

З огляду на викладене, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача 141 269,28 грн. основного боргу, 12 729,72 грн. пені, 5 288,22 грн. інфляційних втрат та 1 404,95 грн. 3% річних визнаються судом необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню.

Щодо вимог позивача за зустрічним позовом, предметом якого є вимоги останнього про визнання недійсним акта здачі-прийняття робіт від 11.04.2017 № ІБКПо- 000017 та стягнення 600 840,60 грн., з яких: 310 404,60 грн. неустойки за несвоєчасне виконання монтажних робіт за договором № 01/08-1 від 01.08.2016, 16 000,00 грн. витрат на проведення експертизи недоліків виконаної роботи та їх причин, 274 436,00 грн. збитків (відшкодування вартості виправлених недоліків), суд відзначає наступне.

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені у ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Так ст. 20 Господарського кодексу України передбачає, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються в тому числі шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

Тобто, за змістом наведених норм господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Акти здачі-приймання виконаних робіт/послуг за своїми ознаками до індивідуального акту не відноситься, оскільки є лише письмовим оформленням факту виконання робіт або надання послуг, а не актом ненормативного характеру.

Отже, заявлена позивачем вимога про визнання акту здачі-прийняття виконаних робіт не відповідає встановленим ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України способам захисту.

Невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Таким чином, у вимог ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" про визнання акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 недійсним суд відмовляє з огляду на невірно обраний останнім спосіб захисту свого цивільного права, який є неефективним і таким, що не призведе до відновлення порушеного права позивача, оскільки немає механізму виконання такого рішення.

Щодо стягнення договірної неустойки за неналежне виконання підрядником взятих на себе зобов'язань за договором суд відзначає наступне.

Пунктом 1 ст. 216 Господарського кодексу України встановлено що, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Пунктом 1 ст. 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися зокрема неустойкою.

При цьому, відповідно до п. 1 ст. 547 Цивільного кодексу України всі правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань боржника перед кредитором повинні здійснюватися виключно у письмовій формі.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Частина 2 ст. 551 Цивільного кодексу України визначає, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом зокрема сплата неустойки.

Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафних санкцій надано сторонам частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України.

Так, розмір штрафних санкцій відповідно до частини 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до п. 12.4. Договору у випадку несвоєчасного виконання монтажних робіт згідно з графіком виконаних робіт (додаток № 2) підрядник повертає замовнику кошти за кожний день затримки монтажу у розмірі 1% від вартості монтажних робіт.

ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" заперечує проти стягнення з нього передбаченої договором неустойки у розмірі 1 % від вартості монтажних робіт у частині періоду нарахування такої штрафної санкції позивачем, посилаючись на те, що об'єкт було здано у січні 2017р., враховуючи те, що відповідно до підписаних між сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт від 27.09.2016р. вартість прийнятих та виконаних робіт становила 270 900,00 грн. та станом на 18.10.2016р. вартість невиконаних робіт складала 90 822,00 грн., а в період з 31.12.2016р. по 11.01.2017р. працівники ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" не були допущені до виконання робіт, прострочення виконання робіт становить 57 днів, відтак з розрахунку 1 % пеня становить 51 768,54 грн.

Водночас у своїх заявах по суті, відповідач за зустрічним позовом просить відмовити позивачеві у задоволенні його вимог у повному обсязі, в тому числі й щодо стягнення з нього неустойки.

Мотиви позивача за зустрічним позовом щодо періоду нарахування неустойки зводяться до того, що датою початку нарахування договірної неустойки є день наступний за граничним терміном завершення виконання робіт - 16.10.2016р. та оскільки станом на 18.04.2017р. роботи підрядником не були виконані належним чином, а за умовами договору база нарахування неустойки є вартість монтажних робіт (169 620,00 грн.), відтак замовником за період з 18.10.2016р. по 18.04.2017р. з урахуванням положень ч. 6 ст. 232 ГК України, на його думку, правомірно нараховано 310 404,60 грн. неустойки.

У даному випадку суд частково погоджується з доводами позивача за зустрічним позовом у частині нарахування договірної неустойки на суму визначеної договором вартості монтажних робіт та відповідно з цих підстав відхиляє доводи відповідача за зустрічним позовом стосовно того, що неустойка має нараховуватись замовником з урахуванням вартості невиконаних робіт, яка за розрахунком підрядника складає 90 822,00 грн.

При розгляді цієї частини вимог позивача за зустрічним позовом суд виходить з встановлених господарським та цивільним законодавством принципів свободи як підприємницької діяльності, так і свободи договору чи інших цивільно-правових угод.

Щодо періоду нарахування неустойки за договором, суд виходить з наступного.

По-перше, суд визнає безпідставними та недоведеними у встановленому законом порядку посилання ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" про недопущення його працівників до виконання робіт в період з 31.12.2016р. по 11.01.2017р.

Суд відзначає, що при неналежному виконанні робіт (що встановлено судом вище), всі ризики по усуненню недоліків таких робіт має нести підрядник, матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження чинення замовником перешкод в усуненні таких недоліків, в тому числі протягом названого періоду.

Разом з тим, суд встановив, що у п. 12.4. Договору сторони погодили відповідальність у вигляді повернення (сплати) коштів (неустойки) підрядника за несвоєчасне виконання ним монтажних робіт згідно з графіком виконаних робіт (додаток № 2). Названий пункт договору не передбачає відповідальності підрядника за неякісно виконані ним роботи.

Таким чином, виходячи з умов договору та встановлених судом обставин справи, враховуючи остаточне виконання з боку підрядника та направлення на адресу замовника листа № 61 від 26.01.2017р., в якому підрядник вказував на усунення недоліків в роботі (на його думку) та повторно надіслав акти виконаних робіт замовнику для підписання, суд вважає обґрунтованим та таким, що відповідає складеним між сторонами правовідносинам період нарахування неустойки на підставі п. 12.4. Договору з 18.10.2016р. по 26.01.2017р. та за розрахунком суду, враховуючи передбачений договором розмір неустойки (1%), обґрунтованою за цей період є сума неустойки в розмірі 171 316,20 грн., у зв'язку з чим вимоги позивача за зустрічним позовом у цій частині підлягають частковому задоволенню.

Щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом 274 436,00 грн. збитків (відшкодування вартості виправлених недоліків), судом встановлено наступні обставини.

Прострочення підрядником виконання робіт лише дає право замовнику на відмову від договору згідно ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України проте не є автоматичною підставою для виникнення грошового зобов'язання з повернення на користь замовника одержаних коштів (в тому числі в якості збитків).

У даному випадку на замовника покладається обов'язок щодо доведення суду у діях відповідача складу (елементів) цивільного правопорушення.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

За приписами ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Аналогічні положення містяться і в ч. ч. 3, 4 ст. 225 Господарського кодексу України.

Згідно із ч. 1 ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 ст. 224 Господарського кодексу України передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Як передбачено в ч. ч. 1, 6 ст. 226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб'єктам, - зобов'язаний відшкодувати на вимогу цих суб'єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі. У разі невиконання зобов'язання виконати певну роботу (надати послугу) управнена сторона має право виконати цю роботу самостійно або доручити її виконання (надання послуги) третім особам, якщо інше не передбачено законом або зобов'язанням, та вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням зобов'язання.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 193 Господарського кодексу України застосування господарських санкцій до суб'єкта, який порушив зобов'язання, не звільняє цього суб'єкта від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов'язання. Управнена сторона має право не приймати виконання зобов'язання частинами, якщо інше не передбачено законом, іншими нормативно-правовими актами або договором, або не випливає із змісту зобов'язання.

Як встановлено судом вище позивач за зустрічним позовом у передбачений договором строк не отримав результату робіт, обумовленого умовами укладеного з відповідачем договору, а відповідачем не доведено суду факту виконання таких робіт якісно та у цей строк.

Обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків (зв'язок протиправної поведінки і збитків, що настали, при якому протиправність є причиною, а збитки - наслідком); розмір збитків (їх наявності та розміру); вина. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності.

Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Отже кредитор, вимагаючи відшкодування збитків, має довести три перші умови відповідальності, зокрема, протиправна поведінка заподіювача шкоди, розмір збитків, причинний зв'язок. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню кредитором.

Судом вище встановлено факт неналежного виконання підрядником своїх зобов'язань за договором.

Суд встановив, що між замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "Будівельна експертиза" було укладено договір про надання послуг № 010 від 21.03.2017, відповідно до умов якого ТОВ "НТЦ "Будівельна експертиза" зобов'язалося провести будівельно-технічну експертизу та надати висновок про причини виникнення конденсату на стелі та виявити місця протікання мембрани даху будівлі за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23.

Згідно платіжного доручення № 73 від 23.03.2017 замовник здійснив оплату вартості проведення ТОВ "НТЦ "Будівельна експертиза" експертизи в розмірі 4 000,00 грн.

Крім того, між замовником та Державним підприємством "Науково-дослідний інститут будівельного виробництва" 23.03.2017 було укладено договір № 84-17, за умовами якого ДП "НДІБВ" зобов'язалося виконати роботи з проведення аналізу проектної документації, результатів технічного обстеження та розробки рекомендацій по удосконаленню конструкцій покриття будівлі за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23.

Згідно платіжного доручення № 74 від 24.03.2017 замовник здійснив оплату ДП "НДІБВ" вартості робіт в розмірі 12 000,00 грн.

На виконання умов договору про надання послуг № 010 від 21.03.2017 Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "Будівельна експертиза" складено висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 123 від 31.03.2017, згідно якого встановлено ряд порушень вимог ДБН В.2.6-14-97.

На виконання умов договору № 84-17 від 23.03.2017 Державним підприємством "Науково-дослідний інститут будівельного виробництва" надано рекомендації щодо необхідності виконання певних заходів для забезпечення подальшої експлуатації будівлі за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23.

При розгляді цієї частини збитків (16 000,00 грн. витрат на проведення експертизи недоліків виконаної підрядником роботи та їх причин), суд відзначає, що по-перше, за висновками суду, які ґрунтуються на наявних матеріалах справи, підрядник не є тією особою, яка має відшкодовувати витрати за виконані ДП "Науково-дослідний інститут будівельного виробництва" рекомендації по удосконаленню конструкцій покриття будівлі за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23 на суму 12 000,00 грн., оскільки надання таких рекомендацій не узгоджується з положеннями ч. 4 ст. 853 ЦК України, за змістом якої йде мова про призначення на вимогу будь-кого (замовника або підрядника) експертизи (як було вказано вище експертного дослідження).

Суд, виходячи з положень названої норми цивільного законодавства, а також ст. ст. 76-77 ГПК України, не може визнати такі рекомендації як експертне дослідження недоліків виконаної роботи, відповідно підрядник не є тією особою, яка має нести такі витрати (12 000,00 грн.).

Щодо Висновку № 123, судом надавалась оцінка такому висновку вище.

Разом з тим, як було вказано вище судом при новому розгляді справи, позивачем за зустрічним позовом подано Висновок № 2605, який у розумінні процесуального закону є висновком експерта, здійсненим на замовлення сторони.

У Висновку № 2605 судовий експерт Бойко М.В. посилається, в тому числі й на Висновок № 123 від 31.03.2017р. проведений ТОВ "Науково-технічний центр "Будівельна експертиза".

Разом з тим, у поданій до суду заяві про стягнення судових витрат ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" просить покласти на відповідача за зустрічним позовом понесені витрати на проведення судової експертизи у розмірі 50 000,00 грн.

За висновками суду, підрядник не може нести всі понесені замовником витрати на проведення експертиз, в тому числі й судових, оскільки це б не відповідало встановленим цивільним законодавством засадам справедливості, добросовісності та розумності.

Як вказувалось судом вище, одним з визначальних елементів складу цивільного правопорушення є причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків (зв'язок протиправної поведінки і збитків, що настали, при якому протиправність є причиною, а збитки - наслідком).

У даному випадку, суд вважає, що позивачем за зустрічним позовом не доведено суду обставин, з якими закон пов'язує покладення на підрядника завданих у результаті неякісно виконаних ним робіт на проведення експертних досліджень.

Суд встановив, що 06.06.2017 замовником було укладено договір підряду № 78/8 із Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсервісзахід".

Відповідно до умов договору підряду № 78/8 від 06.06.2017 ТОВ "Будсервісзахід" зобов'язалось виконати для замовника роботи по усуненню недоліків на покрівлі лабораторного приміщення за адресою: м. Київ вул. Академіка Єфремова, 23 (перейменована з вул. Командарма Уборевича), що були виявлені під час виконання будівельних робіт попереднім підрядником ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (підрядником), а замовник прийняти і оплатити виконані роботи на основі актів здачі-приймання робіт. Перелік недоліків фіксується сторонами в акті попереднього обстеження стану покрівлі від 29.05.2017, який є невід'ємною частиною договору № 78/8 від 06.06.2017.

Відповідно до п. 2.1. договору № 78/8 від 06.06.2017 визначено, що загальна вартість робіт по договору складає 274 436,00 грн.

ТОВ "Будсервісзахід" згідно договору № 78/8 від 06.06.2017 виконало роботи по усуненню недоліків на покрівлі лабораторного приміщення за адресою: м. Київ вул. Академіка Єфремова, 23 вартістю 274 436,00 грн., що підтверджується актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000045 від 30.06.2017, підписаного та скріпленого печатками обох сторін договору.

Замовником на виконання умов договору № 78/8 від 06.06.2017 повністю перераховано ТОВ "Будсервісзахід" кошти за виконані роботи, що підтверджується платіжними дорученнями від 07.06.2017, від 08.06.2017, від 04.07.2017 на загальну суму 274 436,00 грн.

Суд дослідив подані позивачем до матеріалів справи Акт попереднього обстеження стану покрівлі для визначення вартості ремонтних робіт на покрівлі за адресою м. Київ, вул. Академіка Єфремова, 23 від 29.05.2017р., який підписано та скріплено печатками ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" та ТОВ "Будсервісзахід" та є невід'ємною частиною договору № 78/8 від 06.06.2017, а також Додаток № 1 до вказаного договору, в якому погоджено перелік робіт, одиниці виміру, кількість, ціну, загальну вартість робіт за договором.

Водночас, суд встановив, що у підписаному між ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" та ТОВ "Будсервісзахід" акті здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000045 від 30.06.2017 сторони констатували виконання останнім як підрядником за договором № 78/8 від 06.06.2017 робіт по усуненню недоліків на покрівлі лабораторного приміщення за адресою: м. Київ вул. Академіка Єфремова, 23 на суму 274 436,00 грн.

У даному випадку, суд встановив, що наявні у матеріалах справи докази не свідчать, що виконані роботи виконувались підрядником за указаним договором (ТОВ "Будсервісзахід") саме у зв'язку з неналежним виконанням ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" своїх зобов'язань як підрядником за зо Договором № 01/08-1 від 01.08.2016р.

Наявні у справі первинні документи не свідчать про реальне виконання обумовлених у Договорі № 78/8 від 06.06.2017 та в Додатку № 1 до нього робіт ТОВ "Будсервісзахід" та відповідно понесення збитків позивачем за зустрічним позовом на оплату таких робіт.

Сторони Договору № 78/8 обмежились констатацією виконання ТОВ "Будсервісзахід" як підрядником за договором № 78/8 від 06.06.2017 робіт по усуненню недоліків на покрівлі лабораторного приміщення за адресою: м. Київ вул. Академіка Єфремова, 23 на суму 274 436,00 грн., проте доказів на підтвердження які саме види робіт та чи були такі роботи реально виконаними матеріали справи не містять.

За приписами ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

У Висновку № 2605 судовий експерт встановив неналежне виконання своїх зобов'язань за Договором № 01/08-1 від 01.08.2016р. та серед іншого вказав, що недоліки у виконанні робіт, на які посилається замовник у своїх листах негативно вплинули б на подальшу експлуатацію будівлі, роботи, виконані ТОВ "Будсервісзахід" за Договором № 78/8 від 06.06.2017р. на об'єкті будівництва були необхідними та спрямованими на усунення недоліків робіт ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", що виконувались останнім за Договором № 01/08-1 від 01.08.2016р., проте такі висновки судового експерта не спростовують встановлених судом при розгляді цієї справи обставин реальності виконання ТОВ "Будсервісзахід" робіт за Договором № 78/8 від 06.06.2017.

Таким чином, при розгляді вимог у частині стягнення з підрядника 274 436,00 грн. збитків (вартості виправлених недоліків), позивачем за зустрічним позовом не доведено суду причинного зв'язку таких витрат між протиправною поведінкою ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" і понесеними замовником збитками, відповідно такі вимоги також не підлягають задоволенню.

За приписами ст. ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, дослідивши всі обставини справи № 911/1717/17 з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, перевіривши їх наявними доказами, судом встановлено, що вимоги позивача за первісним позовом задоволенню не підлягають, а вимоги позивача за зустрічним позовом підлягають задоволенню у частині стягнення з відповідача суми неустойки у розмірі 171 316,20 грн., в іншій частині вимог за зустрічним позовом суд також відмовляє.

Щодо розподілу судових витрат, суд відзначає наступне.

У відповідності до положень ч. ч. 1, 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Судові витрати позивача за первісним позовом зі сплати судового збору за подання позовної заяви, у зв'язку з відмовою у задоволенні вимог позивача за первісним позовом покладаються на останнього.

Судові витрати позивача за первісним позовом зі сплати судового збору у розмірі 10 240,76 грн. за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017р. та 16 331,97 грн. за подання касаційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2017р. та у даній справі пропорційно розміру задоволених позовних вимог (за зустрічним позовом), відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача за первісним позовом.

Судові витрати позивача за зустрічним позовом зі сплати судового збору у розмірі 2 569,74 грн. пропорційно розміру задоволених позовних вимог, відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача за зустрічним позовом.

Судові витрати позивача за зустрічним позовом у розмірі 14 256,38 грн. на підготовку експертного висновку на замовлення сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача за зустрічним позовом.

Згідно ч. 11 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України у разі часткового задоволення первісного і зустрічного позовів про стягнення грошових сум суд проводить зустрічне зарахування таких сум та стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.

Таким чином, провівши зустрічне зарахування грошових сум та судових витрат, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами, до стягнення з відповідача (за зустрічним позовом) на користь позивача підлягає 161 569,59 грн. неустойки (171 316,20 грн. + 2 569,74 грн. + 14 256,38 грн.) - (10 240,76 грн. + 16 331,97 грн.).

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первісного позову відмовити повністю.

2. Зустрічний позов задовольнити частково.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (ідентифікаційний код 39125019, місцезнаходження: 36009, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зіньківська, буд. 52) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" (ідентифікаційний код 24934233 місцезнаходження: 03179, м. Київ, вул. Командарма Уборевича, буд. 23) 171 316,20 грн. (сто сімдесят одну тисячу триста шістнадцять гривень 20 коп.) неустойки, 2 569,74 грн. (дві тисячі п'ятсот шістдесят дев'ять гривень 74 коп.) судового збору за подання зустрічного позову та 14 256,38 грн. (чотирнадцять тисяч двісті п'ятдесят шість гривень 38 коп.) судових витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони.

4. В іншій частині в задоволенні вимог за зустрічним позовом відмовити.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" (ідентифікаційний код 24934233 місцезнаходження: 03179, м. Київ, вул. Командарма Уборевича, буд. 23) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (ідентифікаційний код 39125019, місцезнаходження: 36009, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зіньківська, буд. 52) 10 240,76 грн. (десять тисяч двісті сорок гривень 76 коп.) судового збору за подання апеляційної скарги та 16 331,97 грн. (шістнадцять тисяч триста тридцять одну гривню 97 коп.) судового збору за подання касаційної скарги на судові рішення першої та апеляційної інстанцій.

6. В порядку ч. 11 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України провести зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (ідентифікаційний код 39125019, місцезнаходження: 36009, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зіньківська, буд. 52) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" (ідентифікаційний код 24934233 місцезнаходження: 03179, м. Київ, вул. Командарма Уборевича, буд. 23) 161 569,59 грн. (сто шістдесят одну тисячу п'ятсот шістдесят дев'ять гривень 59 коп.) неустойки.

8. Після вступу рішення в законну силу видати наказ.

9. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 21.12.2018р.

Суддя С.М. Морозов