Ухвала

від 10.12.2019 по справі 367/8728/16-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_12

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15

обвинуваченого ОСОБА_16 ,

особи, відносно якої внесено клопотання

про застосування заходів медичного характеру ОСОБА_17

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №12016110040000242 внесене в ЄРДР 27.01.2016 року стосовно

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буча Київської області, громадянина України з базовою вищою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України;

та

кримінальне провадження №12016110040000492 внесене в ЄРДР 17.02.2016 року за клопотанням прокурора про застосування примусових заходів медичного характеру стосовно -

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України з базовою вищою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у суспільно небезпечному діянні, передбаченому ч.2 ст. 187 КК України,-

за апеляційною скаргою прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_16 -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинувачений ОСОБА_16 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Також цим вироком відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

Стороною обвинувачення ОСОБА_16 обвинувачується в тому, що 26.01.2016 року близько 22 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), разом із ОСОБА_17 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_18 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою домовленістю спільно і одночасно зайшли до приміщення закладу для відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де за попередньою змовою групою осіб здійснили напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , за наступних обставин.

Так, ОСОБА_17 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження знаходячись у приміщенні закладу для відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », з метою незаконного заволодіння чужим майном та недопущення можливого опору з боку потерпілого, підійшов до ОСОБА_11 та, тримаючи у руці предмет зовні схожий на пістолет, почав ним розмахувати перед обличчям останнього, демонструючи таким чином свій намір на негайне застосування до потерпілого насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, у разі невиконання його вимоги не чинити опору при незаконному заволодінні майном закладу для відпочинку, здійснивши таким чином напад на потерпілого.

В цей час ОСОБА_16 та невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_18 , достовірно розуміючи протиправність своїх дій, реалізуючи спільний з ОСОБА_17 умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи узгоджено з останнім, відкрито заволоділи телевізором марки «Самсунг» вартістю 3 567,00 грн., сабвуфером вартістю 2 448,00 грн., дідждей-пультом марки «Yamaha» вартістю 4 057,00 грн. та напоями, а саме: трьома пляшками «Pepsi» об`ємом 0,5 л вартістю 9,00 грн. кожна, пляшкою горілки «Nemiroff Вlаск» об`ємом 0,5 л вартістю 50,00 грн. та пляшкою «Маrtini Віаnсо» об`ємом 1 л вартістю 180,00 грн., винесли вказані речі із закладу для відпочинку «Дикий Койот» та перенесли їх до автомобіля марки «ДЕУ МАТІЗ» н.з. НОМЕР_1 .

Після цього, ОСОБА_16 разом із ОСОБА_17 та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_18 , з місця вчинення злочину зникли, заволодівши таким чином викраденим майном та розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили власнику кафе ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 10 329,00 грн.

Дії ОСОБА_16 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньої змовою групою осіб і таку кваліфікацію дій обвинуваченого підтримано прокурором під час державного обвинувачення в суді.

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 17 жовтня 2018 року обвинуваченого ОСОБА_16 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, за цих же, встановлених органом досудового розслідування обставин, ОСОБА_17 , стосовно якого до суду надійшло клопотання прокурора про застосування примусових заходів медичного характеру, підозрюється у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_16 , дії якого також кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 17 жовтня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про застосування примусових заходів медичного характеру стосовно ОСОБА_17 з підстав відсутності доказів наявності суспільно небезпечного діяння, у вчиненні якого він підозрюється, а кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 17.02.2016 року за № 12016110040000492 закрито.

В апеляційній скарзі прокурор у даному кримінальному провадженні, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку Ірпінського міського суду Київської області від 17.10.2018 року стосовно ОСОБА_16 , просить його скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_16 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.В ході апеляційного розгляду просить повторно дослідити докази у кримінальному провадженні:допитати обвинуваченого ОСОБА_19 та ОСОБА_17 відносно якого подано клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру; потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , а також письмові докази: протокол прийняття заяви потерпілого ОСОБА_12 про вчинення злочину (т.1 а.с. 127); протоколи огляду місця події з фототаблицею до нього (т.1 а.с. 129-151, 152-167); протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_20 (т.1 а.с. 188- 190); постанови про визнання речовими доказами (т.1 а.с. 191-192, 193-194); відповідь з Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області щодо відсутності заяви ОСОБА_11 на здійснення тиску на нього (т.1 а.с. 208).

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги апелянт зазначив, що викладені в оскаржуваному вироку висновки суду щодо відсутності події кримінального правопорушення належним чином не вмотивовані та не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

Крім того вказує, що в ході судового розгляду 03.03.2017 року суд безпідставно прийняв рішення про можливість розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , посилаючись на наявність телефонограми про повідомлення останнього про час та місце розгляду справи, в той же час 03.03.2017 року судом було встановлено повний порядок дослідження доказів щодо допиту потерпілих, свідків, дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні, допиту обвинуваченого ОСОБА_16 та особи відносно, якого направлено клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_17 . Крім того 30.11.2017 суд ухвалив визнати явку потерпілого ОСОБА_12 в судове засідання обов`язковою.

Також звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє підтвердження отримання потерпілим ОСОБА_12 повістки про виклик до суду, всі надіслані поштою повістки на адресу ОСОБА_12 повернулись у зв`язку з тим, що останній за вказаною адресою не проживає, (т.1 а.с. 21, 62, 101), а SMS-повідомлення потерпілому ОСОБА_12 були надіслані за телефоном НОМЕР_2 , не зважаючи на те, що останній не подавав відповідної заяви про повідомлення його у такий спосіб. В той же час, матеріали кримінального провадження містять дані, що потерпілий ОСОБА_12 користується номером мобільного телефону НОМЕР_3 .

Апелянт наголошує, що в ході судового розгляду прокурором неодноразово заявлялось клопотання про необхідність допиту потерпілого ОСОБА_12 , однак суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання та завершив розгляд кримінального провадження у відсутність потерпілого ОСОБА_12 , чим порушив засади змагальності сторін, що полягають у не створенні необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

На переконання прокурора, зважаючи на те, що допитані в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , користуючись відсутністю потерпілого ОСОБА_12 надали показання про відсутність події розбійного нападу 26.01.2016 року та інсенуацію вказаного розбійного нападу потерпілим ОСОБА_12 , суд, з метою встановлення істини по справі та зважаючи на встановлений порядок дослідження доказів та визнання явки потерпілого ОСОБА_12 обов`язковою, мав провести його допит, однак суд першої інстанції завершив дослідження доказів по справі без допиту потерпілого ОСОБА_12 , чим допустив неповноту судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги прокурора у провадженні про скасування виправдувального вироку та ухвалення апеляційним судом нового вироку, пояснення ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та їх захисників, які заперечували проти задоволення поданої прокурором апеляційної скарги; повторно частково дослідивши за клопотанням прокурора в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України встановлені під час кримінального провадження обставини, допитавши потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , дослідивши письмові докази; провівши судові дебати, надавши ОСОБА_16 та ОСОБА_17 останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження №12016110040000242 та доводи в обґрунтування апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора на вирок суду стосовно ОСОБА_16 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Так, за змістом ст. 62 Конституції України, під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час,місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому, обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, у встановлених КПК випадках, - на потерпілого.

За приписами ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, за положеннями частини 4 даної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом п.1 ч.3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Тобто, в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною обвинувачення, так і тих, що зібрані стороною захисту, в тому числі поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_16 за ч.2 ст. 187 КК України органом досудового розслідування покладено показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ; протокол прийняття заяви потерпілого ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 27.01.2016 року; протоколи огляду місця події від 27.01.2016 року з ілюстративними фототаблицями до цих протоколів; протокол проведення слідчого експерименту від 01.02.2016 року та оптичний диск із відеозаписом його проведення; відповідь Ірпінського ВП ГУНП в Київській області про те, що ОСОБА_11 не звертався до органів поліції із заявою про здійснення на нього тиску з боку потерпілого ОСОБА_12 .

Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з цих доказів та в їх сукупності належну оцінку з точки зору належності, допустимості й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов обгрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів на підтвердження наявності події злочину, а саме розбійного нападу, вчиненого 26.01.2016 року ОСОБА_16 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , а також доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_16 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в якому він обвинувачується, а тому за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення визнав його невинуватим та виправдав.

На це вказує наведений у вироку аналіз наданих стороною обвинувачення доказів і своє рішення про виправдання ОСОБА_16 за недоведеністю висунутого йому обвинувачення суд першої інстанції обгрунтував тим, що представлені стороною обвинувачення докази, а саме: протокол прийняття заяви потерпілого ОСОБА_24 про вчинення злочину (т.1 а.с.127), оптичний диск для лазерних систем зчитування (т. 1 а.с. 124), протоколи огляду місця події з фототаблицями до цих протоколів ( т.1 а.с. 129-151, 152-167), протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 ( т.1 а.с.188-190), постанова про визнання речовими доказами ( т.1 а.с. 191-192, 193-194) не можуть бути достатніми для висновку про підтвердження висунутого ОСОБА_16 обвинувачення, у тому числі через недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів.

Своє рішення щодо невинуватості ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд обгрунтував не тільки послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_11 , а й показаннями свідків та іншими даними, що містяться у долучених до кримінального провадження документах. Висновок суду з цих питань обгрунтований дослідженими доказами, є правильним та переконливим.

В судовому засіданні суду першої інстанції та в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_16 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, давати показання відмовився.

Потерпілий ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив, що працював адміністратором у кафе-барі «Дикий койот» торгівельного центру «Пасаж» в місті Буча Київської області. Директором закладу був ОСОБА_12 , від якого він дізнався, що у зв?язку із закриттям кафе між ОСОБА_12 та ОСОБА_17 була домовленість про продаж апаратури, що була в кафе. 26.01.2016 року по телефону ОСОБА_12 попередив його, що приїде ОСОБА_25 та забере сабвуфер, диджей-пульт та телевізор. В цей же день, приблизно після 20 години в кафе прийшли ОСОБА_25 та ОСОБА_26 забирати апаратуру. Він відключив вказану вище апаратуру і допоміг їм винести її на вулицю та загрузити в легковий автомобіль. При цьому ніхто до нього насильства не застосовував, погроз в його сторону не було, пістолет йому ніхто не демонстрував і він не бачив, щоб хтось заклеював відеокамеру спостереження жувальною гумкою. В цей час в кафе також перебували офіціант ОСОБА_27 та охоронець ОСОБА_28 . Приблизно через 30 хв. в кафе приїхав ОСОБА_12 , дістав флешку з відеокамери, поламав її, а потім почав кричати, що вкрали апаратуру та звинуватив його в цьому, погрожував, що не віддасть йому заробітну плату, якщо він не повідомить поліції, що ОСОБА_17 йому погрожував пістолетом. Під тиском ОСОБА_12 , який йому був винен близько 8000 грн. заробітної плати, він сказав неправду поліцейським, які приїхали приблизно через 2 - 3 години і таку ж неправду він казав під час проведення слідчого експерименту.

За клопотанням прокурора потерпілий ОСОБА_11 був допитаний в суді апеляційної інстанції, який повністю підтвердив показання надані ним в суді першої інстанції та категорично стверджував, що крадіжки не було, йому ніхто не погрожував, пістолет він не бачив. Працівникам поліції дав неправдиві показання на вимогу ОСОБА_12 , який йому погрожував, що в разі відмови, він не виплатить йому заробітну плату, не поверне його інструменти і взагалі зробить його співучасником крадіжки апаратури, що була в кафе. Чи притягувався ОСОБА_12 до відповідальності за неправдиві показання та введення поліції в оману, йому невідомо. Крім того, зазначив, що ОСОБА_12 вживав алкогольні напої та наркотичні засоби і в той день 26.01.2016 року йому здалося, що останній, коли приїхав у кафе і почав кричати про крадіжку апаратури, був у стані наркотичного сп`яніння. Також вказав, що раніше вже були випадки, коли ОСОБА_12 казав робити одне, а потім інше.

Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції пояснила, що з листопада 2015 року по 26.01.2016 року працювала барменом в кафе «Дикий койот». 26.01.2016 року, після 22 години в заклад прийшли ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , щоб забрати техніку, яка зі слів директора ОСОБА_12 розпродавалась у зв?язку із закриттям кафе. Коли ОСОБА_16 замовляв напої та бутерброди, сказав, що вони приїхали забрати техніку, яку купили у ОСОБА_12 . Бачила як ОСОБА_16 підійшов до ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , вони щось перебалакали і почали виносити із зали апаратуру: телевізор, сабвуфер і ще щось. ПотімОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_12 , який пізніше приїхав знервований, почав кричати, що йому не зателефонували та викликав поліцію.

Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції пояснив, що з вересня 2015 року по кінець січня 2016 року працював охоронником у кафе «Дикий койот», що знаходиться в торговельному центрі «Пасаж» в м. Буча Київської області. 26 січня 2016 року, близько 23 години, в кафе прийшли ОСОБА_17 та ОСОБА_16 щоб забрати музикальну техніку: сабвуфер, телевізор та діджей пульт, яку вони придбали у ОСОБА_12 . Адміністратор кафе ОСОБА_11 , який знав про це, про що йому сказав ОСОБА_12 , тадозволив забрати техніку. Після того як хлопці з технікою поїхали, приїхав директор кафе ОСОБА_12 і почав кричати, що відбулось пограбування тавикликав поліцію.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він є другом ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і знайомим ОСОБА_12 . Взимку 2016 року, точної дати не пам?ятає, він приїхав з м. Києва на залізничну станцію м. Ірпіня Київської області, де біля кафе зустрівся з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а оскільки він був тверезим, ОСОБА_17 дав йому ключі від автомобіля марки «Део «Матіз», він сів за кермо і вони разом поїхали в супермаркет «ЕКО», що в м. Ірпіні по вул. Соборна, а ОСОБА_16 залишився в кафе. Коли їхали в магазин, їм дорогу перегородили якісь автомобілі і люди у цивільному витягнули його з автомобіля, а ОСОБА_29 втік. В автомобілі була сумка з пляшками «Пепсі кола», а в нього вилучили його пістолет марки «Форт», на носіння якого в нього був дозвіл. Цей пістолет він раніше нікому не давав. Про події в барі «Дикий койот» йому нічого не відомо, але він знає, що ОСОБА_17 хотів придбати у ОСОБА_12 апаратуру з кафе і давав останньому за це гроші.

Оцінивши показання потерпілого ОСОБА_11 та вищезазначених свідків, суд обгрунтовано зазначив, що вони не підтверджують обставин злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_16 , а саме у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що викладені в оскаржуваному вироку висновки суду щодо відсутності події кримінального правопорушення належним чином не вмотивовані та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, які суд, на переконання прокурора, безпідставно не взяв до уваги, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки мотивуючи свої висновки з цього приводу, суд першої інстанції зазначив у вироку підстави, з яких він не прийняв як докази:

- протокол прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 27.01.2016 р. (т. 1 а.с. 127), оскільки обставини, зазначені в ньому зі слів потерпілого, спростовуються вказаними вище показаннями свідків, які не підтвердили, що ОСОБА_16 з ОСОБА_17 здійснювали розбійний напад з погрозою застосувати пістолет з метою заволодіння майном;

- протокол огляду місця події від 27.01.2016 р. з ілюстративною фототаблицею (т. 1 а.с. 129-151), оскільки ним лише зафіксовано обстановку в нічному закладі «Дикий койот», і зазначено зі слів ОСОБА_12 , що відсутні телевізор, сабвуфер та діджей пульт;

- протокол огляду місця події від 27.01.2016 р. з ілюстративною фототаблицею (а.с. 152-167), оскільки жодних доказів того, що виявлені в автомобілі марки «Daewoo Matiz» червоного кольору д.н.з. НОМЕР_4 спортивна сумка з написом «Adidas», в якій знаходились три пляшки «Pepsi» 0,5 л, пляшка «Martini Bianco» пляшка горілки «Nemiroff», а такожпістолет «Форт-12Р» вилучений у ОСОБА_23 , мають відношення до події злочину, інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_16 ,суду не надано, а допитаний в суді в якості свідка ОСОБА_23 підтвердив, що вилучений у нього пістолет «Форт-12Р» належить йому, він має дозвіл на його носіння і пістолет нікому не давав;

- протокол проведення слідчого експерименту від 01.02.2016 р. (т. 1 а.с. 188-190) та оптичний диск з відеозаписом його проведення (т. 1 а.с. 200), оскільки їх зміст спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні повідомив, що під час проведення слідчого експерименту він, під тиском потерпілого ОСОБА_12 казав неправду, а оскільки оптичний диск з записом проведення слідчого експерименту був наданий прокурором в судовому засіданні, який вона особистозапечатала без вказівки звідки здійснювався запис на цей диск, коли була вчинена така дія, а також за відсутності доказів того, що зміст саме цього оптичного диску було відкрито стороні захисту після закінчення досудового розслідування, суд визнав цей доказ недопустимим.

-оптичний диск для лазерних систем зчитування (т. 1 а.с. 124), оскільки зміст даного диску не був досліджений в ході судового розгляду через неможливість його відтворення з невідомих технічних причин.

Апеляційні доводи прокурора про те, що незважаючи на визнання судом явки потерпілого ОСОБА_12 в судове засідання обов`язковою, суд, в порушення засад змагальності сторін, не створив необхідних умов для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання прокурором процесуальних обов`язків, передбачених ст. 92 КПК України, відмовивши прокурору у клопотанні про допит потерпілого ОСОБА_12 , а також за відсутності в матеріалах кримінального провадження належного підтвердження отримання потерпілим ОСОБА_12 повісток про виклик до суду, так як всі надіслані поштою повістки на адресу ОСОБА_12 повернулись у зв`язку з тим, що останній за вказаною адресою не проживає, а SMS-повідомлення потерпілому ОСОБА_12 , не зважаючи на те, що останній не подавав відповідної заяви про повідомлення його у такий спосіб, були надіслані за телефоном, яким потерпілий ОСОБА_12 не користується, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки через неявку потерпілого ОСОБА_12 в судові засідання, суд тривалий час розглядав дане кримінальне провадження, належним чином повідомляв останнього про час та місце розгляду кримінального провадження за відомими суду адресами, в тому числі за тією адресою, яка зазначена в обвинувальному акті, і за наслідками неприбуття потерпілого ОСОБА_12 за викликом суду, на останнього двічі накладались стягнення у виді штрафу. (т.2 а.с. 6, 29), а тому, за наявності обгрунтованих підстав, суд завершив розгляд справи через неможливість допиту останнього в судовому засіданні.

Не спростовують правильність висновків суду першої інстанції і показання допитанного за клопотанням прокурора в апеляційному суді потерпілого ОСОБА_24 , який пояснив, що до суду першої інстанції він не з`являвся через стан здоров`я, так як тривалий час знаходився на лікуванні в Індії і через три роки погано згадує деякі моменти, але пам`ятає як вночі йому зателефонував начальник охорони ОСОБА_30 і сказав терміново приїхати до клубу «Дикий койот», власником якого він був, так як дві невідомі особи забрали музичну апаратуру. Коли він приїхав до клубу, побачив відсутність частини апаратури, але які речі були відсутні він не пам`ятає. Йому сказали викликати поліцію, так як ці особи були озброєні. ОСОБА_17 він знав, так як останній приходив до клубу, вживав алкогольні напої, пропонував бути охоронцем у клубі, але він йому відмовив. Раніше декілька разів ОСОБА_17 заступав на чергування від охоронної фірми, але в подальшому він від його послуг відмовився. При цьому, ОСОБА_17 казав, що він ( ОСОБА_12 ) винен йому гроші, апаратуру ОСОБА_17 він не продавав, ніяких грошей за апаратуру останній йому не передавав. ОСОБА_11 йому не дзвонив, адміністратором в клубі не працював, виконував роботу діджея і за цю роботу брав гроші з каси. ОСОБА_11 він не говорив про продаж музичної апаратури ОСОБА_17 і чому він його обмовляє йому не відомо, ніяких грошей йому не винен. Коли в клубі він був відсутній, за заклад завжди відповідала бармен ОСОБА_31 . На ОСОБА_32 він не тиснув і не казав їй, що апаратуру продав. Ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_33 він в той вечір не телефонував. До обвинувачених жодних претензій не має.

Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_24 , надані ним безпосередньо в апеляційному суді, колегія суддів вважає їх недостатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_16 обвинувачення та ставить їх під сумнів, оскільки вони носять суперечливий характер та протирічать встановленим за результатами розгляду в суді першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та висновкам суду, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що 26.01.2016 року в кафе «Дикий койот» за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_16 разом з ОСОБА_17 , відносно якого внесено клопотання про застосування заходів медичного характеру та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_18 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб здійснили розбійний напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 .

Всупереч доводам апелянта, суд першої інстанції, виходячи зі змісту показань потерпілого ОСОБА_11 , які він дав безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції та підтвердив під час апеляційного розгляду, обгрунтовано визнав їх правдивими, тому що вони співпадають з показаннями, даними в судовому засіданні свідками ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , які не підтвердили, що ОСОБА_16 разом з ОСОБА_17 відносно якого внесено клопотання про застосування заходів медичного характеру вчинив розбійний напад з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , а тому колегія суддів вважає необгрунтованими доводи прокурора про те, що суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення та безпідставно виправдав ОСОБА_16 за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в якому він обвинувачується і переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду щодо оцінки доказів в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку та спростовуючи висунуте ОСОБА_16 обвинувачення, у своєму рішенні навів мотиви з яких відкинув докази сторони обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для виправдання останнього, з чим також, за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження, погоджується колегія суддів.

Постановлений судом виправдувальний вирок відповідає вимогам закону, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

За викладеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_16 , про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_34 - залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні №12016110040000242 стосовно ОСОБА_16 без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3