Постанова

від 19.02.2020 по справі 908/1624/19

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2020 Справа № 908/1624/19

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.

секретар судового засідання Мацекос І.М.

представники сторін:

від позивача:

від відповідача:

від третьої особи:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД ИРБИС" на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.10.2019 у справі №908/1624/19 (суддя Проскуряков К.В.; рішення ухвалене о 12:42 год. у місті Запоріжжя, повне рішення складено 04.11.2019)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД ИРБИС", м.Харків

до Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту "Запоріжелектротранс", м.Запоріжжя

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ПК Індустрія", м.Харків

про визнання недійсним акту (рішення) суб`єкту господарювання у сфері організації та здійснення господарської діяльності - протоколу про визначення переможцем закупівлі через систему електронних торгів

ВСТАНОВИВ:

У липні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ТД ИРБИС" звернулося до Господарського суду Запорізької області із позовом до Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту "Запоріжелектротранс"про визнання недійсним акту (рішення) суб`єкту господарювання у сфері організації та здійснення господарської діяльності - протоколу про визначення переможцем закупівлі через систему електронних торгів від 18.02.2019 Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту "Запоріжелектротранс" (ідентифікаційний код 03328379, вул. Шкільна, буд. 2, м. Запоріжжя, Запорізька область, 69095), прийнятого за результатом проведення допорогової закупівлі підшипників - код ДК 021:2015 (СРV) 4444 (44440000-6)-Вальниці), ідентифікатор закупівлі (номер у Prozorro) UA-2019-01-30-003454-b, закупівля №3547375.

В обґрунтування поданої позовної заяви, ТОВ "ТД ИРБИС" посилалося на те, що в основу рішення відповідача були покладені неправдиві відомості третьої особи про те, що підшипники, запропоновані останньою до закупівлі, виготовлені нею в Україні. Насправді ж третя особа не має виробництва в Україні, отже не могла виробити підшипники. Рішення відповідача порушує вимоги статей 2, 3 Закону України "Про публічні закупівлі" і є незаконним, оскільки за результатами закупівлі пропозиція позивача за сумою пропозиції є другою після суми пропозиції переможця - третьої особи, рішення відповідача порушує право позивача на визначення його переможцем закупівлі.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 22.10.2019 у справі №908/1624/19 (суддя Проскуряков К.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Означене рішення місцевого господарського суду вмотивоване тим, що викладені в позовній заяві підстави позову ґрунтуються на міркуваннях та припущеннях позивача щодо допущених відповідачем порушеннях процедури закупівлі та як результат прийняття відповідного незаконного рішення, які не були позивачем належним чином обґрунтовані з посиланням на конкретні законодавчі норми, зокрема пункти Порядку здійснення допорогових закупівель, та не знайшли свого підтвердження наданими суду доказами під час судового розгляду.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач (ТОВ "ТД ИРБИС") звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 22.10.2019 у справі №908/1624/19 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача.

За твердженням позивача суд першої інстанції неправильно оцінив правовий висновок адвоката від 22.02.2019 з позиції статей 108-109 Господарського процесуального кодексу України, як висновок експерта з галузі права. Вказаний документ був наданий як письмовий доказ, відповідно до статті 91 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження складності виявлення порушення під час здійснення закупівлі, оскільки для цього необхідно було зробити аналіз законодавства фахівцем-юристом у питанні співвідношення понять "виробник" і "виробництво"; вказаний доказ доводить добросовісність поведінки позивача під час участі у закупівлі.

Скаржник не погоджується з висновком суду, що відповідь Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.03.2019 №3803-05/10295-07 не є належним і допустимим доказом на підтвердження того, що у ТОВ "ТД "ПК Індустрія" виробництва підшипників в Україні не має. Посилаючись на Положення про Міністерство економічного розвитку та торгівлі України (Мінекономрозвитку) від 20.08.2014 №459, в якому викладені функції Мінекономрозвитку, позивач вважає, що саме цей центральний державний орган виконавчої влади володіє найбільшим об`ємом достовірної інформації стосовно виробників підшипників, які мають власне виробництво на території України.

На думку позивача, розбіжності у відповідях Мінекономрозвитку у листах від 11.03.2019 №3803-05/10295-07 і від 30.07.2019 №3803-05/31407-07 свідчать лише про те, що у третьої особи відсутнє виробництво, оскільки в першому випадку у перелік включені виробники підшипників, які мають виробничі потужності в Україні, а у другому - зазначений виробник - ТОВ "ПК Індустрія", який у ЄДРПОУ задекларував вид діяльності -28.15 "виробництво підшипників" безвідносно до того чи має він виробничі потужності, чи ні.

На відміну від суду позивач вважає, що Сертифікат відповідності, зареєстрований в Реєстрі ДП "Харківстандартметрологія" за №UA.ХОДС.07.0395-18, де виробником зазначена третя особа, з огляду на Закон України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності", підтверджує тільки те, що підшипники були вироблені з дотриманням технічних регламентів, діючих в Україні. Сертифікат не спростовує твердження позивача про відсутність у третьої особи виробництва в Україні.

Апелянт звертає увагу на помилкове не застосування судом до даних правовідносин статей 2, 3 Закону України "Про публічні закупівлі", вказавши, що сфера дії Закону не розповсюджується на проведену відповідачем допорогову закупівлю. Позивач вважає, оскільки згідно абзацу 2 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що "Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом". У свою чергу, принципи публічних закупівель встановлені статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", серед яких є принцип добросовісної конкуренції серед учасників.

Крім того, позивач вказав, що його правова позиція ґрунтувалась на практиці Європейського Суду з прав людини і практиці Верховного Суду, яка, в порушення частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, не була врахована і застосована судом першої інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД ИРБИС" на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.10.2019 у справі №908/1624/19; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 03.02.2020 о 11:30 год.

Відповідач (Підприємство "Запоріжелектротранс") у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами позивача.

Відповідач вказує, що на виконання вимог п. 6.3. Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом ДП "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016 №35 ним були зазначені кваліфікаційні вимоги до учасників закупівлі та перелік документів, який повинен бути наданий учасником. При цьому, підприємство звертає увагу на те, що встановлення вимог до учасників закупівлі, умов та будь-якої інформації, що стосуються закупівлі є правом замовника, а не обов`язком і здійснюється виключно виходячи з волевиявлення, яке ґрунтується на забезпеченні виробничих інтересів відповідача.

Відповідач зазначає, що третя особа надало на підтвердження відповідності своєї пропозиції вимогам закупівлі всі документи, які вимагалися замовником.

Щодо тверджень позивача про порушення при проведенні допорогової закупівлі Закону України "Про публічні закупівлі", вони не відповідають дійсності, оскільки сфера дії цього Закону не розповсюджується на проведену процедуру закупівлі, про що безпосередньо зазначено у самому Законі.

Підприємство наголошує, що на момент проведення допорогової закупівлі процедура її проведення регулювалася Порядком здійснення допорогових закупівель, яким не передбачений порядок оскарження закупівлі, в тому числі в судовому порядку, а надана лише можливість усунути виявлене учасником порушення. ТОВ "ТД ИРБИС" при проведенні закупівлі не звертався до відповідача з вимогами щодо усунення будь-яких порушень, які на його думку були вчинені замовником, не оскаржував результати розгляду пропозиції учасника ТОВ "ТД "ПК Індустрія".

Відповідач також вважає, що позивачем неправильно визначений відповідач у справі, оскільки всі доводи і вимоги позивача зводяться до ТОВ "ТД "ПК Індустрія" - третьої особи.

Третя особа (ТОВ "ТД "ПК Індустрія") відзив на апеляційну скаргу по суті заявлених вимог не надала.

03.02.2020 за клопотанням позивача і у зв`язку з неявкою представників позивача і третьої особи апеляційний розгляд справи було відкладено на 19.02.2020 о 14:30 год.

18.02.2020 до суду апеляційної інстанції через систему "Електронний суд" надійшла заява директора ТОВ "ТД ИРБИС" Семерика Т.М., в якій викладено прохання розглянути справу без участі представника позивача за наявними у справі матеріалами. Також вказано, що апелянт повністю підтримує вимоги, викладені в апеляційній скарзі.

Представник третьої особи в судове засідання 19.02.2020 не з`явився. В матеріалах справи наявне підтвердження про належне повідомлення ТОВ "ТД "ПК Індустрія" про час і місце розгляду цієї справи. Про причини неявки представника цього учасника судового процесу відомості у суду відсутні.

Враховуючи думку відповідача, колегія суддів визнала, що неявка представника позивача та третьої особи не перешкоджає розгляду цієї справи по суті спору за наявними в ній матеріалами.

За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 19.02.2020 прийнято постанову, з проголошенням вступної та резолютивної частини.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено наступні обставини.

30.01.2019 для забезпечення виробничої потреби підприємства у підшипниках для транспортних засобів, які знаходяться на балансі Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту "Запоріжелектротранс", у електронній системі закупівель Prozorro, відповідно до вимог Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом ДП ТОВ "ТД "ПК Індустрія" Зовнішторгвидав України ТОВ "ТД "ПК Індустрія" від 13.04.2016 р. за №35 (надалі - Порядок), оголошена допорогова закупівля підшипників код ДК 021:2015 (СРУ) 4444 (44440000-6) - ТОВ "ТД "ПК Індустрія" Вальниці ТОВ "ТД "ПК Індустрія", очікуваною вартістю 877000,00 грн. (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-01-3 0-003454 b).

Відповідно до Технічних характеристик предмету закупівлі та кваліфікаційні вимоги до учасників Замовником (Покупцем) є Запорізьке комунальне підприємство міського електротранспорту "Запоріжелектротранс (код за ЄДРПОУ 03328379, місцезнаходження: вул. Шкільна, буд. 2, м. Запоріжжя, Запорізька обл., 69095); очікувана вартість закупівлі: 877000,00 грн. з ПДВ; Інформація про предмет закупівлі: підшипники - код ДК 021:2015 (CPV) 4444 (44440000-6) - Вальниці); виробництво підшипників: країни Європи .

У пункті 8 Технічних характеристик вказані вимоги до кваліфікації учасників: Учасник повинен надати в електронному (сканованому) вигляді в складі своєї пропозиції наступні документи:

- копію свідоцтва про державну реєстрацію (для юридичних осіб та суб`єктів підприємців діяльності) (у разі наявності) або Виписку (витяг) з Єдиного державного реєстру юридичної, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

- копію довідки про присвоєння ідентифікаційного коду (для фізичних осіб);

- копію свідоцтва (витягу) про реєстрацію платника податку на додану вартість (у разі, якщо учасник є платником ПДВ);

- копію свідоцтва (витягу) про реєстрацію платника єдиного податку (для платників єдиного податку);

- сертифікати якості, сертифікати відповідності або інші документи, що підтверджують якість та безпечність товару;

- копію документу на підтвердження статусу учасника закупівлі до виробника продукції (дилер; дистриб`ютор, тощо);

- копія (-ії) договору (-ів), що свідчить про поставку аналогічного товару на суму не менше 50,0 тис. грн., за будь-який період за останні 3 (три) роки, а також складений у довільній формі лист-відгук (-и) від одного із даних контрагентів;

- копію або оригінал документа, що підтверджує повноваження щодо підпису договору та документи пропозиції учасника (виписка з протоколу засновників, наказ про призначення, довіреність або іншим документом тощо);

- копію Статуту або інший установчий документ (1, 2 стор., та сторінка з повноваженнями директора);

- копію довідки (відомості) Статуправління про включення до ЄДРПОУ (за наявності);

- довідка, складена в довільній формі, із зазначенням повного найменування учасника, юридичної та фактичної адреси, контактних телефонів та банківських реквізитів Учасника;

- довідку в довільній формі про погодження з проектом Договору поставки, що додається.

12.02.2019 електронною системою закупівель ProZorro було проведено аукціон під час якого ТОВ "ТД "ПК Індустрія" запропонувало предмет закупівлі з ціновою пропозицією 481145,90 грн. з ПДВ, а ТОВ "ТД ИРБИС" - з ціновою пропозицією - 636000,00 грн. з ПДВ.

За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію ТОВ "ТД "ПК Індустрія". Рішення про визначення переможця за результатами оцінки пропозицій оформлено 18.02.2019 Протоколом про визначення переможця закупівлі через систему електронних торгів.

ТОВ "ТД ИРБИС" з вказаним рішенням не погодилось, оскільки в Інформації про предмет закупівлі ТОВ "ТД "ПК Індустрія" вказано: "Виробництво підшипників: країни Європи". В підтвердження цих даних товариством надана копія Сертифікату відповідності (зареєстровано в Реєстрі ДП "Харківстрандартметрологія" №UA.ХОДС.07.0395-18, в якому виробником зазначено ТОВ "ТД "ПК Індустрія", проте відсутнє місце виробництва підшипників.

Посилаючись на правовий висновок адвоката від 22.02.2019 ТОВ "ТД ИРБИС" звертає увагу на те, що поняття "виробник" і "виробництво" не є тотожними.

ТОВ "ТД "ПК Індустрія" маркувало підшипники під торговельною маркою "VBC" з позначеннями "MADE IN UKRAINE" (вироблено в Україні) і "UKRAINE".

Згідно листа Мінекономрозвитку №3803-05/10295-07 від 11.03.2019 ТОВ "ТД "ПК Індустрія" не входить до переліку підприємств-виробників підшипників в Україні, які мають виробництво на території України.

Вважаючи, що рішення Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту "Запоріжелектротранс" ґрунтується на неправдивих відомостях ТОВ "ТД "ПК Індустрія" відносно виробництва підшипників, які вплинули на прийняття рішення замовником, зазначені дії ТОВ "ТД "ПК Індустрія" є недобросовісною конкуренцію, під час проведення закупівлі і прийняття рішення були порушені вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", ТОВ "ТД ИРБИС" дійшло висновку про незаконність рішення у вигляді Протоколу про визначення переможця закупівлі через систему електронних торгів, тому звернулось з відповідною позовною заявою до господарського суду, яка є предметом розгляду у цій справі, про визнання цього рішення недійсним.

Спірні правовідносини сторін виникли з приводу правильності проведення позивачем - комунальним підприємством придбання необхідних цій особі товарів за процедурою допорогових закупівель.

За змістом частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Отже, умовно усі публічні закупівлі можна поділити на так звані післяпорогові - коли очікувана вартість предмета закупівлі більше зазначених вище порогів, та допорогові - коли очікувана вартість предмета закупівлі менше таких порогів.

Очікувана вартість предмета спірної закупівлі (877000,00 грн. з ПДВ) є нижчою вартісних меж, визначених в частині 1 і є допороговою.

На час проведення аукціону у даній справі допорогові закупівлі регламентувались Порядком здійснення допорогових закупівель, затвердженим Наказом ДП "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016 №35.

За визначенням у пункті 1.2. Порядку замовник допорогових закупівель - це замовник у розумінні Закону, а також державні, комунальні, казенні підприємства, їхні дочірні підприємства, господарські товариства чи об`єднання, в яких державна чи комунальна частка у статутному капіталі складає 50 і більше відсотків.

Частиною першою статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" також встановлено, що під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

В статті 3 Закону наведені принципи здійснення закупівель:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Такі ж принципи перелічені і в пункті 6.2. Порядку.

Відповідно до п. 6.3 Порядку здійснення допорогових закупівель під час оголошення Закупівлі Замовник розміщує в Системі інформацію про предмет, очікувану вартість Закупівлі, умови договору, порядок і умови проведення Закупівлі, строк подання пропозицій, а також вимоги до Учасника та іншу інформацію, яка, на його думку, є необхідною для проведення Закупівлі. Інформація, зазначена під час оголошення Закупівлі, повинна збігатися з інформацією, що зазначена у прикріплених документах (за наявності). У разі невідповідності пріоритетною вважається інформація, зазначена Замовником під час оголошення Закупівлі.

Позивач вважає, що третьою особою був порушений принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який полягає в тому, що ТОВ "ТД "ПК Індустрія" були надані неправдиві відомості щодо виробництва підшипників.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону.

Так, до таких дій належить поширення інформації, що вводить в оману. Поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору (стаття 15 1 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Частинами 2, 5 статті 13 Цивільного кодексу України зобов`язано особу (в даному випадку - замовника) при здійсненні своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, а також не допускати використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренції.

Надаючи право замовнику під час здійснення закупівлі робіт, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена, зокрема, в абзаці 3 частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" використовувати електронну систему закупівель з метою відбору учасників, Закон одночасно зобов`язав замовника дотримуватись принципів публічної закупівлі.

Відповідно, здійснивши закупівлі товару (підшипників), загальна вартість якого є нижчою вартісних меж, визначених в абзаці 3 частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" за допомогою електронної системи закупівель, Замовник забезпечив дотримання щонайменше принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, через який можна оцінити дотримання решти принципів (добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням).

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Тягар доказування (доведення обставин справи) покладається законом на сторону, яка висуває певні вимоги.

Позивач стверджує, що надані третьою особою документи не підтверджують заявленого замовником виробництва підшипників: країни Європи. В основу таких тверджень покладено правовий висновок адвоката від 22.02.2019 про співвідношення юридичних понять "виробник" та "виробництво" та можливість визначення місця виробництва продукції на підставі даних сертифікату відповідності №UAХОДС.07.0395-18. За висновком адвоката юридичні поняття "виробник" та "виробництво" не є тотожними, а співвідносяться між собою відповідно як суб`єкт (носій діяльності, який впливає на виробництво) та об`єкт (матеріальний предмет практичного впливу). Оскільки виробник може мати місце виробництва продукції, яке розташоване поза межами його місцезнаходження, дані, які містяться у Сертифікаті відповідності не дають можливості встановити місце виробництва продукції.

Вказаний висновок оцінений судом першої інстанції з позиції статей 108-109 Господарського процесуального кодексу України як висновок експерта у галузі права, що заперечується позивачем.

Відповідно до положень статті 70 Господарського процесуального кодексу України експерт з питань права повинен мати науковий ступінь та бути визнаним фахівцем у галузі права.

За змістом статті 108 Господарського процесуального кодексу України, висновки експертів з питань права можуть стосуватись виключно питань аналогії права чи закону або застосування норм іноземного права, в них не можуть бути вирішені питання прогалин чи колізій. Питанням правильного застосування закону займається виключно суд при прийнятті рішень.

Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з позивачем, що вказаний висновок не був заявлений як висновок експерта з галузі права, в той же час колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що наданий висновок не є належним та допустимим доказом у цій справі в розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України.

Суд апеляційної інстанції визнає правовий висновок адвоката як письмовий документ, підготовлюваний зазвичай по запиту клієнта, в якому юристи викладають своє розуміння правових положень стосовно фактичних обставин конкретної справи. Тобто, здійснюється роз`яснення юридичних понять, норм права, яке в даному випадку є неофіційним - таке роз`яснення їх змісту що здійснюється будь-яким суб`єктом, при якому результат тлумачення не має обов`язкової юридичної сили, має переважно загальний характер, але може бути й індивідуальним. За суб`єктами тлумачення таке тлумачення відноситься до професійного (компетентного) тлумачення .

Професійне (компетентне) тлумачення - це тлумачення, яке здійснюють фахівці з вищою юридичною освітою в галузі держави і права - практичні працівники (судді, адвокати, прокурори, посадові особи державного апарату та ін.) для професійного використання його результатів у повсякденній діяльності в процесі застосування ними правових норм.

Усі форми неофіційного тлумачення правових норм не мають обов`язкової сили.

На відміну від неофіційного офіційне тлумачення - різновид тлумачення, який здійснюється уповноваженими на те суб`єктами - державними органами, посадовими особами та закріплюється в спеціальному акті, що має загальнообов`язковий характер для всіх суб`єктів, які реалізують ці норми права.

На підтвердження відсутності виробництва у третьої особи позивач посилався також на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3803-05/10295-07 від 11.03.2019, наданий на запит щодо виробників підшипників на території України за кодом КВЕД-2010 28.15 "Виробництво підшипників, зубчастих передач, елементів механічних передач та приводів". Оскільки наведений в листі перелік підприємств не містить ТОВ "ТД "ПК Індустрія", позивач вважає, що підприємство не має виробництва в Україні.

Колегія суддів не згодна з такою позицією, оскільки вказаний лист не доводить і те, що всі зазначені підприємства мають виробничі потужності виготовлення підшипників в Україні.

Як правильно вказано в рішенні суду першої інстанції Товариство з обмеженою діяльністю "Торговий дім "ПК Індустрія" відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань також здійснює такий вид діяльності за кодом КВЕД 28.15 Виробництво підшипників, зубчастих передач, елементів механічних передач і приводів.

За пунктами 1, 2 Положення про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 №118 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 22.06.2005 №499) Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) - це автоматизована система збирання, накопичення та опрацювання даних про юридичних осіб всіх форм власності та організаційно-правових форм господарювання, відокремлені підрозділи юридичних осіб, що знаходяться на території України, а також відокремлені підрозділи юридичних осіб України, що знаходяться за її межами. Суб`єктами Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (далі - Реєстр) є юридичні особи та відокремлені підрозділи юридичних осіб всіх форм власності та організаційно-правових форм господарювання, що находяться на території України та провадять свою діяльність на підставі її законодавства (далі - суб`єкти).

Відповідно до пункту 4 Положення інформаційний фонд Реєстру містить такі дані:

ідентифікаційні - ідентифікаційний код та найменування суб`єкта; класифікаційні - види економічної діяльності, територіальна належність, форма власності, організаційно-правова форма господарювання, інституційний сектор економіки, найменування органу, до сфери управління якого належить суб`єкт, тощо; довідкові - місцезнаходження, телефон, телефакс, прізвище керівника, засновників тощо; реєстраційні - відомості про створення, припинення суб`єктів та вчинення інших реєстраційних дій щодо них; економічні - виробничі та фінансово-економічні показники діяльності суб`єкта.

Інформація про відокремлені підрозділи юридичних осіб України, що знаходяться за її межами, вноситься до Реєстру на підставі відомостей, що містяться у відповідній обліковій картці Реєстру, та витягу з торговельного (банківського) реєстру країни місцезнаходження щодо їх офіційної реєстрації або ліквідації, які подаються в органи державної статистики юридичними особами України, що створили такі підрозділи (пункт 14 Положення).

Як вбачається з ЄДРПОУ ТОВ "ТД "ПК Індустрія" не має зареєстрованого відокремленого підрозділу, отже посилання позивача, що даний виробник може мати місце виробництва продукції, яке розташоване поза межами його місцезнаходження не можуть бути прийняті до уваги.

За інформацією самого позивача у позовній заяві лицьова частина упаковки отриманого ним зразка продукції - підшипника 7612 (32312) під торговельною маркою "VBC", виробником якої є ТОВ "ТД "ПК Індустрія" містить напис VBC ROLLING BTFRINGS. На тильній частині упаковки підшипника зроблено напис MADE IN UKRAINE.

Судом апеляційної інстанції, як і судом першої інстанції оглянутий в судовому засіданні підшипник 7612 (32312) під торговельною маркою "VBC", наданий позивачем у якості зразка.

Вказаний напис свідчить про виробництво продукції в Україні, яка відноситься до країн Європи і доводить дотримання третьою особою умов технічних характеристик предмету закупівлі та кваліфікаційних вимог до учасників.

Суду надано в матеріали справи Сертифікат відповідності продукції, зареєстрований в Реєстрі ДП "Харківстандартметрологія" за №UA.ХОДС.07.0395-18, термін дії з 26.07.2018р. до 25.07.2019р., в якому зазначено, що виробником продукції є ТОВ "ТД "ПК Індустрія" (61052, м. Харків, пров. Сімферопольський, буд. 6, літера "Д-1"; код ЄДРПОУ 38773958). Додаткова інформація: підшипники кочення торгової марки VBC, що виготовляються серійно з 26.07.2018 р. до 25.07.2019 р. з урахуванням гарантійного терміну зберігання, технічний нагляд за сертифікованою продукцією один раз на рік. Сертифікат видано органом з сертифікації: ДП "Харківстандартметрологія", м. Харків, вул. Мироносицька, 36, наказ №120 від 30.03.2018 р., атестат про акредитацію №10119 від 17.12.2017 р.

Щодо Умов закупівлі, то вони не містять вимог щодо надання Сертифікату про походження товару.

Крім того, пунктом 6.5. Порядку здійснення допорогових закупівель передбачено, що у період уточнень Користувачі Системи мають можливість звернутися до Замовника з питаннями щодо встановлених вимог. Усі питання/відповіді зберігаються в Системі та є доступними всім Користувачам Системи для перегляду незалежно від статусу Закупівлі.

Позивач наведеним правом не скористався, з питанням щодо необхідності надання документа на підтвердження місця виробництва підшипників до замовника не звертався.

Відповідно до п. 6.7. Порядку для участі в закупівлі учасник подає пропозицію шляхом заповнення екранної форми в Системі, доступ до якої здійснюється через авторизовані електронні майданчики, і, за потреби, завантаження в систему електронних документів та документів у електронному вигляді.

Пропозиція повинна відповідати вимогам, зазначеним замовником під час оголошення закупівлі (п. 6.9. Порядку).

Замовник розглядає Учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення Закупівлі (п. 9.1. Порядку).

У разі дискваліфікації учасника, який запропонував найменшу ціну, замовник публікує в системі скан-копію документа з відповідним аргументованим рішенням (п.9.2 Порядку здійснення допорогових закупівель). Виключними підставами дискваліфікації є: пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам закупівлі; учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився від підписання договору.

У випадку дискваліфікації система автоматично визначає наступного учасника аукціону з наступною за величиною ціновою пропозицією, а у разі однакових за величиною цінових пропозицій - поданою раніше, як учасника з найкращою пропозицією, яка має розглядатися замовником.

Пунктом 9.3 Порядку передбачено, що якщо пропозиція учасника відповідає умовам закупівлі, замовник визначає такого учасника переможцем та публікує в Системі скан-копію документа з відповідним рішенням. Наступним етапом закупівлі є підписання договору.

Замовник зобов`язаний завершити закупівлю шляхом підписання договору або відміни закупівлі протягом 30 днів після закінчення строку подання пропозицій (п. 9.5 Порядку).

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що за встановлених вище обставин, у відповідача, як Замовника, не було підстав для відхилення пропозиції, що надійшла від ТОВ "Торговий дім "ПК Індустрія", оскільки така пропозиція відповідала вимогам, зазначеним у оголошенні про Закупівлі.

Відтак враховуючи, що за результатами аукціону пропозиція позивача за сумою є другою після суми пропозиції переможця - ТОВ "Торговий дім "ПК Індустрія", рішення відповідача про обрання останнього переможцем є обґрунтованим та правомірним.

Отже, судом апеляційної інстанції також не встановлено порушень прав позивача на визначення його переможцем Закупівлі, задля можливості відновлення якого позивачем й було заявлено вимогу про визнання недійсним оспорюваного рішення відповідача.

При цьому колегія суддів враховує також, що відповідно до положень статей 1, 18 Закону України "Про публічні закупівлі" фізична чи юридична особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, має право звернення до органу оскарження, яким визначено Антимонопольний комітет України, або суду. Скарга суб`єкта оскарження подається до органу оскарження з урахуванням вимог щодо її змісту та строків, передбачених частинами першою та другою статті цього 18 Закону, а скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Щодо вирішення спорів, пов`язаних із проведенням допорогових закупівель, то Розділом 13 означеного вище Порядку здійснення допорогових закупівель, передбачений порядок вирішення спорів, пов`язаних із проведенням Закупівлі.

Так, в пункті 13.1. Порядку зазначено, що усі спори між учасником та замовником, що виникли при проведенні закупівлі, вирішуються згідно з положеннями, наведеними у цьому Порядку, або згідно діючого законодавства України.

Відповідно до п. 14.1. Порядку, вимога на рішення по кваліфікації може бути подана протягом 2-ох робочих днів. Для проведення повторної оцінки достатньо факту подачі вимоги, після чого замовник може скасувати своє рішення по відповідному учаснику.

В пункті 14.2. Порядку вказано, що замовник протягом 3 днів розглядає вимогу, приймає і оприлюднює рішення щодо неї. За цей період замовник повинен опублікувати відповідь на вимогу і (у випадку задоволення Вимоги) внести відповідні зміни до умов закупівлі або переглянути рішення про дискваліфікацію та/або рішення про визначення переможця. Перегляд таких рішень можливий лише в період до підписання договору. Після обрання статусу рішення щодо вимоги Задоволено, Відхилено або Не задоволено замовник в обов`язковому порядку оприлюднює обґрунтування щодо свого рішення.

З матеріалів справи вбачається, що позивач не звертався до замовника з вимогою через відповідну електронну систему, тобто позивач не скористався своїм правом на оскарження рішення засідання комісії відповідальної за проведення допорогових закупівель щодо визначення третьої особи переможцем, оформленого протоколом від 18.02.2019 в установленому законодавством порядку.

За встановленого колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції що позивачем не доведено, що при проведенні допорогових закупівель UA-2019-01-3 0-003454 b відбулись порушення норм законодавства України, зокрема положень Порядку здійснення допорогових закупівель, що може бути підставою для визнання недійсними результатів таких закупівель, оформлених Протоколом рішення Замовника про визначення переможця від 18.02.2019.

До того ж, суд першої інстанції правильно відзначив в оскарженому судовому рішенні, що як пояснили представники Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту "Запоріжелектротранс" та ТОВ "Торговий дім "ПК Індустрія" за наслідками проведених електронних торгів між сторонами був укладений відповідний договір, який ними виконаний та у відповідача жодні зауваження щодо товару відсутні. В тому числі щодо його походження. Представник відповідача підтвердив такі ж обставини в своїх усних поясненнях і під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Отже, за обставин, які свідчать про на підставі оскарженого рішення відповідача був укладений відповідний договір купівлі-продажу (поставки) товарів, що вже був фактично виконаний сторонами, колегія суддів, крім наведеного, відзначає про те, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, спрямований на визнання незаконним рішення суб`єкту господарювання у сфері організації та здійснення господарської діяльності - є неефективним, оскільки в даному випадку у будь-якому разі не призведе до реального відновлення прав позивача.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що судом першої інстанції не було розглянуто клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу спростовується зазначеним у оскарженому судовому рішенні висновком суду про те, що відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, в тому числі по сплаті судового збору в розмірі 1921,00 грн. за подання цього позову до суду покладаються на позивача.

Враховуючи, що у цій справі суд першої інстанції розглянув всі доводи, які скаржник вважав за необхідне зазначити, надав їм належну правову оцінку, за наслідками чого дійшов мотивованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовної заяви, відсутність в оскаржуваному рішенні суду попередньої інстанції посилань на практику Європейського суду з прав людини і Верховного Суду, не є обставиною, яка спростовує правильності висновків такого судового рішення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати позивача в сумі 15400,00 грн., в тому числі сума 2881,50 грн. на оплату судового збору, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі, тому відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД ИРБИС" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 22.10.2019 у справі №908/1624/19 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ТД ИРБИС".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 20.02.2020.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя Л.П. Широбокова