Ухвала

від 18.11.2020 по справі 1-550/11

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

УХВАЛА

іменем України

18 листопада 2020 року

м. Київ

справа № 1-550/11

провадження № 51-2318км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року в кримінальній справі за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ніколай-Поле Запорізького району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі КК);

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 364 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 368 КК на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах внутрішніх справ і державної влади, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна в дохід держави; ч. 2 ст. 365 КК на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах внутрішніх справ і державної влади, на строк 2 роки зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн в дохід держави; ч. 1 ст. 364 КК на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах внутрішніх справ і державної влади на строк 2 роки із штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 364 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в органах внутрішніх справ і державної влади, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна в дохід держави зі штрафом у сумі 8500 грн.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання «майор міліції».

Також згідно зі вказаним вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 368 КК на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах внутрішніх справ і державної влади, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна в дохід держави; ч. 1 ст. 364 КК на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах внутрішніх справ і державної влади, на строк 2 роки зі штрафом у розмірі 4250 грн.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 364 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

На виконання ст. 54 КК ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.

Згідно з вироком міськрайонного суду засуджено старшого дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Павлоградського міського відділу (з обслуговування м. Павлограда та Павлоградського району) УМВС України в Дніпропетровській області (далі Павлоградський МВ) майора міліції ОСОБА_6 , та дільничного інспектора міліції зазначеного сектору старшого лейтенанта міліції ОСОБА_7 , які будучи представниками влади та наділеними організаційно-розпорядчими повноваженнями, вчинили злочини за нижченаведених обставин.

Так, 22 січня 2009 року приблизно о 09:00, під час виконання службових обов`язків перебуваючи в районі будівлі Павлоградської районної державної адміністрації на вул. К. Маркса, 98 у м. Павлограді, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 без участі в передбаченому чинним законодавством України порядку понятих провели огляд особистих речей ОСОБА_8 , під час якого в належній їй сумочці було виявлено та вилучено шприц із наркотичним засобом.

Цього ж дня ОСОБА_8 була доставлена ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у міське відділення міліції № 1 Павлоградського МВ за адресою: вул. Ленінградська, 26-а, м. Павлоград, для проведення перевірки та документування факту незаконного обігу наркотичних засобів. Того ж дня приблизно о 10:15 у процесі з`ясування обставин придбання ОСОБА_8 вилученого у неї наркотичного засобу між ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , який залишив у цей час приміщення відділення міліції, відбулася телефонна розмова, під час якої у них виник злочинний корисливий умисел на отримання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 3000 грн за приховування факту вчинення нею незаконного обігу наркотичних засобів.

Після досягнення домовленості з ОСОБА_6 про суму неправомірної вигоди за виконання зазначених дій ОСОБА_7 , будучи представником влади, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи у відділенні міліції № 1 за вказаною вище адресою, став вимагати у ОСОБА_8 передати йому і ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 3000 грн за приховування факту вчинення нею незаконного обігу наркотичних засобів, погрожуючи, в разі її відмови виконати їх злочинні вимоги, настанням негативних наслідків у вигляді притягнення її до адміністративної, а за наявності підстав кримінальної відповідальності.

Таким чином, ОСОБА_8 , не маючи іншої можливості уникнути настання зазначених наслідків, змушена була дати згоду на передачу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 3000 грн.

22 січня 2009 року приблизно о 11:00 ОСОБА_6 і ОСОБА_7 доставили ОСОБА_8 до магазину «Хаус»на вул. К. Маркса, 90 у м. Павлограді, де вона отримала від продавця зазначеного магазину частину грошових коштів у сумі 1500 грн, що підлягали передачі зазначеним працівникам Павлоградського МВ. Тоді ж там само, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на особисте збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, отримали від ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1500 грн, яку вони раніше вимагали у неї. Отриманими коштами ОСОБА_6 і ОСОБА_7 розпорядилися на власний розсуд.

Після цього в період із 22 січня до 05 лютого 2009 року ОСОБА_6 неодноразово телефонував ОСОБА_8 і особисто зустрічався з нею, вимагаючи передати йому і ОСОБА_7 суму неправомірної вигоди, що залишилася, знизивши її при цьому до 1000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 лютого 2009 року приблизно о 14:20, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , у салоні автомобіля марки «Деу Ланос», державний номер НОМЕР_1 , в районі будинку № 90 на вул. К. Маркса в м. Павлограді, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою, отримали від ОСОБА_8 другу частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1000 грн, яку раніше вимагали у неї за приховування факту вчинення нею незаконного обігу наркотичних засобів, але, переконавшись у тому, що одержання неправомірної вигоди фіксується співробітниками управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області, з метою уникнення покарання за скоєний злочин покинули місце події, а грошовими коштами в зазначеній сумі 1000 грн, розпорядилися на свій розсуд.

До того ж ОСОБА_6 , будучи представником влади, під час виконання покладених на нього службових обов`язків, з метою припинення спроб ОСОБА_8 , яка перебувала на задньому пасажирському сидінні згаданого автомобіля, повідомити про своє місцезнаходження оперативним працівникам управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області, усупереч ст. 29 Конституції України і посадовій інструкції старшого дільничного інспектора міліції Павлоградського МВ, приблизно о 14:30 у процесі руху автомобіля під керуванням ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлено, поза межами наданих йому прав і повноважень, завдав ОСОБА_8 не менше трьох ударів кулаками в ділянку голови, чим заподіяв останній легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, отримавши згоду ОСОБА_8 на передачу неправомірної вигоди в сумі 3000 грн, старший дільничний інспектор міліції сектору дільничних інспекторів міліції Павлоградського МВ ОСОБА_6 і дільничний інспектор міліції цього сектору ОСОБА_7 , перебуваючи на службі в органах МВС України, здійснюючи функції цих органів, будучи наділеними повноваженнями в межах своєї компетенції пред`являти вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання всіма фізичними та юридичними особами, незалежно від їх відомчої належності й підпорядкованості, будучи, таким чином, представниками влади, достовірно знаючи про вчинення останньою 22 січня 2009 року діяння, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, маючи достатні підстави вважати, що в її діях є склад адміністративного правопорушення або кримінально караного діяння, зловживаючи владою, порушуючи ст. 10 Закону України від 20 грудня 1990 року «Про міліцію» (зі змінами та доповненнями), умисно, з корисливих мотивів з метою отримання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди і в інтересах останньої, всупереч інтересам служби, за попередньою змовою між собою, в період з 22 січня до 05 лютого 2009 року не провели первинних перевірочних дій зі встановлення походження шприца з наркотичним засобом в межах своїх повноважень, не зареєстрували цього факту в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини Павлоградського МВ, а вилучений у ОСОБА_8 шприц з наркотичним засобом в установленому порядку на судово-хімічне дослідження не направили, розпорядившись ним на свій розсуд, чим було спричинено істотну шкоду нематеріального характеру у виді підриву авторитету органів державної влади в особі Павлоградського МВ, що виразилося в неможливості притягнення ОСОБА_8 до передбаченої чинним законодавством України юридичної відповідальності.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 12 лютого 2020 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасував, а кримінальну справу закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року) за відсутністю в діянні складу злочину.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати ухвалуДніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і призначити новий апеляційний розгляд.

Прокурор вважає, що апеляційний суд усупереч ст. 257 КПК 1960 року порушив принцип безпосередності дослідження доказів, вибірково дослідив докази у справі та не проаналізував зібраних досудовим слідством доказів у їх сукупності, а тому дійшов передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складу злочинів.

За судженням скаржника, суд фрагментарно та штучно виокремив докази і оцінив лише ті, які не доводять винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . При цьому суд, на його думку, порушив принцип змагальності, передбачений ст. 16-1 КПК 1960 року, діяв упереджено, не дотримуючись вимог статей 67, 257 КПК 1960 року, наперед встановив силу та перевагу одних доказів над іншими.

Прокурор стверджує про ігнорування та ненадання судом належної оцінки таким доказам: показанням потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; копії журналу відвідувачів міського відділення міліції № 1 Павлоградського МВ; протоколу обшуку автомобіля «Деу Ланос», державний номер НОМЕР_1 , від 02 березня 2009 року;протоколу огляду компакт-диска «Sony CD-R», вилученого в територіальному управлінні ЗАТ «ЮМС» з інформацією про вхідні та вихідні дзвінки з мобільного термінала ОСОБА_6 ;протоколу огляду і перегляду компакт-диска з наявними на ньому двома відеозаписами оперативної відеозйомки; протоколу огляду та прослуховування компакт-диска з зафіксованим на ньому аудіозаписом розмови ОСОБА_8 і ОСОБА_6 ; журналу відвідування за медичною допомогою; висновку судової фототехнічної експертизи від 10 серпня 2016 року № 12816.

Також наголошує на тому, що суд не взяв до уваги як докази винуватості ОСОБА_6 у заподіянні ОСОБА_8 тілесних ушкоджень акта судово-медичного дослідження від 17 лютого 2009 року № 65 та висновок судово-медичного експерта від 02 березня 2009 року № 79.

Скаржник вважає, що апеляційний суд, порушуючи вимоги статей 65, 67 КПК 1960 року, безпідставно визнав недопустимим доказом висновок судово-хімічної експертизи від 06 квітня 2009 року № 70/12-800.

На переконання прокурора, про незаконність закриття кримінальної справи, упереджені дії суду в інтересах захисту свідчить також посилання апеляційного суду на висновок комплексної судово-криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та фототехнічної експертизи від 21 січня 2014 року № 11257/11258, тоді як суд визнає недопустимим доказом диски з аудіо- і відеозаписами оперативної відеозйомки розмов потерпілої з підсудними від 05 лютого 2009 року, посилаючись на відсутність постанови суду про проведення таких заходів.

У контексті викладеного зазначає, що суд апеляційної інстанції в ухвалі не навів переконливих мотивів своїх висновків, доказів не проаналізував та належним чином не оцінив, що, на думку прокурора, перешкодило суду повно і всебічно розглянути кримінальну справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_15 та ОСОБА_7 вказують на безпідставність доводів у цій касаційній скарзі. ОСОБА_7 уважає законним і обґрунтованимрішення суду апеляційної інстанції. ОСОБА_16 також вказує на необхідність зміни ухвали в частині закриття кримінальної справи таприйняття рішення про виправдання його за всіма статтями пред`явленого обвинувачення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_4 у судовому засіданні виклала доводи на підтримання касаційної скарги.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не зявилися.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 358 КПК 1960 року апеляційний суд може визнати необхідним проведення судового слідства в повному обсязі чи частково, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно.

Згідно із ч. 5 ст. 362 КПК 1960 року судове слідство в апеляційному суді провадиться за правилами глави 26 цього Кодексу лише щодо тієї частини вироку, законність і обґрунтованість якої оспорюється в апеляції.

Виходячи зі змісту вказаних норм, під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноту дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції, або ж яких зовсім не досліджено. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 257 КПК 1960 року), апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Відповідно до ст. 376 КПК 1960 року апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені, зокрема ст. 6 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Постановляючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року, суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з протоколів судових засідань і змісту ухвали апеляційного суду, суд під час розгляду апеляційних скарг прокурора, підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , провів судове слідство, дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, повно й всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК 1960 року, на що вказує наведений в ухвалі аналіз доказів, із яким погоджується і колегія суддів. При цьому суд дотримався вимог ст. 16-1 КПК 1960 року, створивши необхідні умови для виконання сторонами своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Доводи у касаційній скарзі прокурора про вибірковість дослідження доказів у справі спростовуються матеріалами кримінальної справи.

Згідно з протоколом судового засідання від 12 лютого 2020 року учасники судового процесу, в тому числі і прокурор, вважали за можливе закінчити судове слідство при обсязі доказів, досліджених судом (т.10, а.с.163-171).

Усупереч твердженням прокурора, зазначеним у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції належним чином оцінив показання свідків сторони обвинувачення, вказавши, що вони не підтверджені доказами, дослідженими як судом першої інстанції, так і повторно Дніпровським апеляційним судом. Доводи у касаційній скарзі прокурора не відповідають встановленим судом апеляційної інстанції обставинам справи та спростовуються змістом його рішення.

На думку колегії суддів, визнання судом апеляційної інстанції показань потерпілої ОСОБА_8 суперечливими є обґрунтованим, оскільки остання в суді першої інстанції 27 грудня 2011 року пояснювала, що 05 лютого 2009 року гроші в сумі 1000 грн у автомобілі вона за вказівкою ОСОБА_6 поклала між передніми сидіннями. 23 квітня 2014 року в судовому засіданні ОСОБА_8 заявила, що в момент передачі грошей ОСОБА_6 останній грошей не взяв і вона «прихлопнула» гроші йому на груди. В судовому засіданні 25 квітня 2017 року потерпіла пояснювала, що 05 лютого 2009 року передала гроші ОСОБА_6 , а оскільки він їх не взяв, поклала їх на сидіння. В суді апеляційної інстанції 09 вересня 2019 року ОСОБА_8 пояснювала, що поклала гроші ОСОБА_6 на коліна або на груди, точно не памятає, оскільки той відмовився їх брати.

Висновки апеляційного суду, на підставі яких було закрито кримінальну справу відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, є належно мотивованими та ґрунтуються на даних, відповідним чином перевірених у судовому засіданні та змістовно наведених в ухвалі.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд із копій амбулаторної картки ОСОБА_8 та листа міської лікарні № 4 м. Павлограда встановив, що остання за медичною допомогою до вказаної лікарні зверталася двічі 09 та 16 лютого 2009 року.

При цьому апеляційний суд обґрунтовано послався на показання свідків лікарів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які пояснювали, що наявних тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 не виявили, записи в амбулаторній картці робили з її слів, а діагноз їй був визначений попередній, оскільки кінцевий діагноз можна було встановити тільки у разі госпіталізації, а від стаціонарного лікування та проходження рентгенобстеження ОСОБА_8 категорично відмовилася.

Суд слушно відзначив, що висновки про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 були зроблені на підставі записів у амбулаторній картці, а крім того, в акті медичного обстеження та висновку судово-медичної експертизи було вказано не конкретну дату заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, а лише те, що не виключається давність їх завдання в день, зазначений у направленні та медичній документації.

Разом із тим суд апеляційної інстанції умотивовано дійшов висновку про відсутність у матеріалах кримінальної справи фіскального чека з позначенням його номера, дати і часу придбання лікарських препаратів.

У контексті викладеного судом апеляційної інстанції правильно встановлено факт непроходження ОСОБА_8 належним чином медичного обстеження.

Усупереч твердженням у касаційній скарзі прокурора акт судово-медичного дослідження від 17 лютого 2009 року № 65 та висновок судово-медичного експерта від 02 березня 2009 року № 79 суд аргументовано не прийняв як докази винуватості ОСОБА_6 у заподіянні ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

Крім зазначеного, прокурор не спростовує висновку суду про те, що ОСОБА_8 05 лютого 2009 року звернулася із заявою на ім`я начальника УСБУ за фактом вимагання у неї хабаря, а з приводу заподіяння їй тілесних ушкоджень не зверталася.

Правильним є також висновок апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованого їм складу злочину, передбаченого ч. 3ст. 368 КК.

Стосовно цього суд обґрунтовано взяв до уваги, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, відповідно до редакції, яка була чинною на час діянь, вчинення яких інкриміновано, полягає в самому факті отримання хабаря. Оскільки предмет хабаря має майновий характер і від його розміру залежить кваліфікація злочину, предмет хабаря повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. В такому разі обов`язковою умовою є наявність предмета злочину грошового визначення неправомірної вигоди, в цьому випадку грошей.

Суд надав оцінку протоколу огляду місцевості на вул. Добролюбова у м. Павлограді від 05 лютого 2009 року, відповідно до якого виявити грошові кошти в сумі 1000 грн не вдалося, а з показань ОСОБА_8 не встановлено, куди поділися гроші, передані нею як хабар, оскільки вона не пам`ятає. Остання зазначала лише про те, що під час руху автомобіля ОСОБА_7 кричав ОСОБА_6 , щоб той викинув їх з автомобіля.

Прокурор у касаційній скарзі посилається на ненадання належної оцінки протоколу обшуку автомобіля «Деу Ланос» (державний номер НОМЕР_1 ) від 02 березня 2009 року, однак не оспорює висновку суду апеляційної інстанції про визнання протоколу та похідного від нього доказу (висновок судово-хімічної експертизи від 06 квітня 2009 року № 70/12-800) недопустимими, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

Крім того, апеляційний суд встановив істотні невідповідності вхідних та вихідних дзвінків, здійснених з мобільних терміналів з номерами ОСОБА_8 НОМЕР_2 та ОСОБА_6 НОМЕР_3 , пославшись на інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, здійснені з указаних номерів, та DVD з інформацією МТС щодо вхідних і вихідних дзвінків.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки такі фактичні дані, які одержані за вимогами кримінально-процесуального законодавства. Конституційний Суд України з метою належного застосування цієї норми (рішення від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011) вирішив, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (у редакції, чинній на час інкримінованих злочинів) негласне проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводиться за рішеннями суду, прийнятими за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Усупереч вимогам ч. 5 ст. 97 КПК 1960 року і зазначеного Закону негласне застосування технічних засобів щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було проведено без рішення суду.Доказів протилежного прокурором не надано.

Крім того, суд апеляційної інстанції з висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та фототехнічної експертизи (а.с. 237-255, т.4) встановив, що носій інформації компакт-диск «Verbatim DVD-R» № ZE0986-DVRJ47F4 з аудіо- та відеоінформацією, а саме з двома записами оперативної відеозйомки, є не оригіналами, а копіями. Під час його огляду та прослуховування в судовому засіданні апеляційного суду на підтвердження даних, які зафіксовані в оперативних матеріалах, записи переривалися, були відсутні будь-які розмови. Також не було надано суду оригіналів записів оперативної відеозйомки, на яких зафіксовано наявну інформацію.

З огляду на викладене суд обґрунтовано визнав недопустимими й похідні докази від оперативно-розшукових дій, а саме висновок судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 30 листопада 2016 року.

До того ж апеляційний суд встановив відсутність у матеріалах справи компакт-диску «Verbatim CD-R» № N121D1C271D815844A2 з аудіозаписом, обл. № 140, який відповідно до постанови слідчого від 12 травня 2009 року визнаний речовим доказом у кримінальній справі та на який посилався як на доказ винуватості підсудних суд першої інстанції.

Під час судового розгляду апеляційний суд також встановив, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у Павлоградському міському відділу міліції № 1 службових кабінетів не мали, оскільки там не працювали. Цим також спростовано доводи сторони обвинувачення щодо зловживання останніми владою та показання потерпілої ОСОБА_8 про те, що підсудні доставили її в один із кабінетів зазначеного відділу, де не зафіксували її в журналі відвідувачів та вимагали у неї незаконну винагороду.

Також апеляційний суд врахував те, що будь-яких інших доказів, належних і допустимих, сторона обвинувачення не надала. А показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , що були покладені в основу обвинувального вироку, у своїй сукупності не можуть слугувати доказами винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Таким чином, оцінивши досліджені докази в їх сукупності, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , навівши мотиви, з яких він не взяв до уваги доказів обвинувачення останніх, зібраних органами досудового слідства і покладених в основу вироку. Крім того, у касаційній скарзі прокурора не наведено ґрунтовних доводів, які би свідчили про незаконність ухвали апеляційного суду та спростовували б висновки апеляційного суду.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону з огляду на зміст статей 370, 371 КПК 1960 року,

які могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни ухвали апеляційного суду, судом касаційної інстанції не встановлено.

Враховуючи наведене, викладена в касаційній скарзі прокурора вимога до суду касаційної інстанції задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 394 396, 400-2 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд

постановив:

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3