Рішення

від 08.12.2020 по справі 923/378/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2020 року м. Херсон Справа № 923/378/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. , за участю секретаря судового засідання Степанової Н.Д., розглянувши справу

за позовом: Заступника керівника Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі

позивача-1: Станіславської сільської ради Білозерського району Херсонської області (75051, Херсонська обл., Білозерський район, м. Станіслав, вул. Свободи, 15, код ЄДРПОУ 04401492)

позивача-2: Південного офісу Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150)

до:

відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Таврія Теплоенерго" (вул. Пилипа Орлика, 28, кв. 2-А, м. Херсон, 73003, код ЄДРПОУ 39002068)

відповідача-2: Станіславського закладу повної загальної середньої освіти Станіславської сільської ради Херсонської області ім. К.Й. Голобородька (75051, Херсонська обл., Білозерський район, с. Станіслав, вул. Свободи, буд. 35, код ЄДРПОУ 22762236)

про визнання недійсним протоколу тендерного комітету та договору закупівлі за державні кошти

за участю прокурора Коваленко Т.О., посвідчення № 057481 від 15.10.2020

представників сторін:

від позивача-1: не прибув;

від позивача-2: не прибув;

від відповідача-1: не прибув;

від відповідача-2: не прибув.

21 квітня 2020 року Заступник керівника Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Станіславської сільської ради Білозерського району Херсонської області (позивач-1) та Південного офісу Держаудитслужби (позивач-2) звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Таврія Теплоенерго" (відповідач), яким просить:

- визнати недійсними результати публічної закупівлі, оформлені протоколом засідання тендерного комітету Станіславського закладу повної загальної середньої освіти Станіславської сільської ради Херсонської області ім. К.Й. Голобородька від 04.03.2020 щодо визначення переможця державної закупівлі ДК 021-2015 Єдиний закупівельний словник код 09110000-3 Тверде паливо на 2020 рік - Товариство з обмеженою відповідальністю Таврія Теплоенерго та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю;

- визнати недійсним договір закупівлі за державні кошти вугілля кам`яного №38 від 18.03.2020, укладений між Станіславським закладом повної загальної середньої освіти Станіславської сільської ради Херсонської області ім. К.Й. Голобородька та Товариством з обмеженою відповідальністю Таврія Теплоенерго .

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 03.07.2020 закрито провадження у справі.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.10.2020 скасовано ухвалу Господарського суду Херсонської області від 03.07.2020 про закриття провадження, а справу № 923/378/20 направлено до Господарського суду Херсонської області для продовження розгляду.

Розпорядженням № 302 від 13.10.2020 керівника апарату суду, у зв`язку із скасуванням ухвали про закриття провадження у справі та направленням справи для продовження розгляду, справу № 923/378/20 призначено до повторного автоматизованого розподілу. Цим розподілом справу передано до провадження судді Немченко Л.М.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 19.10.2020 постановлено прийняти справу № 923/378/20 до свого провадження. Розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Задовольнити клопотання Заступника керівника Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області про залучення до участі у справі № 923/378/20 в якості співвідповідача - Станіславський заклад повної загальної середньої освіти Станіславської сільської ради Херсонської області ім. К.Й. Голобородька. Залучити до участі у справі в якості співвідповідача - Станіславський заклад повної загальної середньої освіти Станіславської сільської ради Херсонської області ім. К.Й. Голобородька. Призначено підготовче засідання за правилами загального позовного провадження на 17.11.2020. Зобов`язати сторони надати суду письмові пояснення з урахуванням постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.10.2020 по справі № 923/378/20.

Позивачі та відповідачі належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи, явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечили.

02.11.2020 до суду повернулась ухвала суду від 19.10.2020 без вручення відповідачу-1, з довідкою пошти та відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою".

Судом зроблено запит до ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ТОВ "Таврія Теплоенерго" з якого вбачається, що місцезнаходження відповідача-1 є: м. Херсон, вул. Пилипа Орлика, 28 кв.2А, дана адреса співпадає з адресою, яка вказана в позовній заяві та на яку направлялися судом процесуальні документи.

Таким чином суд вважає, що сторони належним чином повідомленні про час та місце розгляду справи.

Ухвалою від 17.11.2020 закрито підготовче провадження справа призначена для розгляду по суті на 10.год 08.12.2020.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, суд

в с т а н о в и в

Підстави для звернення прокурора до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Станіславської сільської ради Білозерського району Херсонської області заступником керівника Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області визначені з огляду на наступне.

Статтею 131-1 Конституції України, закріплено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі статтею 1 Закону України Про прокуратуру прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 2 частини першої статті 2 Закону).

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави ( рішення від 15 січня 2009 року у справі Менчинська проти Росії ).

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци перший і другий частини третьої статті 23 Закону).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший - третій частини четвертої статті 23 Закону).

Вказаним приписам кореспондують відповідні приписи ГПК України (ст. 53 ГПК України).

Системне тлумачення положень указаних норм дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках, зокрема якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах.

Згідно висновків Верховного Суду у справі № 926/1111/15 від 26.07.2018, прокурор, вважаючи, що оспорюваним договором порушуються державні інтереси, має не тільки законне право, а й обов`язок здійснити захист таких інтересів, обравши при цьому один із способів захисту, передбачених ст. 16 ЦК України.

Верховний Суд у рішенні № 924/1237/17 від 20.09.2018 окреслив виключні випадки, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді - це порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття інтерес держави .

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Надмірна формалізація інтересів держави , особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора щодо захисту суспільно значущих інтересів там, де це справді потрібно таку правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Таким чином, наведені вище норми законів та Рішення Конституційного Суду України, надають прокуророві право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обґрунтовуючи при цьому, в чому саме полягає таке порушення.

Враховуючи вище указане не є правильним виключення діяльності органів місцевого самоврядування з такого поняття як Інтереси держави оскільки, виходячи із рішення Конституційного Суду України, законодавства, що регулює правовідносини у сфері публічних закупівель та правовідносини у сфері місцевого самоврядування, держава може вбачати інтереси і у діяльності органів місцевого самоврядування та навіть в діяльності приватних підприємств, товариств, закріплюючи на законодавчому рівні межу їх діяльності і порядок дій. Оскільки у даному випадку порушено порядок зміни істотних умов договору про закупівлю, який детально регламентовано державою, то порушено інтерес держави, який захищається державою в особі уповноваженого органу -прокуратури.

Відповідно до рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі № 3-рп/99 із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Отже, визначення інтересів держави та у чому вбачається їх порушення або загроза порушення, як на законодавчому рівні так і на рівні правової позиції судів, віднесена до компетенції прокурора і оцінюється судом у кожному конкретному випадку звернення прокурора до суду.

Відповідно до ст. 1 Конституції України Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 8 Конституції передбачено, що в Україні визнається і діє верховенство права.

Держава виступає гарантом реалізації та впровадження на території країни прийнятих законів та інших нормативно-правових актів, тобто будь-які суспільно-правові відносини, які виникають, мають реалізовуватися виключно в правовому полі, в межах визначених чинним законодавством.

Укладення оспорюваного договору між Станіславським ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька та ТОВ Таврія Теплоенерго , всупереч норм Закону України Про публічні закупівлі , є прямим порушенням вимог законодавства і наносить вагомий матеріальний збиток, що не може не відобразитись на державних інтересах та авторитеті держави.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а недійсність (якщо така буде встановлена) додаткових угод договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на підставі яких ці кошти витрачені, відповідають суспільному інтересу.

Проводячи відкриті торги на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, спеціально уповноважені органи, які здійснюють закупівлі, а також контролюють їх законність мають забезпечити реалізацію вимог законодавства України Про державні закупівлі в частині законності, прозорості, добросовісності конкуренції тощо. При цьому вказані вимоги мають реалізовуватися не лише на стадії укладення основного договору про закупівлю товару, а й під час внесення відповідних змін до договору, аж до повного його виконання сторонами.

Держава як гарант верховенства права в Україні гарантує, що укладення договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти відповідно до вимог законодавства про публічні закупівлі сприятиме ефективному, прозорому та цільовому використанню бюджетних коштів. Реалізація вказаних гарантій впроваджується через діяльність спеціально уповноважених органів.

Окрім того, вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини своєму рішенні у справі Трегубенко проти України від 02.11.2004 категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес (п. 54 рішення).

Закупівля товарів за державні кошти здійснюється відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі . Одними з принципів закупівлі за державні кошти є максимальна економія та ефективність, добросовісна конкуренція учасників.

У зв`язку із чим, укладення договору про закупівлю, який суперечить вимогам законодавства, є прямим порушенням інтересів держави як основного гаранта забезпечення реалізації суспільних відносин виключно в правовому полі.

Тому, підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є пряме порушення економічних інтересів держави внаслідок здійснення правочину усупереч правовим нормам, чим може бути завдано шкоди державному бюджету.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до ч. 5 ст. 60 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Крім того, відповідно до ст. 61 Закону "Про місцеве самоврядування" органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 Закону України Про загальну середню освіту утримання та розвиток матеріально-технічної бази закладів загальної середньої освіти фінансуються за рахунок коштів засновника (засновників) цих закладів.

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України Про освіту , управління закладом освіти, в межах повноважень, визначених законами та установчими документами цього закладу, здійснюють: засновник (засновники); керівник закладу освіти; колегіальний орган управління закладу освіти; колегіальний орган громадського самоврядування; інші органи, передбачені спеціальними законами та/або установчими документами закладу освіти.

Частинами 2, 6 ст.25 Закону України Про освіту визначено, що засновник закладу освіти або уповноважена ним особа, зокрема: затверджує кошторис та приймає фінансовий звіт закладу освіти у випадках та порядку, визначених законодавством; здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу освіти. Засновник закладу освіти зобов`язаний: забезпечити утримання та розвиток матеріально-технічної бази заснованого ним закладу освіти на рівні, достатньому для виконання вимог стандартів освіти та ліцензійних умов; забезпечити відповідно до законодавства створення в закладі освіти безперешкодного середовища для учасників освітнього процесу.

Відповідно до ч.3 ст.66 Закону України Про освіту , сільські, селищні ради, серед іншого: забезпечують діяльність закладів освіти та їх розвиток; здійснюють інші повноваження у сфері освіти, передбачені законом.

Частинами 2, 5 ст, 78 Закону України Про освіту визначено, що фінансування закладів, установ і організацій системи освіти здійснюється за рахунок коштів відповідних бюджетів, а також інших джерел, не заборонених законодавством, субвенцій. Фінансування дошкільної та позашкільної освіти здійснюється за рахунок коштів державного та/або місцевих бюджетів, а також за рахунок інших джерел, не заборонених законодавством. Держава може сприяти розвитку дошкільної та позашкільної освіти шляхом надання відповідних освітніх субвенцій.

Згідно п.п. 1.2, 1.3 Статуту Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька засновником вказаного закладу освіти є Станіславська сільська рада, який здійснює фінансування закладу, матеріально-технічне забезпечення, надає необхідні будівлі з обладнанням і матеріалами.

Відповідно до п.1.6 Статуту вказаний навчальний заклад є юридичною особою, має самостійний баланс, печатку із зображенням Державного Герба України, штамп встановленого зразка, ідентифікаційний номер, бланки з власними реквізитами, реєстраційні рахунки в органах Державного казначейства.

Пунктом 9.1 Статуту визначено, що фінансування закладу освіти здійснюється за рахунок коштів освітньої субвенції з державного бюджету та коштів бюджету Станіславської сільської ради.

Разом з тим, річним планом закупівель на 2020 рік Станіславського ЗПЗСО і К.Й. Голобородька передбачені відкриті торги на закупівлю твердого палива за ДК: 021-2015:09110000-3 у лютому 2020 року на загальну суму 960 000 грн.

Таким чином, Станіславська сільська рада будучи засновником навчального закладу та розпорядником бюджетних коштів, в межах здійснення покладених на неї функцій, зобов`язана забезпечувати ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, у тому числі під час проведення закупівель, з метою недопущення порушень вимог чинного законодавства, дотримання принципів максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, та, як наслідок, правомірного витрачання коштів місцевого бюджету.

З аналізу положень ч. ч. 1, 3 ст. 3 Господарського кодексу України, вбачається, що укладення Станіславським ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька оспорюваного договору про закупівлю вугілля кам`яного за результатами проведеної процедури відповідно до Закону України Про публічні закупівлі є господарською діяльністю останнього. Разом з цим, сільською радою здійснюється контроль за фінансово-господарською діяльністю вказаного закладу освіти.

Частинами 2, 5 ст. 78 Закону України Про освіту визначено, що фінансування закладів, установ і організацій системи освіти здійснюється за рахунок коштів відповідних бюджетів, а також інших джерел, не заборонених законодавством, субвенцій. Фінансування дошкільної та позашкільної освіти здійснюється за рахунок коштів державного та/або місцевих бюджетів, а також за рахунок інших джерел, не заборонених законодавством. Держава може сприяти розвитку дошкільної та позашкільної освіти шляхом надання відповідних освітніх субвенцій.

Отже, до відання Станіславської сільської ради належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, однак не здійснення захисту законних інтересів держави у цій сфері може призвести до незаконного витрачання коштів місцевого бюджету, у результаті укладення та подальшого виконання оспорюваного договору, в порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі .

Верховним Судом у рішенні № 924/1237/17 від 20.09.2018 зазначено, що аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: - якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження та у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Так, відповідно до вищевикладених норм чинного законодавства, а також п.9.4 Статуту Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька контроль за використанням коштів навчальним закладом здійснює Станіславська сільська рада.

Так, заступником керівника Бериславської місцевої прокуратури направлено листа № 31/2120 вих-20 від 27.03.2020, до Станіславської сільської ради, в якому повідомлено про виявлені порушення законодавства, допущені при укладенні оспорюваного договору, та запитувалася інформація щодо заходів, які вживалися сільською радою для визнання недійсними результатів вказаної тендерної процедури закупівлі твердого палива, у тому числі укладеного правочину, а також повідомлення у разі не вжиття заходів про такий намір у подальшому.

Водночас, згідно інформації Станіславської сільської ради Херсонської області за вих.№.964/02-17/0/20-53 8 від 03.04.2020, встановлено, що останньою будь-які заходи щодо визнання недійсними результатів вказаної тендерної процедури закупівлі тендерним комітетом Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька, а саме протоколу від 04.03.2020 та договору закупівлі за державні кошти вугілля кам`яного №38 від 18.03.2020, не вживались, відповідні позовні заяви не подавалися та не плануються подаватись.

За ст. 18-1 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Таким чином, Станіславська сільська рада, як орган, на який покладено повноваження щодо контролю за виконанням бюджету, контролю за фінансовою діяльністю закладу освіти, який фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету, повинна була і мала змогу забезпечити належний і дієвий контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які виділені, у тому числі на здійснення даної закупівлі.

Проте, не дивлячись на те, що Бериславською місцевою прокуратурою неодноразово повідомлено сільську раду про виявлені порушення, Станіславською сільською радою жодним чином не відреаговано на допущені порушення при укладені оспорюваного договору та, відповідно, не вжито жодних заходів до визнання результатів тендерної процедури недійсними, що слугує підставою для вжиття заходів представницького характеру прокурором.

Таким чином, зазначеним суб`єктом владних повноважень з моменту укладення оспорюваної угоди та до часу звернення прокурора з позовом, за умови повідомлення прокурором про застосування заходів представницького характеру, шляхом пред`явлення позову з указаних питань (у березні поточного року), не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушепня економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Вказане свідчить про не здійснення захисту державних інтересів суб`єктом владних повноважень.

Крім того, згідно абз. 2 ч.3 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутись до суду в інтересах держави.

Згідно з п.п. 3,4,9 ч.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності осіб, а сам: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

Пунктом 28 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.04.2006 передбачено, що у разі ненадання правоохоронним органом рішення суду про проведення позапланової виїзної ревізії, але за наявності у зверненні правоохоронного органу фактів, що свідчать про порушення вимог законів, контроль за дотриманням яких віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, можливе включення ревізії об`єкта контролю до плану проведення заходів державного фінансового контролю на наступний плановий період за умови, що така установа не ревізувалася органами державного фінансового контролю у плановому порядку протягом поточного календарного року.

Разом з тим, відповідно до наказу Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016 Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, АР Крим та місті Севастополі. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби та його відокремлений підрозділ - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Таким чином, на підставі наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області № 48 від 21.02.2020 проведено моніторинг вказаної тендерної закупівлі твердого палива замовником в особі Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька.

За результатами проведеного моніторингу 13.03.2020 на офіційному веб-сайті Прозорро уповноваженим органом опубліковано висновок про виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно опублікованого висновку уповноваженого органу підтверджено наявність порушень законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, а також в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язало Замовника в особі Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів передбачених статтями 28 та 30 Закону, частиною першою статті 31 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Кінцевим строком оскарження висновку про результати здійсненого моніторингу закупівлі визначено 28.03.2020.

Водночас, станом на 01.04.2020 порушення не усунуто, жодної інформації про факт оскарження чи вжиття інших заходів, які би свідчили про усунення порушень, встановлених уповноваженим органом на офіційному веб-порталі Замовником не опубліковано.

Так, Бериславською місцевою прокуратурою направлено листа № 31-2118 вих - 20 від 27.03.2020 до Управління Південного офісу Держаудитслужби України в Херсонській області, в якому повідомлено про виявлені порушення законодавства, допущені при укладенні оспорюваного договору, та запитувалася інформація щодо заходів, які вживалися останніми для визнання недійсними результатів вказаної тендерної процедури, у тому числі укладеного правочину, а також у разі не вжиття заходів реагування, необхідність повідомлення про намір вжиття таких заходів.

Згідно інформації Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області за вих.№15-21-25-15-17/1095-2020 від 02.04.2020 підтверджено факт здійснення моніторингу вказаної закупівлі, встановлення порушень вимог законодавства про публічні закупівлі та вжиті заходи, спрямовані на їх усунення Замовником. Одночасно повідомлено про те, що уповноваженим органом інших заходів, спрямованих на визнання недійсними результатів вказаної тендерної закупівлі, у тому числі, укладеного правочину не вживались, відповідні позовні заяви не подавалися та не планується.

Вказане свідчить про те, що даним суб`єктом владних повноважень з моменту укладення оспорюваного договору та до теперішнього часу не вжито достатніх заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру.

Згідно позиції, викладеної в постанові Верховного суду України від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 сам факт не звернення до суду Державною аудиторською службою України та Станіславською сільською радою Херсонської області з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що вказані суб`єкти владних повноважень неналежно виконують свої повноваження щодо визнання недійсними результатів тендерної процедури закупівлі, у тому числі укладеного правочину, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Враховуючи, що спірним договором порушено економічні та суспільні інтереси держави, захист яких можливий лише в судовому порядку, а Станіславська сільська рада, як орган уповноважений здійснювати контроль за фінансово-господарською діяльністю навчального закладу та Південний офіс Держаудитслужби України, як уповноважений орган здійснювати фінансовий моніторинг, не вживали заходів щодо захисту цих інтересів, тому у прокурора наявні підстави для звернення до суду за їх захистом.

Дана позовна заява пред`явлена як захід прокурорського реагування в інтересах Станіславської сільської ради та Південного офісу Держаудитслужби, з підстав того, що вказані суб`єкти владних повноважень, будучи уповноваженими органами у цій сфері, не здійснюють належний захист законних інтересів держави, тому з метою реалізації представницької функції прокуратури щодо захисту економічних (раціональне використання коштів місцевого бюджету) та суспільних інтересів держави (порушення вимог законодавства), поклало обов`язок щодо їх захисту відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру.

З метою підтвердження нездійснення захисту інтересів держави Станіславською сільською радою та Південним офісом Держаудитслужби прокурором, у якості доказів долучено відповіді указаних органів (листи управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області за вих.№ 15-21-25-15-17/1095-2020 від 02.04.2020, Станіславської сільської ради за вих.№.964-02-17/0/20-538 від 03.04.2020, з яких вбачається, що останніми не подавалася до суду позовні заяви про визнання недійсними результатів проведеної тендерної закупівлі, у тому числі укладеного правочину.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Виконуючи вимоги вищевказаної норми закону, Бериславською місцевою прокуратурою на адресу Станіславської сільської ради та Південного офісу Держаудитслужби України 27.03.2020 направлено повідомлення про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих ст.ст. 23, 24 Закону України Про прокуратуру (листи № 31-2120 вих-20 від 27.03.2020, № 31-2118 вих -20 від 27.03.2020).

Бериславською місцевою прокуратурою в ході виконання покладеної на органи прокуратури функції представництва інтересів держави, встановлено порушення вимог законодавства щодо додержання правових та економічних засад здійснення закупівлі за рахунок державних коштів під час здійснення закупівлі товару - твердого палива (ДК 021:2015:09110000-3 - тверде паливо), замовником якої є Станіславський заклад повної загальної середньої освіти Станіславської сільської ради Херсонської області ім.К.Й.Голобородька (Замовник).

Так, опрацюванням інформації, що міститься у відкритому доступі на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель Рrozzoro встановлено, що Станіславським ЗПЗСО ім. К.Й.Голобородька проведено відкриті торги щодо закупівлі твердого палива, код за ДК 021:2015 -09110000-3 - Тверде паливо (Вугілля кам`яне) в кількості 147 тон, з них кам`яне вугілля марок: АМ (13-25) у кількості 142 т., вугілля кам`яне марки ГЖ (10-80) - 5 т., загальною вартістю 958 330, 00 гривень.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: ПП Енергоаверс з остаточною пропозицією 900 400, 00 грн., ТОВ "Таврія Теплоенерго" з остаточною пропозицією 958 330, 00 грн. та ПП Лідер Актив з остаточною пропозицією 959 200, 00 грн.

За результатами оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПП Енергоаверс , яка першою розглянута на засіданні тендерного комітету Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька, однак за результатами розгляду пропозиції вказаного учасника тендерним комітетом Замовника прийнято рішення про відхилення вказаної тендерної пропозиції на підставі п. 4 ч.1 ст. 30 Закону № 922-VІІІ у зв`язку з її невідповідністю умовам тендерної документації, що оформлено протоколом б/н від 02.03.2020, який розміщено на веб-порталі Рrozzoro .

Так, тендерним комітетом замовника, як підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника в особі ПП Енергоаверс зазначено невідповідність умовам документації тендерних торгів, а саме не підтвердження відповідності товару вимогам Замовника, оскільки учасником у складі пропозиції не надано завірені власником в особі ТОВ Енергооснова ЛТД копії сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик предмета постачання, а також оригінала гарантійного листа від власника сертифікату про надання права використовувати сертифікат та можливість постачання вугілля.

З урахуванням вказаного, у зв`язку з відхиленням пропозиції ПП Енергоаверс , тендерний комітет Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька перейшов до розгляду наступної пропозиції - учасника ТОВ Таврія Теплоенерго .

04.03.2020 за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій Замовником визначено переможця процедури відкритих торгів - ТОВ "Таврія Теплоенерго" за ціновою пропозицією 958 330 грн. та прийнято рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю твердого палива за державні кошти (протокол тендерного комітету від 04.03.2020).

18.03.2020 відповідно між Станіславським ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька (Покупець) та ТОВ "Таврія Теплоенерго" (Продавець) укладено договір закупівлі за державні кошти вугілля кам`яного № 38 (далі Договір).

Відповідно до п. 1.1, 1.2 Договору Продавець зобов`язується у 2020 році продати Товар згідно коду ДК 021:2015 (СРУ) 09110000-3 - Тверде паливо (вугілля кам`яне), а саме вугілля кам`яне марки АМ 13-25 в кількості 142 т., марки ГЖ 10-80 в кількості 5 т., і передати у власність Покупцю, а Покупець - прийняти та оплатити Товар у повному розмірі на умовах та в порядку, визначених цих Договором.

Відповідно до п. 2.1 Договору загальна ціна закупівлі становить 958 330, 00 грн. без ПДВ.

Підпунктом 8.1. Договору встановлено, що Договір набирає чинності з дати його підписання, тобто з 18.03.2020 і діє до 31.12.2020.

Прокурор доводить, що водночас, за результатами вивчення тендерної пропозиції, що надійшла від учасника закупівлі - ТОВ Таврія Теплоенерго з доданими до неї документами, які розміщені у вільному доступі на веб-порталі закупівель Рrozzoro , та прийнятого за результатами її розгляду рішення тендерного комітету Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька про визнання ТОВ Таврія Теплоенерго переможцем закупівлі, встановлено невідповідність вказаної тендерної пропозиції умовам тендерної документації, а рішення замовника необґрунтованим.

Крім того, прокурор зазначив, що встановлено порушення з боку тендерного комітету Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька положень Закону України № 922 - VІІІ під час розгляду, оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця закупівлі твердого палива. З урахуванням встановлених порушень, рішення тендерного комітету Замовника про визначення переможцем ТОВ Таврія Теплоенерго , а саме протокол від 04.03.2020 та укладений Прокурор вважає, що договір № 38 від 18.03.2020 укладений з порушеннями чинного законодавства, що є підставою для визнання його недійсними з наступних підстав.

При проведенні відкритих торгів щодо закупівлі вугілля кам`яного ДК 021:2015 - 09110000-3 - Тверде паливо, основним критерієм вибору переможця визначено ціну, що також встановлено п.1 Розділу 5 тендерної документації.

Метою Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон) є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з п. 4. 1 ст. 12 Закону № 922-VІІІ закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Частина 1 статті 14 Закону № 922-VІІІ передбачає подання інформації під час проведення процедури закупівлі виключно в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Визначення критеріїв та вимог до тендерної документації кожного з учасників закупівлі здійснюється замовником, який за власним бажанням, відповідно до частини 2 статті 16 Закону № 922-VІІІ може встановити один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

-наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

-наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

-наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частина 3 цієї ж статті Закону № 922-VІІІ закріплює, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Подаючи свою тендерну пропозицію для участі в указаній закупівлі ТОВ "Таврія Теплоенерго" стала учасником процедури закупівлі, порядок якої регулюється Законом України Про публічні закупівлі і повинна здійснювати діяльність в рамках і на умовах, визначених в указаному Законі.

Згідно тендерної пропозиції ТОВ "Таврія Теплоенерго", а саме листів № 27 від 21.02.2020 та № 28 від 21.02.2020 учасник підтвердив, що пропозиція останнього відповідає усім вимогам, наведеним у Тендерній документації та вимогам Закону України Про публічні закупівлі .

Проте судом встановлено, що процедура закупівлі, яка проведена Станіславським ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька за предметом закупівлі тверде паливо (ДК 021:2015:09110009-3 - тверде паливо) у кількості 147 тон на загальну вартість 958 330,00 грн., проведена з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені у Законі України Про публічні закупівлі (далі - Закон).

Згідно п. 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону тендерної документації розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції , розміщеної 07.02.2020 у вільному доступі на веб-порталі закупівель Рrozzoro за № UA-2020-02-07-000267-b, тендерним комітетом Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька установлено кваліфікаційні критерії до учасників, вимоги, установлені ст.17 Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно законодавства, а саме:

1.наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

2.наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3.наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

На підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам Замовника, відповідно до ст.16 Закону, Учасник має подати перелік документів згідно Додатку № 2 до тендерної документації.

Документи, які вимагаються Замовником на підтвердження вищевказаного критерію повинні підтверджувати можливість постачання товарів за допомогою приміщень, обладнання, транспортних засобів вказаних у довідці.

Водночас, переможцем торгів ТОВ Таврія Теплоенерго на виконання вказаного критерію надано довідку №34 від 21.02.2020, з якої вбачається лише загальна інформація про наявність складу для зберігання твердого палива, автомобільні засоби (КАМАЗ, ГАЗ та навантажувач Т-156), ваги автомобільні тензометричні (ТВА 40-10-7 (4) Мобільні Бф - 25 (НМ8)).

Будь-яка інформація про належність, місцезнаходження вказаної матеріально-технічної бази не зазначена, інших документів на підтвердження її наявності тендерна пропозиція переможця також не містить, у тому числі відсутні документи, які підтверджують право володіння та/або користування транспортними засобами.

Таким чином, з наданих ТОВ Таврія Теплоенерго документів не вбачається, які саме об`єкти нерухомості та транспортні засоби планує використовувати для постачання товару під час виконання умов договору поставки (зберігати, перевозити товар, тощо). Окрім того, жодним документом не підтверджено її фактичної наявності та належності учаснику, що свідчить про неналежне виконання вказаним учасником вимоги Замовника щодо надання інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Оскільки Замовником до критерію наявність обладнання та матеріально-технічної бази висунуто ряд вимог, які у своїй сукупності підтверджують відповідність пропозиції Учасника встановленому критерію, а ТОВ Таврія Теплоенерго відповідних підтверджуючих документів не надано, отже ним не підтверджено цей кваліфікаційний критерій та його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації в цій частині.

Крім того, відповідно до п.3 Додатку №2 тендерної документації Замовника учасник торгів має підтвердити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічннх договорів, про що має надати довідку в довільній формі про обсяги виконаного аналогічного договору, який укладений у 2018-2019 роках (один договір на вибір учасника), разом з назвою суб`єкту, з яким було укладено такий договір, його адресою та контактними телефонами, суми договору та інформацією про стан виконання, тобто підтвердження своєчасності виконання цього договору. Аналогічним договором в розумінні цієї документації є договір на постачання вугілля кам`яного за ДК 021-2015 (СРУ) 09110000-3 Тверде паливо (вугілля кам`яне) різних марок.

Водночас, на виконання вказаного критерію переможцем торгів ТОВ Таврія Теплоенерго надано довідку №36 від 21.02.2020, з якої вбачається виконання останнім договору поставки №10 від 22.02.2018 до Школи мистецтв №1 Управління культури Херсонської міської ради марки АР 0-500 у кількості 22,556 тон на загальну суму 149997, 40 грн.

Варто зауважити, що Замовником торгів вимагалось надання підтвердження виконання договору поставки твердого палива різних марок.

Так, відповідно до Додатку 2 Кваліфікаційні критерії та спосіб документального підтвердження інформації про відповідність учасників встановленим кваліфікаційним критеріям одним із кваліфікаційних критеріїв до учасників Замовник установив наявність обладнання та матеріально-технічної бази (п.1 ч.2 ст.16 Закону).

На підтвердження вказаного критерію учасник надає інформаційну довідку в довільній формі, дійсну на момент розкриття, з інформацією про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів для доставки товару, складу (території) для зберігання товару, вагового обладнання), зазначити приналежність (власне, орендоване чи буде залучене). Отже, Замовник на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність матеріально-технічної бази висунув перелік вимог, які у своїй сукупності можуть підтвердити відповідність цьому критерію.

Поміж тим, згідно тендерної пропозиції ТОВ Таврія Теплоенерго тверде паливо марки АМ (13-25) заплановано постачати останніми з Російської Федерації, про що свідчить наданий сертифікат походження № 8804794, однак підтвердження поставки такої ж марки вугілля на території України не надано, що загалом викликає сумнів у підтвердженні можливості постачання предмета закупівлі з країни агресора, з огляду на сьогодення.

Водночас, переможцем торгів ТОВ Таврія Теплоенерго надано підтвердження виконання 1 договору поставки вугілля марки АР 0-500, який взагалі не є предметом оспорюваної тендерної закупівлі.

Суд погоджується із висновками прокурора, що вказане свідчить про те, що ТОВ Таврія Теплоенерго також не виконано належним чином кваліфікаційний критерій Замовника щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, що у свою чергу, свідчить про те, що його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації і в цій частині.

Разом з тим, відповідно до вимог п.6 розділу з тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі відповідно до технічної частини тендерної документації (Додаток №3).

Згідно п. 5 Додатку №3 тендерної документації, для підтвердження відповідності товару зазначеним вимогам учасник надає у складі тендерної пропозиції наступні документи, зокрема: заповнену таблицю відповідності запропонованого товару технічним, кількісним та якісним вимогам тендерної документації; гарантійний лист датований не раніше публікації даного оголошення про проведення відкритих торгів адресований на ім`я замовника торгів, в якому зазначено безумовну можливість забезпечити Замовника товаром у повному обсязі; копію діючого сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик на марку вугілля кам`яного ГЖ 10-80, копію договору про постачання вугілля кам`яного марки ГЖ 10-80. Ці документи повинні бути завірені мокрою печаткою та підписом власників документів. Та підтвердити відносини з виробником шляхом надання у складі пропозиції оригінала листа від власника сертифікату про надання права використовувати сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик на марку вугілля ГЖ 10-80 у цій процедурі закупівлі та можливість постачання вугілля; копію сертифікату походження на марку вугілля кам`яного АМ 13-25 та протокол випробування, копію договору про постачання вугілля кам`яного марки АМ 13-25 з виробником або постачальником. Також оригінал посвідчення про якість на минулу партію вугілля, із зазначенням номерів вагонів або інших транспортних засобів та якісних показників на вугілля марки АМ 13-25.

Разом з тим, пунктом 7 Додатку №3 тендерної документації Замовником торгів вимагається від учасника надання гарантійного листа про відсутність застосування щодо учасника обмежень, встановлених Законом України Про санкції та Указу Президента України №133/2017 від 15.05.2017, Рішення Національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) , зокрема, про те, що запропонований товар не походить з Російської Федерації та не є забороненим до ввезення на митну територію України згідно із Законом України Про зовнішньоекономічну діяльність та Постановою Кабінету Міністрів України №1147 від 30.12.2015, а також про те, що товар відповідає вимогам абзацу 4 пункту 2 частини 1 розпорядження Кабінету Міністрів України Про пропозиції щодо застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів №829-р від 11.09.2014, згідно з яким заборонено здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів Російської Федерації державної форми власності та юридичних осіб, а також у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації, крім випадків, коли заміщення таких предметів закупівлі іншими неможливе, що підтверджено Міністерством економічного розвитку і торгівлі.

Водночас, переможцем торгів - ТОВ Таврія Теплоенерго на виконання кваліфікаційного критерію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі надано гарантійний лист про санкції або заборону здійснювати державні закупівлі №46 від 21.02.2020, з якого вбачається, що учасник гарантує, серед іншого, що запропонований товар не походить з Російської Федерації та відповідає вимогам абзацу 4 пункту 2 частини першої розпорядження КМУ №829-р від 11.09.2014.

Проте, наданий переможцем торгів у складі пропозиції сертифікат походження вугілля марки АМ №8804794 підтверджує протилежне, а саме походження предмета закупівлі саме з Російської Федерації.

Будь-яких документів на підтвердження неможливості заміщення предмета закупівлі іншим аналогом, погодженим з Міністерством економічного розвитку і торгівлі, як вимагалося у тендерній документації Замовника, не надано.

Крім того, ТОВ Таврія Теплоенерго не надано підтвердження відносин з виробником, шляхом надання у складі пропозиції листа від власника сертифікату походження вугілля марки АМ з Російської Федерації, який видано ООО ФПК Ресурсгрупп про надання права використовувати сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик на вказану марку вугілля у цій процедурі закупівлі та можливість постачання вугілля.

У зв`язку з вищевикладеним, пропозиція ТОВ Таврія Теплоенерго , з урахуванням вимог, висунутим замовником, відповідно до ст. 16 Закону № 922-VІІІ, повинна була рішенням тендерного комітету визнаватися такою, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та підлягала відхиленню.

Таким чином, ТОВ Таврія Теплоенерго не підтверджено кваліфікаційного критерію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а пропозиція марки вугілля, яка походить з Російської Федерації взагалі суперечить вимогам тендерної документації Замовника, що відповідно до п.3 розділу 5 тендерної документації Замовника є безумовною підставою для відхилення пропозиції учасника.

Крім того, суд погоджується з доводами прокурора, що більш вигідна з цінової точки зору тендерна пропозиція іншого учасника - ПП Енергоаверс визнана рішенням тендерного комітету Замовника такою, що не відповідає вимогам тендерної документації з цих же підстав, зокрема, ненадання у складі пропозиції гарантійного листа від власника сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик про надання права використовувати сертифікат та можливість постачання вугілля, у зв`язку з чим була відхилена.

Частина 3 статті 5 Закону № 922-VІІІ зазначає, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з доводами прокурора, що з матеріалів справи вбачаються порушення тендерним комітетом Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька ключових принципів закупівель, надання переваги більш дорогій пропозиції ТОВ Таврія Теплоенерго перед більш економічно вигідною пропозицією ПП Енергоаверс за наявності аналогічних недоліків у вказаних тендерних пропозиціях. Вказані порушення свідчать про створення нерівних умов для участі у закупівлі вказаним учасникам, а рішення тендерного комітету Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька є таким, що прийнято поза належною об`єктивною та неупередженою оцінкою наданих тендерних пропозицій та документів до них.

Крім того, за результатами вивчення тендерної пропозиції ТОВ Таврія Теплоенерго встановлено інші недоліки та невідповідність її умовам тендерної документації, про що викладено вище, які належним чином не враховано або навмисно проігноровано тендерним комітетом Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька під час її оцінки.

Відповідно до ст. 3 Закону принципами публічних закупівель є максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; недискримінація учасників; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону № 922-VІІІ оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно з ч. 4 ст. 28 Закону № 922-VІІІ після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною,

Частина 6 вказаної статті передбачає, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Крім того, відповідно до ч.7 ст. 28 зазначеного Закону, у разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Також, зміст даного принципу розкривається також у п.3 розділу 5 Відхилення тендерних пропозицій , відповідно до якого, тендерна пропозиція відхиляється відповідно до ст. 30 Закону, у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, не надав повний перелік документів, відповідно до тендерної документації та додатків до неї, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З аналізу вказаних норм вбачається, що саме на Замовника покладено обов`язок надання остаточної оцінки тендерній пропозиції Учасника, яка полягає у розгляді такої пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації та прийняття рішення про її відповідність чи не відповідність.

При цьому, така оцінка (розгляд тендерної пропозиції) повинна бути неупередженою. Зокрема, члени тендерного комітету мають здійснювати розгляд пропозиції незважаючи на свої приватні інтереси, особисте ставлення до Учасника, на свої особисті погляди чи переконання і керуватися виключно вимогами законодавства.

Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VІІІ п.3 розділу 5 тендерної документації чітко визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, або не надав повний перелік документів, відповідно до тендерної документації та додатків до неї.

Згідно 3 4. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Водночас, при розгляді тендерної пропозиції. Замовником не прийнято до уваги її невідповідність вимогам тендерної документації в частині відповідності критерію наявність обладнання та матеріально-технічної бази та відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Додатків №№ 2,3 до тендерної документації).

На підставі викладеного, тендерний комітет Станіславського ЗПЗСО ім. К.Й.Голобородька повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ Таврія Теплоенерго як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та визнати вказаного учасника таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, висунутим замовником.

Як наслідок, замовник повинен був відмінити відкриті торги у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

У роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.12.2016 № 3302-06/42560-06 також зазначено, що оскільки тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, статтею 30 Закону встановлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, невжиття заходів тендерним комітетом щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ Таврія Теплоенерго , за наявності всіх вищевикладених порушень, призвело до прийняття необґрунтованого, всупереч вимог Закону, рішення, про визнання ТОВ Таврія Теплоенерго переможцем закупівлі твердого палива (ДК 021:2015: 09110000-3 Тверде паливо (вугілля кам`яне), що у даному випадку є підставою для визнання недійсними результатів тендерної процедури та укладеного за його наслідками правочину у судовому порядку.

Наслідком допущених порушень при здійсненні процедури закупівлі стало унеможливлення досягнення мети визначеної Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Пунктом 20 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ закріплено поняття публічної закупівлі, відповідно до якого, це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, визначеному цим Законом.

Виходячи з аналізу правової природи процедури закупівлі, результатом та метою якої є набуття цивільних прав та обов`язків стосовно певного предмету (товару, робіт, послуг), закупівля, результатом якої є укладення договору між замовником та постачальником, є правочином.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою -третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частина 3 ст. 215 ЦК України визначає, що якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч.1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Враховуючи те, що закупівля визнається різновидом правочину, Станіславський ЗПЗСО ім. К.Й. Голобородька порушив вимоги Закону щодо порядку її проведення, наявні достатні підстави для визнання здійсненої закупівлі такою, що відбулась з порушенням законодавства, тобто, визнання її недійсною.

У зв`язку викладеним, суд прийшов до висновку про доведеність позовних вимог в частині визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформлені протоколом засідання тендерного комітету Станіславського закладу повної загальної середньої освіти Станіславської сільської ради Херсонської області ім. К.Й. Голобородька від 04.03.2020 щодо визначення переможця державної закупівлі ДК 021-2015 Єдиний закупівельний словник код 09110000-3 Тверде паливо на 2020 рік - Товариство з обмеженою відповідальністю Таврія Теплоенерго та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ст. 129 ГПК України суд покладає судові витрати прокурора по сплаті судового збору в сумі 4204 грн. на відповідачів.

Керуючись статтями 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в :

1.Позов задовольнити у повному обсязі.

2.Визнати недійсними результати публічної закупівлі, оформлені протоколом засідання тендерного комітету Станіславського закладу повної загальної середньої освіти Станіславської сільської ради Херсонської області ім. К.Й. Голобородька від 04.03.2020 щодо визначення переможця державної закупівлі ДК 021-2015 Єдиний закупівельний словник код 09110000-3 Тверде паливо на 2020 рік - Товариство з обмеженою відповідальністю Таврія Теплоенерго та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

3.Визнати недійсним договір закупівлі за державні кошти вугілля кам`яного №38 від 18.03.2020, укладений між Станіславським закладом повної загальної середньої освіти Станіславської сільської ради Херсонської області ім. К.Й. Голобородька та Товариством з обмеженою відповідальністю Таврія Теплоенерго .

4.Стягнути з Станіславського закладу повної загальної середньої освіти Станіславської сільської ради Херсонської області ім. К.Й. Голобородька (75051, Херсонська обл., Білозерський район, с. Станіслав, вул. Свободи, буд. 35, код ЄДРПОУ 22762236) на користь Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120, р/р UА568201720343100001000002291, в ДКСУ м. Києва, МФО 820172, призначення платежу: КЕКВ 2800) 3153 грн. витрат по сплаті судового збору.

5.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Таврія Теплоенерго" (вул. Пилипа Орлика, 28, кв. 2-А, м. Херсон, 73003, код ЄДРПОУ 39002068) на користь Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120, р/р UА568201720343100001000002291, в ДКСУ м. Києва, МФО 820172, призначення платежу: КЕКВ 2800) 1051 грн. витрат по сплаті судового збору.

6. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням приписів ч.4 розділу Х Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення оформлено і підписано 16.12.2020

Суддя Л.М. Немченко