Ухвала

від 14.12.2021 по справі 523/18122/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1772/21

Номер справи місцевого суду: 523/18122/21 1-кс/523/4521/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «РЕМ-КАР» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м.Одеси від 10 листопада 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12021163490000698 від 02 жовтня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м.Одеси від 10 листопада 2021 року було задоволено клопотання прокурора Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_6 та накладено арешт на на об`єкти нерухомості, розташовані за адресами:

- місто Одеса, вулиця Одеська, будинок 43-Ж (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2411461451101);

- місто Одеса, вулиця Одеська, будинок 43-Е (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2411428351101);

- місто Одеса, вулиця Одеська, будинок 43-Г (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2411399151101).

Також заборонено розпоряджатися будь-яким чином майном на яке накладений арешт до прийняття рішення щодо зняття раніше накладеного арешту у встановленому законом порядку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник власника майна ТОВ «РЕМ-КАР» - адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про нерухомого майна.

Доводи апеляційної скарги обгрунтувала тим, що слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду та залишив недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, представник власника майна зазначає про те, що на об`єкти нерухомості, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , раніше 07 жовтня 2011 року ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м.Одеси був накладений арешт, який 10 листопада 2021 року ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м.Одеси був скасований, та в цей же день на вищевказані обєкти нерухомості за клопотанням прокурора повторно накладений арешт.

Разом з тим, відповідно до змісту оскарженої ухвали, прокурор у своєму клопотанні зазначив про те, що 09 листопада 2021 року слідчим суддею був скасований арешт нерухомого майна та є вірогідність відчуження майна, що свідчить про те, що прокурор навмисно ввів в оману слідчого суддю.

При цьому, 10 листопада 2021 року прокурор був присутній у судовому засіданні під час розгляду клопотання представника ТОВ «РЕМ-КАР» про зняття арешту, однак розгляд клопотання прокурора про накладення арешту в той же день був проведений за відсутності представника ТОВ «РЕМ-КАР», що свідчить про навмисне не інформування представника ТОВ «РЕМ-КАР» про розгляд клопотання прокурора.

Зазначає, що ТОВ «РЕМ-КАР» взагалі не відноситься до переліку осіб, визначених ст.170 КПК України, на майно яких може бути накладений арешт.

Крім того представник власника майна зазначає про те, що на об`єкти нерухомості, були прибані ТОВ «РЕМ-КАР» на електронному аукціоні публічних торгів з продажу арбітражним керуючим майна підприємства-банкрута та на момент реєстрації ТОВ «РЕМ-КАР» права власності будь-яких обтяжень на жодний з об`єктів не існувало, що свідчить про безпідставність твердження слідчого про те, що об`єкти нерухомості є іпотекою ФОП ОСОБА_8 .

Відсутність іпотеки у ФОП ОСОБА_8 встановлена також ухвалою Господарського суду Одеської області від 11 листопада 2021 року по справі №916/2458/18.

Більш того, оскаржена ухвала слідчого судді не містить вказівки на те, які сліди злочину містять об`єкти нерухомості, та яким вони чином є предметом злочину. При цьому, санкція ст.364 КК України не передбачає спеціальної конфіскації майна.

За таких обставин, представник власника майна стверджує, що відсутні докази, які б в достатній мірі підтверджували існування підстав для накладення арешту на об`єкти нерухомості ТОВ «РЕМ-КАР».

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна ТОВ «РЕМ-КАР» - адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала доводи своєй апеляційної скарги та просила її задовольнити, прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження за клопотанням прокурора та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною 2 зазначеної норми права встановлено, що метою накладення арешту на майно є:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, положеннями ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, частиною 3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

З клопотання прокурора про арешт майна убачається, що на теперішній час слідчим відділом Відділення поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області здіснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12021163490000698 від 02 жовтня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України (зловживання владою або службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки).

В ході проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження встановлено, що 02 листопада 2021 року до чергової частини Відділення поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області надійшла заява ФОП ОСОБА_8 , щодо зловживання своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб з метою одержання неправомірної вигоди, арбітражним керуючим ОСОБА_10 ..

Відповідно до заяви, ОСОБА_10 , який здійснює професійну діяльність арбітражного керуючого, організував вчинення злочину разом з державним реєстратором Холоднобалківської сільської ради Біляївського району Одеської області ОСОБА_11 , працівниками ТОВ «Одеське Бюро Технічної Інвентаризації» ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за наступних обставин.

ТОВ «Дунайводбуд-17» в березні 2013 року отримало 1 950 000 грн. кредиту у АБ «Укргазбанк» під іпотеку майна підприємства.

Оскільки підприємство не повернуло кредит, 18 серпня 2017 року банк уклав з ФОП ОСОБА_8 договір відступлення права вимоги за іпотечним договором. Банк передав ФОП ОСОБА_8 , крім права вимоги за іпотечним договором, оригінали всіх правових документів на майно боржника.

Станом на 18 серпня 2017 року ФОП ОСОБА_8 сплатив отриманий ТОВ «Дунайводбуд-17» кредит та заборгованість по ньому - 2 921 849,08 грн.

Тобто, з 18 серпня 2017 року ФОП ОСОБА_8 отримав право вимоги за кредитним договором ТОВ «Дунайводбуд-17» перед банком та став іпотекодержателям майна підприємства, про що повідомив у встановленому законом порядку боржника та надав йому строк для погашення заборгованості.

Нерухоме майно, предмет іпотеки, знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , має загальну площу 1995,6 кв.м. та складається з нежилої будівлі площею 360,3 кв. м, нежилий будівель лісорами та доків площею 771,9 кв.м, котельні площею 53,1 кв.м, складів площею 278,8 кв.м та 520,5 кв.м, прохідної площею 11,1 кв.м.

Земельні ділянки, на яких розташований предмет іпотеки: ділянка №1, кадастровий номер 51110137600:72:001:0029 площею 0,0228га; ділянка №2, кадастровий номер 51110137600:72:001:0030 площею 1,0605га; та земельна ділянка площею 2,5297 кв.м, перебуває в користуванні ТОВ «Дунайводбуд-17» на підставі Державного акту на землю П-ОД № 001616, виданого Одеської міською радою 18 червня 2001 року. При цьому цільове призначення землі встановлено як експлуатація та обслуговування промислової бази.

15 січня 2019 року Господарським судом Одеської області відкрито провадження про банкрутство ТОВ «Дунайводбуд-17», справа №916/2458/18, ОСОБА_10 призначено ліквідатором, а власнику майна (ліквідатору) заборонено відчуження предмета застави.

На час здійснення функції ліквідатора ТОВ «Дунайводбуд-17» арбітражний керуючий ОСОБА_10 є службовою особою, а відтак і суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Арбітражний керуючий ОСОБА_15 , службова особа підприємства- боржника ТОВ «Дунайводбуд-17», умисно, використовуючи всупереч інтересам служби свої права та можливості пов`язані з його посадою, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою уникнення повернення підприємством боргу іпотекодержателю, в інтересах ТОВ «Дунайводбуд-17», незаконно організував поділ майнового комплексу підприємства, тим самим вивів майно з під іпотеки.

В подальшому арбітражний керуючий ОСОБА_15 , продав майно ТОВ «Дунайводбуд-17», яке було предметом іпотеки ТОВ «РЕМ-КАР» через електронні торги, всупереч вимогам, встановленим ст.41 Закону України «Про іпотеку».

Вище перелічені умисні дії ОСОБА_15 доводять не лише його зловживання службовим становищем, але й невиконання рішення господарського суду щодо заборони реалізації предмета іпотеки майна боржника.

Арбітражний керуючий ОСОБА_15 своїми умисними діями, спрямованими на незаконний продаж та поділ предмету іпотеки, позбавив іпотекодержателя можливості звернути стягнення на предмет іпотеки, спричинивши ФОП ОСОБА_8 тяжкі наслідки в розмірі 4 536 749,32 грн.

Для виконання злочину ОСОБА_10 залучив пособників - державного реєстратора ОСОБА_11 та працівників ТОВ «Одеське Бюро Технічної Інвентаризації» ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Технічні паспорти на майновий комплекс ТОВ «Дунайводбуд-17, розташований у м.Одесі, по вул.Одеська, 43 «Г» та цей же комплекс, проте за іншою адресою у АДРЕСА_2 та «Ж» видані в один день 16 липня 2021 року, що свідчить про злочинну змову з організатором злочину. В один день двічі провести технічну інвентаризацію об`єкта нерухомого майна та змінити його поштову адресу фізично не можливо.

Відповідно працівники ТОВ «Одеське Бюро Технічної Інвентаризації» ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не тільки були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_10 , але й виконали заздалегідь відведену їм організатором роль, виготовляючи документи, необхідні для внесення в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності іпотечного майна за іншою адресою.

Дії працівників БТІ призвело до того, що адреса майнового комплексу, який до сих пір знаходиться в іпотеці ФОП ОСОБА_8 , стала відмінною від поділеного того ж самого майнового комплексу.

Злочинними діями організатора та виконавців злочину, майно незаконно виведено з під іпотеки, що стало підставою для незаконного його продажу.

Для досягнення злочинної мети ОСОБА_10 також залучив державного реєстратора ОСОБА_11 , який шляхом умисного незаконного внесення відомостей про поділ майнового комплексу, який знаходився під іпотекою, до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, сприяв вчиненню злочину наступним.

ОСОБА_11 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності умисно не внесені відомості про те, що виділені об`єкти знаходились під іпотекою ФОП ОСОБА_8 , хоча про це йому було достеменно відомо з реєстру прав про речові права та їх обтяження.

Крім цього, ОСОБА_11 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності умисно внесено недостовірні відомості про підставу для державної реєстрації об`єкту нерухомого майна ТОВ «Дунайводбуд-17 за адресою м. Одеса, вул. Одеська, 43 «Е» та «Ж».

У витязі з вказаного Державного реєстру від 19 липня 2021 року ОСОБА_11 вказав, що такою підставою є висновок щодо технічної можливості поділу об`єкта нерухомого майна за №224/1/21, виданого ТОВ «Одеське БТІ» 20 березня 2021 року, що не відповідає дійсності.

ТОВ «Одеське БТІ» 20 березня 2021 такого документу не видавало. Документ за № 224/1/21 є технічним паспортом об`єкту нерухомого майна ТОВ «Дунайводбуд-17» за адресою АДРЕСА_2 і виданий 16 липня 2021 року.

Дії ОСОБА_11 , спрямовані на зміну адреси іпотечного майна свідчать про їх умисність, оскільки внаслідок таких дій стало можливим виконання учасниками злочину його кінцевої стадії - безперешкодного продажу іпотечного майна без участі іпотекодержателя ФОП ОСОБА_8 в незаконний спосіб через електронні торги.

ОСОБА_10 , будучи обізнаним з фактом перебування майнового комплексу, розташованого у АДРЕСА_2 (ТОВ «Дунайводбуд- 17) в іпотеці ФОП ОСОБА_8 , як арбітражний керуючий підприємства, зловживаючи службовим становищем, без згоди іпотекодержателя на проведення поділу іпотечного майна, з метою неповернення коштів ФОП ОСОБА_8 , безперешкодного відчуження іпотечного майна та його розтрати, в липні 2021 року, незаконно його поділив, злочинним шляхом вивів майно товариства з під іпотеки.

10 вересня 2021 року через ТОВ «Українська товарна біржа» ОСОБА_10 продав 771,9 кв.м. іпотечного майна підприємства боржника за адресою: АДРЕСА_2 (лот № 1).

15 вересня 2021 року через ТОВ «Українська товарна біржа» ОСОБА_10 продав 703,2 кв.м. іпотечного майна підприємства боржника за адресою: АДРЕСА_2 (лот № 2).

14 вересня 2021 року через ТОВ «Українська товарна біржа» ОСОБА_10 продав 520,5 кв.м. іпотечного майна підприємства боржника за адресою: АДРЕСА_2 (лот № 3), повідомивши при цьому неправдиві відомості, що майно не є предметом забезпечення іпотеки, доказом чого є відомості, опубліковані на сайті біржі.

На даний час в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за ТОВ «Дунайводбуд-17» ОСОБА_11 вже зареєстровано ті ж самі об`єкти нерухомого майна предмету іпотеки, які всупереч вимогам ч.4 ст.33 Закону України «Про іпотеку» незаконно продані через електронний аукціон.

Внаслідок злочинних дій предмет іпотеки має іншу адресу АДРЕСА_2 .

При цьому на аукціоні продано ті ж ділянки, що є предметом іпотеки у ФОП ОСОБА_8 , що доводиться актом про придбання майна на аукціоні ТОВ «РЕМ-КАР».

При цьому вказано, що майновий комплекс ТОВ «Дунайводбуд-17» знаходиться за адресою: м.Одеса, вул.Одеська, 43 «Е» та «Ж», хоча адреса ТОВ «Дунайводбуд-17» не змінилась, а залишилась попередньою - АДРЕСА_2 ,

Таким чином ОСОБА_10 та інші виконавці злочину тільки незаконно змінили букви в адресі знаходження майна підприємства з «Г» на «Е» та «Ж», що дало змогу продати іпотечне майно незаконно на аукціоні.

Оцініючи викладені обставини апеляційний суд дійшов висновку про те, що об`єкти нерухомості, розташовані за адресою: м.Одеса, вулиця Одеська, будинки 43-Ж, АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 можуть бути речовими доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки вони є безпосереднім предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та йомовірно були незаконно виведені з під іпотеки та в подальшому незаконно продані.

Враховуючи те, що спірні об`єкти нерухомості є речовими доказами у данному кримінальному провадженні, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, вони відповідають критеріям майна, визначеним статтею 98 КПК України, на яке відповідно до положень ч.3 ст.170 КПК України може бути накладений арешт.

На теперішній час досудове розслідування у кримінальному провадженні триває та проводяться всі необхідні слідчі (розшукові) дії направленні на встановлення та отримання достатніх доказів для предявлення причетним до протиправних дій особам огрнутованих повідомлень про підозру за ч.2 ст.364 КК України.

Відповідно до ч.1, п.7) ч.2 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходом забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майно. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси третіх осіб, з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні, а також з метою запобігання ризикам подальшої реалізації спірного нерухомого майна та з метою його збереження і виключення можливості його перепродажу або іншого відчуження.

Підстав сумніватися в співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання прокурора про арешт майна, діяв у спосіб і у межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 стосовно незаконності ухвали слідчого судді є необґрунтованими і не можуть бути підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Обставин, які б давали підстави вважати, що на теперішній час відпала потреба в застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт об`єктів нерухомого майна, апеляційним судом не встановлено.

Пунктом 1) ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «РЕМ-КАР» - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м.Одеси від 10 листопада 2021 року, якою накладено арешт на на об`єкти нерухомості, розташовані за адресами: м.Одеса, вулиця Одеська, будинок 43-Ж (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2411461451101); м.Одеса, вулиця Одеська, будинок 43-Е (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2411428351101); м.Одеса, вулиця Одеська, будинок 43-Г (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2411399151101) залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4