Рішення

від 12.01.2022 по справі 240/1279/21

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року м. Житомир справа № 240/1279/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гуріна Д.М.,

секретар судового засідання Шевчук Т.А.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника Житомирської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - Смолевича Ю.В.,

представник Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у судове засідання не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулася ОСОБА_1 із позовом до Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія, Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №345 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №103 від 24 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ;

- поновити ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області;

- стягнути з Житомирської окружної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року по дату фактичного поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області або рівнозначній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент поновлення та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу (Том №2, а.с. 64-96).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 3 лютого 2021 року вказану позовну заяву залишено без руху та надано термін для усунення недоліків на підставі статті 169 Кодексу адміністративного судочинства.

10 лютого 2021 року позивачем на адресу Житомирського окружного адміністративного суду надіслано лист разом із уточненим адміністративним позовом та його копіями для надіслання на адресу відповідачів, якими позивач усунув недоліки позовної заяви.

Під час розгляду справи позивач неодноразово змінювала адміністративний позов різними уточненнями, остаточна редакція позовної заяви подана 8 липня 2021 року (Том №2, а.с. 63-96) та прийнята судом до розгляду 12 липня 2021 року (Том №2, а.с. 125).

3 березня 2021 року до Житомирського окружного адміністративного суду надійшов відзив Житомирської обласної прокуратури на адміністративний позов (Том №1, а.с. 114-124), у якому Житомирська обласна прокуратура не погоджується із позовними вимогами та просить відмовити у задоволенні позову.

19 квітня 2021 року до Житомирського окружного адміністративного суду надійшли пояснення Офісу Генерального прокурора на адміністративний позов (Том №1, а.с. 164-186), у яких Офіс Генерального прокурора не погоджується із адміністративним позовом та просить відмовити у його задоволенні.

12 липня 2021 року до Житомирського окружного адміністративного суду надійшов відзив Житомирської обласної прокуратури на уточнений адміністративний позов (Том №2, а.с. 117-126).

05 листопада 2021 року до Житомирського окружного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення позивача (Том №2, а.с. 168-170).

12 листопада 2021 року до Житомирського окружного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення Офісу Генерального прокурора та витребувані судом матеріали (Том №2, а.с.179-183).

10 січня 2022 року до Житомирського окружного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення позивача до матеріалів, що були подані Офісом Генерального прокурора (Том №2, а.с. 229-236).

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 2002 року, зокрема з 15.12.2015 працювала на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області.

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала адресовану Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Том №1, а.с. 187).

ОСОБА_1 була включена до списків групи №1 під №128 на 10.11.2020 та з`явилася для проходження першого етапу атестації.

10 листопада 2020 року ОСОБА_1 набрала 62 бали за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (Том №1, а.с. 188-189, 202-203).

13 листопада 2020 року ОСОБА_1 подала заяву про звільнення від проходження атестації та складання іспитів через стан здоров`я (Том №1, а.с. 213-218).

16 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія відхилила заяву ОСОБА_1 (Том №1, а.с. 211).

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №103 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрала 62 бали, що є менше встановленого прохідного балу (70)) (а.с. 246).

21 грудня 2020 року ОСОБА_1 подала заяву про перездачу іспиту через стан здоров`я (Том №1, а.с. 234-239), яка не була розглянута Четвертою кадровою комісією.

Наказом Житомирської обласної прокуратури №345-к від 23 грудня 2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру 31 грудня 2020 року (Том №1 а.с. 19).

ОСОБА_1 не погодилася з рішенням Четвертої кадрової комісії №103 від 24.11.2020 та наказом Житомирської обласної прокуратури №345 к від 23 грудня 2020 року, які оскаржила до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини у даній справі регулюються Загальною декларацією прав людини 1948 року, Протоколом №12 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституцією України, Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (Закон України «Про прокуратуру» , Закон України №1697-VII), Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон України №113-ІХ).

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру» .

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Доводи позивача щодо неправомірності прийнятих відповідачами рішень зводяться до того, що:

- у наказі відсутня конкретна підстава звільнення, що ставить її у стан правової невизначеності, а скорочення штату та ліквідація Бердичівської місцевої прокуратури не проводилися, тому звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру (ліквідація, скорочення штатів)) порушує гарантії від незаконного звільнення;

- заява про проходження атестації є неправомірною, оскільки написання заяви про атестацію було фактично примусовим, що суперечило вільному волевиявленню позивача та становило втручання у її права;

- був порушений порядок формування кадрової комісії;

- завдання та відповіді не рецензовані, не враховували напрямки роботи прокурорів та їх спеціалізацію;

- строки для підготовки були обмеженими;

- існували перебої у роботі комп`ютерної техніки, а програмне забезпечення не захищене від втручання третіх осіб;

- у рішенні кадрової комісії відсутні мотиви його прийняття;

- права працівника передбачені статтями 42-1, 49-2 Кодексу законів про працю України несправедливо не застосовуються до прокурорів у зв`язку із набранням чинності Законом України №113-ІХ, що звужує права прокурорів та є їх дискримінацією за професійною належністю;

- також позивач стверджує, що її було поставлено у нерівні умови з іншими учасниками тестування, оскільки іншим особам було надано можливість пройти тестування повторно.

Суд не погоджується із наведеними твердженнями позивача, окрім останнього твердження, та вирішуючи спір між сторонами зазначає наступне.

Верховним Судом у постанові від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а зазначено, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 відповідно до Закону України №113-ІХ. Аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. (пункти 36, 48, 49 Постанови).

Отже, посилання позивача на правову невизначеність підстави її звільнення не відповідають дійсності, оскільки неуспішне проходження атестації позивачем є підставою для її звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII.

Подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведенням атестації, хоча мала змогу відмовитися від проходження атестації, тому посилання позивача на обмеження її вільного волевиявлення щодо подачі заяви також не відповідають дійсності, враховуючи те, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, запровадженого Державою.

Щодо порядку формування кадрових комісій.

Як вже було зазначено судом, пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Положеннями пункту 22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX визначено, що тимчасово до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-ІХ та Закону України Про прокуратуру .

Згідно з пунктом 3 Порядку №233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №223, підпункт 8 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ).

З метою реалізації зазначених положень та забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до складу кадрових комісій.

У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С.Лангенкамп до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів для включення до кадрових комісій (Том №1, а.с. 283-292).

Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 із змінами, внесеними згідно з наказами від 15.09.2020 №450, від 17.11.2020 №536, від 24.11.2020 №559 було створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: Жук Вадим Васильович - голова комісії (Том №2, а.с. 18-19), Романов Руслан Олександрович - член комісії (секретар комісії) (Том №2, а.с.16-17), ОСОБА_2 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями (Том №2, а.с.20-21), проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Азаріна Юлія - член комісії, ОСОБА_3 - член комісії, Осмаловський Денис - член комісії.

Визначення складу комісій, вимог до осіб, які можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Перед проведенням першого етапу атестації позивачем будь-яких претензій щодо неправомочності Четвертої кадрової комісії або робочої групи не заявлялося.

Щодо рецензування відповідей, строків підготовки та врахування спеціалізації.

Тести розроблялися Тренінговим центром прокурорів України. До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України.

Законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства.

Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. Програмне забезпечення на якому проводилося тестування прокурорів місцевих прокуратур перебуває на балансі Тренінгового центру прокурорів України. Для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора використовувалось програмне забезпечення інформаційна система Аналітична система оцінки знань версія 2.0 (Том №1, а.с. 279-282).

Розробником програмного забезпечення є ТОВ ЛІЗАРД СОФТ , (код ЄДРПОУ 37266940), а Тренінговому центру прокурорів України належить виключна ліцензія на використання вищевказаного програмного забезпечення (Том №1, а.с. 293-297).

Тестові питання для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора були надані Офісом Генерального прокурора на флешнакопичувачі (додаток до листа Офісу генерального прокурора № 06/2/1-109 вих-20 від 08.10.2020). Перелік тестових запитань та правильні відповіді на них були розміщені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Жодних зауважень до запитань та наданих відповідей на них (Том №1, а.с. 247-278) позивачем висловлено не було.

Щодо неврахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та строків підготовки суд зазначає наступне.

Як вже було зазначено судом, відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон України №113-ІХ) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та його професійної етики, доброчесності (пункт 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113-ІХ).

Позивач була обізнана про необхідність проходження нею атестації з дня набрання чинності Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури , тобто з 25.09.2019.

Час на підготовку для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури України був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів.

Прокурори місцевих прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще у жовтні 2019 року для атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та з питаннями, які розміщені у лютому 2020 року для атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) (підпункт 1 пункту 5 розділу І Порядку №221).

Отже, під час анонімного тестування оцінюється наявна професійна компетентність, а не набуті знання напередодні тестування. Прокурор повинен мати високий рівень знань і умінь законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій прокуратури, в якій працює.

Підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів. Прокурор на власний розсуд може прийняти для себе рішення, чи потрібно йому готуватися до різних етапів атестації чи ні, і його рішення не має юридичного значення для проходження атестації. Підготовка до атестації не є обов`язком прокурора, який має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього, а є правом прокурора. Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння у застосуванні закону, що є необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі.

Перелік тестових питань з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора було розміщено на сайті Офісу Генерального прокурора 07.10.2020.

База тестових запитань є універсальною для перевірки компетентності усіх прокурорів і складена з урахуванням визначених Конституцією України функцій прокуратури.

Пункт 2 розділу II Порядку №221 проходження прокурорами атестації вказує, що перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Цей строк було дотримано. Відповідне положення Порядку №221 не є предметом оскарження у цій справі.

За даними Офісу Генерального прокурора участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора взяли 5292 прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Із них 4966 прокурорів набрали необхідні 70 балів зі 100, при цьому 27 прокурорів місцевих прокуратур з різних областей України продемонстрували найвищий рівень знань, набравши максимально можливі 100 балів, 54 прокурори набрали по 99 балів. Загалом 1553 прокурори місцевих прокуратур набрали більше 90 балів під час тестування на знання законодавства.

Всього для 6% учасників тестувань іспит на знання законодавства виявися неуспішним.

Наведені результати були оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Щодо твердження позивача, що Порядком №221 не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб, а під час іспиту існували перебої у роботі комп`ютерної техніки суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України від 5 липня 1994 року №80/94-ВР Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах зазначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності комплексної системи захисту інформації здійснюється за результатами державної експертизи, яка проводиться з урахуванням галузевих вимог та норм інформаційної безпеки у порядку, встановленому законодавством.

У Державному стандарті України Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

Відповідно до Загальних положень щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗІ 1.1-002-99) якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Отже, вимоги Закону України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах та державних стандартів щодо захисту інформації під час створення системи порушено не було.

Будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порушення порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, до кадрової комісії не надходило.

Безпідставними є також посилання позивача на невмотивованість рішення кадрової комісії.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях, а саме: у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, зазначав, що набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, на етапі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є підставою для припинення участі в атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що у свою чергу є підставою для звільнення прокурора, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В оскаржуваному рішенні Четвертої кадрової комісії наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Отже, рішення комісії є обґрунтованим та відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону України №113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку №221.

Щодо погіршення становища прокурорів через обмеження прав Законом України №113-ІХ порівняно з правами працівника передбаченими статтями 42-1, 49-2 Кодексу законів про працю України.

Процедура атестації запроваджена пунктом 7 розділу II Закону України №113-ІХ та є обов`язковою умовою призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури та окружної прокуратури.

Генеральна прокуратура України, регіональні та місцеві прокуратури згідно із Законом України №113-ІХ припиняють свою діяльність, а тому обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації.

До статей 32 та 40 Кодексу законів про працю України внесені зміни.

Так, згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбуваєш урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 статті 51 Закону України №1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, наведені норми Законів України №1697-VІІ та №113-ІХ, які визначають умови та підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України, є чинними та неконституційними не визнавалися та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

ОСОБА_1 не набрала достатню кількість балів для допуску до наступного етапу проходження атестації, однак, судом з матеріалів справи встановлено, що прокурори, які проходили тестування в один день з позивачем та які також не набрали достатньої кількості балів для допуску до наступного етапу проходження атестації, а саме прокурори: ОСОБА_4 (69 балів), ОСОБА_5 (68 балів), ОСОБА_6 (67 балів), ОСОБА_7 (58 балів), ОСОБА_8 (69 балів), ОСОБА_9 (67 балів), ОСОБА_10 (65 балів) (Том №1, а.с. 202), були допущені до складання іспиту повторно, шляхом виключення зі списку осіб, які не склали іспит та призначення нової дати та часу складання іспиту (Том №1, а.с. 210).

Рішення Четвертої кадрової комісії від 16.11.2020 (Протокол №10) про призначення нової дати та часу складання іспиту для наведених прокурорів прийняте з посиланням на пункт 7 Розділу І Порядку №221, у зв`язку з поданням прокурорами заяв про незадовільний стан здоров`я та інших поважних причин.

Відповідно до пункту 7 Порядку №221, у редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, за загальним правилом повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 має хронічне захворювання (Том №1, а.с. 39-44) та у зв`язку з погіршенням стану здоров`я одразу після тестування звернулася до чергового лікаря терапевта Зворикіної, яка була присутня під час тестування, та яка за результатом огляду позивача склала довідку від 10.11.2020 о 10:40 про те, що на момент огляду стан ОСОБА_1 незадовільний, видано ряд медичних препаратів, перелік яких конкретизований у довідці (Том №1, а.с. 45, 46).

До проходження тестування позивач перебувала на стаціонарному лікуванні з 28.09.2020 до 22.10.2020 (Том №1, а.с. 47, 48), та одразу після дня тестування поступила на денний стаціонар для лікування, на якому перебувала з 11.11.2020 до 05.12.2020 та повторно з 24.12.2020 до 09.01.2021 (Том №1, а.с. 49, 50).

На підставі обставин щодо власного стану здоров`я та у зв`язку з тим, що він спричинив неуспішне проходження тестування, ОСОБА_1 13.11.2020 подала заяву до Четвертої кадрової комісії з проханням звільнити її від тестування, до якої додала медичні та інші документи, що на її думку підтверджували поважність причин її звернення (Том №1, а.с. 213-218).

Прокурор Іванов В.Г. подав до Четвертої кадрової комісії заяву від 17.11.2020, яка отримана комісією 24.11.2020 з проханням зарахувати 1 бал, у зв`язку з тим, що не погоджується з незарахуванням правильної, на його думку, відповіді на питання (Том №1, а.с. 214, 215).

Прокурор Малишко О.М. 11.11.2020 подала до Четвертої кадрової комісії апеляцію з проханням переглянути результати іспиту у формі тестування, у зв`язку з тим, що не погоджується із незарахуванням її відповідей на 6 поставлених питань, має значний стаж роботи, перед тестуванням не змогла підготуватись через постійну участь у судових засіданнях та через сімейні обставини. До заяви додала копії документів на підтвердження викладених у заяві обставин (Том №1, а.с. 216-218).

Прокурор Москалик О.П. 10.11.2020 подав до Четвертої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість перездати іспит, у зв`язку з поганим самопочуттям, яке виникло у нього під час складання іспиту через хвилювання та за наслідками поранення, отриманого під час несення військової служби в Демократичній республіці Афганістан. До заяви не додано підтверджуючих документів (Том №1, а.с. 213).

Прокурор Наконечний В.В. 11.11.2020 подав до Четвертої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість перездати іспит, у зв`язку з тим, що з 19.10.2020 до 08.11.2020 перебував на лікуванні, за результатами медичного огляду 10.11.2020 був звільнений від виконання службових обов`язків на 5 днів. На час проведення тестування мав незадовільний стан здоров`я. До заяви долучив медичні документи на підтвердження викладених у заяві обставин (Том №1, а.с. 210-212).

Прокурор Павлов О.О. 10.11.2020 подав до Четвертої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість перездати іспит, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, а також у зв`язку з тим, що станом на час складання іспиту проходить медикаментозне лікування та перебуває на лікарняному. До заяви не додано підтверджуючих документів (Том №2, а.с. 207-209).

Прокурор Петренко Л.В. 10.11.2020 подала до Четвертої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість перездати іспит, у зв`язку з тим, що під час іспиту мали місце технічні несправності комп`ютерної техніки; у прокурора, що сидів ліворуч постійно дзвонив телефон до того часу поки член робочої групи не зробив їй зауваження. У заяві вказано, що ОСОБА_9 нещодавно вийшла з декретної відпустки, має двох малолітніх дітей. За викладених обставин, у ОСОБА_9 виникли сильні душевні хвилювання, підвищене серцебиття та підвищення тиску. Після тестування звернулася до лікаря, яка помістила її на стаціонарне лікування. 11.11.2020 та 16.11.2020 ОСОБА_9 до заяви долучила медичні та інші документи на підтвердження причин звернення (Том №2, а.с. 204-206).

Прокурор Пирогова О.Т. 12.11.2020 подала до Четвертої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість перездати іспит, у зв`язку з тим, що під час іспиту відчула різке погіршення стану здоров`я, було важко дихати, медичну маску не дозволяли знімати, що вплинуло на результати тестування. Після завершення тестування втратила свідомість. Лікар терапевт Зворикіна, яка була присутня на тестуванні, зафіксувала короткочасну втрату свідомості. Після тестування ОСОБА_10 звернулася до лікарні, де було зафіксовано ряд захворювань через які її було госпіталізовано (Том №1, а.с. 219-222).

З аналізу наведених заяв вбачається, що 7 із 8 заяв, у тому числі і заява позивача, були подані до Четвертої кадрової комісії до прийняття 16.11.2020 рішення про призначення нової дати тестування, окрім заяви ОСОБА_4 , яка була подана 24.11.2020, вже після рішення комісії.

5 заяв мотивовані поганим самопочуттям, 1 заява ( ОСОБА_9 ) технічними несправностями та іншими причинами, 2 заяви ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ) подані через незгоду з незарахуванням відповідей.

У 5 з 8 заяв прокурори просили надати можливість перездати іспит, у 2 заявах ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ) зарахувати бали, у 1 заяві ( ОСОБА_1 ) звільнити від тестування.

До 2 заяв ( ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ) не додані підтверджуючі документи про стан здоров`я.

До 2 заяв ( ОСОБА_1 , ОСОБА_10 ) були додані довідки терапевта Зворикіної, яка була присутня під час тестування.

7 із 8 заяв були вирішені у спосіб шляхом виключення зі списків осіб, які не склали тестування та призначенням нової дати та часу тестування. 1 заява ( ОСОБА_1 ) не була задоволена комісією (Том №1, а.с. 210, 211).

Отже, за однакових умов та всупереч положенням пункту 7 Порядку №221 комісія призначила новий час (дату) складання відповідного іспиту для 7 прокурорів і лише для прокурора ОСОБА_1 не було призначено нові дату та час складання анонімного тестування.

У своїх поясненнях Офіс Генерального прокурора з посиланням на пункт 7 Порядку №221 вказує на неможливість повторного проходження ОСОБА_1 тестування, однак не пояснює яким чином прокурорам ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 було надано таку можливість.

Четверта кадрова комісія у своєму рішенні вказує на те, що прокурор ОСОБА_1 не просила надати можливість повторно пройти тестування, а звільнити її від проходження тестування, що не передбачено чинним законодавством, однак прокурори ОСОБА_4 та ОСОБА_5 також не просили надати можливість повторно пройти тестування, а просили зарахувати їм відповіді на запитання, та незважаючи на це для них було призначено нову дату та час складення анонімного тестування.

Окремо слід зазначити, що ОСОБА_1 неодноразово зверталась із заявами як до Четвертої кадрової комісії так і до Генерального прокурора (Том №2, а.с. 188-203).

ОСОБА_1 через відсутність станом на 11.12.2020 тексту протоколу комісії додатково подала до Четвертої кадрової комісії заяву від 11.12.2020 з проханням надати можливість перездати іспит через стан здоров`я, яка зареєстрована 21.12.2020, однак не була розглянута комісією, рішення за заявою не прийнято, зміни до рішення комісії, оформленого протоколом №10 від 16.11.2020, не вносилися (Том №1, а.с.234-239).

При цьому окремо слід відмітити, що Офіс Генерального прокурора не пояснив яким чином 16.11.2020 Четвертою кадровою комісією було задоволено заяву ОСОБА_4 , яка була отримана комісією лише 24.11.2020.

Отже, за рівних умов, до ОСОБА_1 . Четвертою кадровою комісією було застосовано інакший підхід ніж до решти 7 прокурорів, яким надано можливість повторно скласти тестування.

Відповідно до статті 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

У частинах 1, 2 статті 24 Конституції України закріплено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Частиною 2 статті 38 Конституції України визначено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Наведені норми Конституції України закріплюють принцип рівності громадян України у правах та застосуванню до них закону, у тому числі у праві доступу до державної служби.

Принцип рівності закладений і у міжнародному праві, так, відповідно до статті 1 Загальної декларації з прав людини 1948 року всі люди народжуються вільними і рівними у своїй гідності та правах. Вони наділені розумом і совістю і повинні діяти у відношенні один до одного в дусі братерства.

Статтею 7 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що всі люди рівні перед законом і мають право, без будь-якої різниці, на рівний їх захист законом. Усі люди мають право на рівний захист від якої б то не було дискримінації, що порушує цю Декларацію, і від якого б то не було підбурювання до такої дискримінації.

У статті 23 Загальної декларації прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

З аналізу наведених міжнародних норм права можна зробити висновок, що рівність у праві на працю передбачає і рівність у поводженні держави щодо громадян, які хочуть реалізувати своє право на працю, без застосування будь якої дискримінації.

Статтею 1 Протоколу №12 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено загальну заборону дискримінації, а саме: 1. Здійснення будь-якого передбаченого законом права забезпечується без дискримінації за будь-якою ознакою, наприклад за ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національної меншини, майнового стану, народження або за іншою ознакою. 2. Ніхто не може бути дискримінований будь-яким органом державної влади за будь-якою ознакою, наприклад за тими, які зазначено в пункті 1.

З матеріалів справи судом встановлено неоднакове поводження Четвертої кадрової комісії із 8 прокурорами, які подали заяви за результатами неуспішно пройденого тестування 10.11.2020. За однакових умов 7 прокурорам було надано можливість повторно пройти тестування і 1 прокурору не було надано такої можливості, що свідчить про недотримання принципу рівності громадян у правах, а отже і про застосування дискримінації до ОСОБА_1 . Більше того, з незрозумілих причин у порушення положень пункту 11 розділу І Порядку №221 комісією призначено нову дату та час тестування для прокурорів які подали підтверджуючі документи свого стану здоров`я та інші документи для підтвердження викладеної у заявах інформації, і для тих які такі документи не подали. А також незважаючи на те, що заява ОСОБА_4 була подана 24.11.2020, тобто пізніше ніж відбулося засідання Четвертої кадрової комісії (16.11.2020), вона була розглянута, а друга заява ОСОБА_1 (11.12.2020) не була розглянута комісією. Окрім того, заяви ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не були відхилені Четвертою кадровою комісією незважаючи на те, що заявники не просили надати можливість повторно скласти тестування, а заява ОСОБА_1 не була задоволена у спосіб, у який були вирішені заяви ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Враховуючи наведене, суд вважає, що ОСОБА_1 має право на призначення нової дати та часу складення анонімного тестування у відповідності до пункту 7 Порядку №221, тобто на дотримання рівності прав та однакове поводження із нею як і у випадку із прокурорами ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №103 від 24 листопада 2020 року має бути скасоване через його протиправність.

Щодо решти позовних вимог суд зазначає наступне.

Право позивача на призначення нової дати та часу складення анонімного тестування може бути реалізоване шляхом поновлення позивача на посаді, з якої її було звільнено та з якої вона подала заяву на переведення до окружної прокуратури, тобто на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури, як це передбачено частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України.

У випадку поновлення позивача на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури, як просить позивач, будуть порушені положення статті 235 Кодексу законів про працю України, а також недотримано положення пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України №113-ІХ щодо обов`язкового проходження атестації для переведення на роботу до окружних прокуратур.

Також у відповідності до частини 3 статті 235 Кодексу законів про працю України суд стягує середній заробіток за час вимушеного прогулу виходячи із наступного розрахунку.

З дня звільнення (31 грудня 2020 року) до дня ухвалення рішення суду (12 січня 2022 року) пройшло 258 робочих днів.

Середньоденний заробіток позивача складає 1028 грн 50 коп. (Том №1, а.с. 31).

Отже, до стягнення 258 х 1028,50 = 265358 грн 00 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку у частині стягнення до дня поновлення на посаді не можуть бути задоволені судом через те, що станом на час розгляду справи позивач ще не поновлена на роботі і невідома дата її поновлення, а тому у суду відсутня можливість обрахувати розмір середнього заробітку, що підлягає до стягнення у цій частині.

Решта доводів сторін не приймається судом як безпідставні та необґрунтовані.

Враховуючи наведене суд задовольняє адміністративний позов частково та зважаючи на відсутність у позивача витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору та інших судових витрат, судом не вирішується питання про їх розподіл.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Житомирської обласної прокуратури (вул.Святослава Ріхтера, 11, м.Житомир, 10008, код ЄДРПОУ 02909950), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №345 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №103 від 24 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» , прийняте відносно ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області.

Стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року до 12 січня 2022 року у розмірі 265353 грн 00 коп. (двісті шістдесят п`ять тисяч триста п`ятдесят три гривні, нуль копійок).

Звернути до негайного виконання рішення суду в адміністративній справі №240/1279/21 в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати до Сьомого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Д.М. Гурін

Повне судове рішення складене 24 січня 2022 року