Рішення

від 07.07.2022 по справі 760/32919/21

СОЛОМ'ЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 760/23743/21

Провадження №2/760/2177/22

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року м. Київ

Солом`янський районний суд міста Києва

у складі головуючого судді Аксьонової Н.М.,

з участю секретаря судового засідання Тодосюк Г.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників позивача ОСОБА_2 , Куренкової Ч.Ю.,

представника відповідача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва - Олефір Е.Є.,

представників Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації - Козляєвої О.В., Новікової І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

07 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Солом`янського районного суду м. Києва з позовом до Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Управління культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, в якому просить

- визнати незаконним та скасувати наказ №99-к від 08.11.2021 року, виданий директором Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва;

- поновити її на роботі викладача КДШМ №1 Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва;

- стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати відсторонення по дату постановлення судом рішення по справі, а також стягнути з відповідача судові витрати.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 вказала, що вона працює на посаді викладача у Київській дитячій школі мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва. 08 листопада 2021 року її було відсторонено від виконання посадових обов`язків за посадою викладача до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати на підставі наказу директора Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва №99-к від 08 листопада 2021 року.

Наказ був виданий відповідно до статей 46, 94 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та враховуючи повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від 04.11.2021 року.

Вважає наказ про своє відсторонення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, посилаючись, зокрема, на те, що чинним трудовим законодавством не передбачена така підстава відсторонення працівника від роботи, як відсутність щеплення від COVID-19, було порушено процедуру відсторонення, оскільки відсутнє подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби щодо усунення її від роботи, а будь-яка дискримінація працівників за станом здоров`я є недопустимою, як і порушення її конституційного права на працю. У зв`язку з відстороненням порушено її конституційні праві та позбавлено її та її родину засобів для існування.

На підставі викладеного, вважає, що наявні підстави для визнання незаконним та скасування вищевказаного наказу, поновлення її на роботі викладача КДШМ №1 Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 13 грудня 2021 року вищевказану позовну заяву було залишено без руху, надано позивачу десятиденний строк з дня вручення ухвали для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 11 січня 2022 року позову заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі.

04 лютого 2022 року представником відповідача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва до суду подано відзив на позовну заяву, в якому директор КДШМ №1 просила залишити позовні вимоги без задоволення, оскільки наказ про відсторонення ОСОБА_1 виданий на законних підставах. Зазначила, що позивача 05 листопада 2021 року було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 на підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153 та п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрі України №1236 від 09.12.2020. Повідомлення зазначало необхідність надати до 05 листопада 2021 року документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань для проведення профілактичних щеплень, та попереджено про наслідки невиконання.

Представник відповідача вказала, що відповідно до п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року саме на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено обов`язок безпосередньо забезпечити контроль за проведенням обов`язкового щеплення проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком та відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень. Тому вважає, що відповідно до діючого законодавства вона була зобов`язана відсторонити позивача від роботи, оскільки позивач не пройшла обов`язкове щеплення проти COVID-19, категорично відмовилась надати відповідний документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або про наявність протипоказань до вакцинації.

Відтак наказ про відсторонення від роботи виданий на законних підставах, містить належні посилання на норми чинного законодавства, а процедура відсторонення позивача від роботи додержана у повному обсязі.

07 лютого 2022 року позивач ОСОБА_1 подала відповідь відзив.

14 лютого 2022 року до суду надійшли пояснення третьої особи - Управління культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, в яких вказано, що третя особа просить залишити заявлені позовні вимоги без задоволення, оскільки наказ про відсторонення ОСОБА_1 виданий на законних підставах.

Також 14 лютого 2022 року також надійшла відповідь позивача ОСОБА_1 на пояснення третьої особи.

В судовому засіданні 22 лютого 2022 року позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог та розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, який станом на 22 лютого 2022 року становив 55585,20 грн.

Ухвалою від 22 лютого 2022 року задоволено клопотання позивача про витребування доказів та витребувано в Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва копію посадової інструкції директора Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, копію Правил внутрішнього трудового розпорядку Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, копію статуту Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва.

Ухвалою від 22 лютого 2022 року за клопотанням позивача залучено до участі у справі співвідповідачем Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації.

У судовому засіданні 16 червня 2022 року позивач та її представник позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити, подали суду розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу станом на 14 червня 2022 року, а також просили стягнути з Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення від посади з 08 листопада 2021 року до 28 лютого 2022 року у розмірі 58743,45 грн. Також представник позивача зазначила, що позивача з 01 березня 2022 року було тимчасово поновлено на робочому місці у зв`язку з військовим станом згідно наказу №23-к від 28 лютого 2022 року, а тому вона приступила до своїх посадових обов`язків викладача та отримувала заробітну плату.

Представник відповідача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, у судовому засіданні проти задоволення позову заперечувала з підстав, викладених у відзиві на позов.

Представники Управління культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації відзиву на позовну заяву не подали, проте заперечували проти задоволення позовної заяви, покликаючись на доводи, викладені у поясненнях Управління культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації як третьої особи. Разом з тим, погодилися із поданим позивачем розрахунком середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу станом на 14 червня 2022 року, зазначивши, що він обрахований правильно.

З`ясувавши доводи та аргументи позивача, заперечення відповідачів, обставини, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, дослідивши зібрані у справі докази, суд прийшов до висновку, що позов необхідно задовольнити частково з огляду на таке.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді викладача у Київській дитячій школі мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва.

Як вбачається з акту №1 про надання повідомлення ОСОБА_1 від 05 листопада 2021 року, 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 засобом телефонного зв`язку був доведений до відома викладача ОСОБА_1 текст повідомлення від 04 листопада 2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

У вищевказаному повідомленні міститься повідомлення ОСОБА_1 про обов`язковість профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 з 08 листопада 2021 року, вимога директора КДШМ №1 надати документ, який підтверджує проходження повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини, міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію, медичний висновок про наявність протипоказань до проведення відповідних профілактичних щеплень, а також зазначено, що у разі ненадання до 05 листопада 2021 року таких документів, 08 листопада її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

08 листопада 2021 року позивача було відсторонено від виконання посадових обов`язків за посадою викладача до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати на підставі наказу директора Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва №99-к від 08 листопада 2021 року.

01 березня 2022 року позивача було тимчасово поновлено на робочому місці у зв`язку з військовим станом згідно наказу №23-к від 28 лютого 2022 року, вона приступила до своїх посадових обов`язків викладача та отримувала заробітну плату.

Вважаючи вищевказаний наказ про відсторонення таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, позивач звернулася до суду з цим позовом.

Представник відповідача вважає, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 виданий на законних підставах.

Як встановлено судом, оскаржуваний наказ було винесено, керуючись статтями 46, 94 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», а також враховуючи повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від 04.11.2021 року.

Відповідно до положень статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

За приписами статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 22 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з приписами частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень частин першої, шостої, сьомої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтею 64 Конституції України встановлено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27,28 ,29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Статтею 151-2 Конституції України встановлено, що рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені.

В абзаці другому пункту 3.2 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу ІІ „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"» від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 встановлено, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Отже, виходячи з вищенаведених конституційних приписів право на працю належить до конституційних прав, яке не може бути обмежене, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні «X і Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands), п. 22, Series A № 91, ЄСПЛ нагадав, що фізична недоторканність особи охоплюється поняттям «приватного життя», яке захищається статтею 8 Конвенції.

У рішеннях «Y.F. проти Туреччини» (Y.F. v. Turkey), заява № 24209/94, п. 33, та «Соломахін проти України» (Solomakhin v. Ukraine), заява № 24429/03, п. 33, ЄСПЛ вказав, що тіло особи стосується найбільш особистісного аспекту приватного життя і обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно є мінімальним, становить втручання у це право. Таке втручання призводить до порушення статті 8 Конвенції, якщо не доведено, що воно здійснювалось «згідно із законом», переслідувало одну або більше законних цілей, визначених пунктом 2, та їхнє досягнення було «необхідним у демократичному суспільстві».

У рішенні Oleksandr Volkov v. Ukraine, № 21722/11, § 165, ЄСПЛ вказав, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом». Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом. Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя».

Варто зазначити, що за результатами 5-го засідання Парламентської Асамблеї Ради Європи, на якому було заслухано звіт Комітету з соціальних питань, охорони здоров`я та сталого розвитку, і прийнято Резолюцію №2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, юридичні та практичні міркування», основними тезами якої стало:

п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть.

п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися;

п.7.5.2 використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

Дані висновки суду повністю узгоджуються та відповідають п. 3.2.рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 року № 10-р/2020.

Також суд зазначає, що у справі Jehovahs Witnesses of Moscow and Others v. Russia (2010) ЄСПЛ на основі аналізу національної практики також зазначив: «… хоча публічний інтерес у збереженні життя чи здоров`я пацієнта є безсумнівно легітимним і сильним, він має поступитися сильнішому інтересу пацієнта у контролі над своїм власним життям. … вільний вибір і самовизначення є самі по собі основоположними складовими життя і, за відсутності будь-якої потреби у захисті третіх сторін наприклад, у випадку обов`язкової вакцинації у період епідемії, держава має утриматися від втручання у особисту свободу вибору в сфері охорони здоров`я, адже таке втручання може тільки зменшити, а не посилити цінність життя» (п. 136 рішення).

Отже, сучасні міжнародні принципи та стандарти вимагають, що будь-яке медичне втручання, включаючи вакцинацію, має супроводжуватись попередньою вільною і поінформованою згодою.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України «Про правовий режим воєнного стану».

Отже, за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Одним із таких «інших випадків, передбачених законодавством» передбачено в статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень (ч. 1).

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (ч. 2).

Крім цього, перелік хвороб для яких обов`язкове щеплення зазначений не лише у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а й у такому спеціальному нормативно - правовому акті, як Календар профілактичних щеплень в Україні затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 595 від 16.09.2011 р. (далі - Календар профілактичних щеплень).

Пунктами 1, 2, 3 Календаря профілактичних щеплень в Україні визначено, що цей Календар є нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби.

Розділ IV Календаря профілактичних щеплень в Україні визначає перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту Л, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту В, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Таким чином, Календар профілактичних щеплень є єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками, при цьому суд враховує, що Наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 р., який став підставою для винесення наказу про відсторонення позивачки від роботи, містить лише перелік професій та не є нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень, оскільки такі повноваження не передбачені ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що відповідач при видачі наказу про відсторонення від роботи неправомірно покликався на статтю 46 КЗпП України, оскільки норма статті містить вичерпний перелік підстав для відсторонення від роботи, а така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки а ні в ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а ні в Календарі профілактичних щеплень в Україні не віднесено щеплення проти гострої респіраторної Covid-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, до щеплень, які в певній епідеміологічній ситуації стають обов`язковими для населення і у зв`язку з чим працівник може бути відсторонений від посади.

Крім цього, статтею 32 Конституції України передбачено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ч.2 ст.11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Відповідно до змісту ст.8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Як зазначено в наказі за 99-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », підставою відсторонення є повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від 04.11.2021 року.

У вказаному повідомленні міститься вимога директора КДШМ №1 надати документ, який підтверджує проходження повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини, міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію, медичний висновок про наявність протипоказань до проведення відповідних профілактичних щеплень.

Таким чином, оскільки збирання конфіденційної інформації про стан здоров`я особи без її згоди не допускається, вимогу директора КДШМ №1 щодо надання ОСОБА_1 за місцем її роботи вищевказаних медичних документів суд вважає незаконною.

Крім цього, порядок здійснення відсторонення від роботи визначений Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Так, відповідно до статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» , а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом МОЗ України № 66 від 14.04.1995 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.08.1995 р. за № 270/806.

Відповідно пункту 2.3 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності (далі по тексту Інструкція), подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно - розпорядчий документ державної санітарно епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до п.2.2 Інструкції, право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції.

При цьому, під час розгляду справи відповідачем не надано суду доказів того, що посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби було складено подання про відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи, яке було направлено роботодавцю в порядку п.2.5. Інструкції, у зв`язку з чим суд приходить до висновку про порушення порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів.

З огляду на вищевикладене та враховуючи, що наказ МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року не встановлює обов`язковості щеплення працівників проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, оскільки не є нормативно-правовим актом, який має імперативний характер, крім того, відповідачами при відстороненні позивача від роботи було порушено норми КЗпП України, суд приходить до висновку, що необхідно визнати неправомірним та скасувати наказ про відсторонення ОСОБА_1 .

Що стосується позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення її на роботі викладача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, указана вимога задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням від посади. Проте під визначенням «відсторонення працівника від роботи» слід розуміти, один із випадків передбачених законодавством призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасове увільнення роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи, на умовах та підставах встановлених законодавством за суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків.

Призупинення трудових відносин у такому випадку не тягне за собою обов`язкове їх припинення. При цьому на період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Таким чином, якщо працівника, відстороненого від роботи, не звільнено з роботи відповідно до закону, він має право бути допущеним до роботи після усунення підстав, або закінчення визначеного строку відсторонення, з якими пов`язувалося відсторонення працівника від роботи.

Порядок прийняття рішення про допуск до роботи відстороненого працівника також передбачено розділом 4 «Порядок надання допуску до роботи або іншої діяльності» Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом МОЗ України № 66 від 14.04.1995 р.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку, що для належного захисту конституційних прав позивача ОСОБА_1 необхідно допустити її до роботи на посаді викладача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі № 712/3841/17 від 21.08.2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Згідно п.2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Відповідно до наданого позивачем розрахунку заробітна плата позивача за два місяці до відсторонення становила 20075,35 грн (вересень 2021 року) та 12138,19 грн (жовтень 20201 року). Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 631,65 грн (20075,35 грн + 12138,19 грн)/(26+25 робочих днів).

У період з дня відсторонення з 08 листопада 2021 року до тимчасового поновлення на роботі позивача з 01 березня 2022 року було 93 робочих дні (у листопаді 2021 року - 20 робочих днів, у грудні 2021 року - 26 робочих днів, у січні 2022 року - 23 робочих дні, у лютому 2022 року - 24 робочих дні).

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня відсторонення з 08 листопада 2021 року до 28 лютого 2022 року включно, що підлягає стягненню з Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації на користь позивача, становить 58743,45 грн (93 робочих дні х 631,65 грн).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від у справі від 18 серпня 2018 року у справі №359/10023/16-ц викладено такий правовий висновок.

При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України, суд керувався постановою Кабінету Міністрів України від 05 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Таким чином, визначена судом сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації на користь позивача, та становить 58743,45 грн, обрахована без віднімання сум податків та зборів.

Що стосується розподілу судових витрат, суд зазначає таке.

За змістом ч.1 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Порядок розподілу судових витрат між сторонами визначений ст.141 ЦПК України, у відповідності до якої судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

А тому, на підставі ст.141 ЦПК України з кожного з відповідачів необхідно стягнути на користь позивача по 908 грн в рахунок відшкодування понесених позивачем судових витрат щодо сплати судового збору пропорційно до задоволених позовних вимог.

При вирішення питання про розподіл інших судових витрат, пов`язаних з розглядом справи (відправлення поштових відправлень та посвідчення довіреності), суд прийшов до висновку, що вони не підлягають до відшкодування, оскільки позивачем не доведено, що ці витрати пов`язані із розглядом саме цієї справи.

Відповідно до ст.430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.

Керуючись статтями 10, 12, 89, 141, 263-265, 273, 352, 354 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва номер 99-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді викладача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва.

Стягнути з Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення від посади у розмірі 58743 (п`ятдесят вісім тисяч сімсот сорок три) гривні 45 копійок.

В іншій частині позову - відмовити.

Стягнути з Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва на користь ОСОБА_1 908 (дев`ятсот вісім) гривень в рахунок відшкодування понесених позивачем судових витрат.

Стягнути з Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації м. Києва на користь ОСОБА_1 908 (дев`ятсот вісім) гривень в рахунок відшкодування понесених позивачем судових витрат.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за однин місяць.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ;

відповідач - Київська дитяча школа мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, місцезнаходження: 03058, вул. Генерала Тупікова, 29, ЕДРПОУ 05459803;

відповідач - Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, місцезнаходження: 03020, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 41; ЄДРПОУ 37485417.

Суддя Солом`янського

районного суду міста Києва Н.М. Аксьонова