Постанова

від 17.05.2010 по справі 4-285/09

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 4-285/09

П О С Т А Н О В А

17 травня 2010 року

Місцевий Приморський районний суд м. Одеси в складі

Судді Пислар В.П.

При секретарі Бойко И.П.

За участю прокурора Новацького С.В.

захисника ОСОБА_1, слідчого Уманець О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі скаргу ОСОБА_2 на постанову на постанову старшого слідчого відділу прокуратури Одеської області Уманець О.В. від 17 березня 2010 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за кваліфікуючими ознаками одержання хабара службовою особою, поєднаного з вимаганням хабара за попередньою змовою групою осіб за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою на постанову старшого слідчого відділу прокуратури Одеської області Уманець О.В. від 17 березня 2010 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за кваліфікуючими ознаками одержання хабара службовою особою, поєднаного з вимаганням хабара за попередньою змовою групою осіб за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України вказуючи на те, що постанова э необґрунтованою та підлягає скасуванню з наступних підстав:

Згідно із ч.2 ст.94 КПК України, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину - це є підставою для порушення кримінальної справи. Ознаки злочину перелічено у ч.1 ст. 11 КК України: злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину. Як вбачається з диспозиції ч.2 ст.368 КК України суб'єктом вказаного злочину може бути лише службова особа. Вчинення цього злочину групою осіб передбачає, що всі члени групи мають бути службовими особами. Такої ж думки притримується і Верховний Суд України у п.16 своєї Постанови N 5 від 26.04.2002 "Про судову практику у справах про хабарництво". Відповідно до ч.2 ст. 28 КК хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання)." Але як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи громадський інспектор з охорони довкілля Одеської області державної екологічної інспекції в Одеській області ОСОБА_4 не є службовою особою. За таких обставин він не міг скоїти з ОСОБА_4 групою осіб злочин передбачений ч.2 ст.368 КК України, про інших осіб окрім нього та ОСОБА_4 у постанові не згадується. Той факт, що ОСОБА_4 не є службовою був відомий прокуратурі Одеської області на момент винесення постанови про порушення кримінальної справи, але остання нехтуючи приписами ч.1 ст.94 КПК України порушила кримінальну справу за відсутністю у його діях такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину групою осіб. В оскарженій постанові прокуратура стверджує, що з його боку мало місце вимагання хабара, не торкаючись питання відсутності будь-яких доказів цьому, зазначимо що з урахуванням всіх обставин вимагання хабара не могло бути у даному випадку взагалі. Так пунктом 4 Примітки ДО ст.368 КК України, встановлено, що: "Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара...». Отже вимагання хабара можливе лише коли мова йде про завдання службовою особою, що його вимагає, шкоди правам чи законним інтересам потерпілого. Постає питання що ж таке є право чи законний інтерес. Безпосередньо у кримінальному кодексі такого визначення не має, але є у рішенні Конституційного суду України від 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 "Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес)". Названим рішенням КСУ визначено що: "Поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам». Як вбачається з оскарженої постанови ОСОБА_5 , нібито дав йому хабара для того , щоб не була припинена діяльність належної йому авто-мийки яка велась з порушенням чинного природоохоронного законодавства. Отже інтерес ОСОБА_5 полягав зокрема у можливості дальше порушувати природоохоронне законодавство та експлуатувати мийку з такими порушеннями. Але такий інтерес не є законним, оскільки не є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони такі потреби ОСОБА_5, суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам. За таких обставин погроза вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду інтересам які суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам того, хто дає хабара, не є вимаганням хабара. Знову ж таки, ці обставини були відомі прокуратурі на момент порушення кримінальної справи, але не зважаючи на це прокуратура порушила кримінальну справу за обставин коли у його діях взагалі не могло бути такої кваліфікуючої ознаки як вимагання хабара. В оскарженій постанові прокуратура вказує, що він з ОСОБА_4 в приміщенні ліфту адміністративного будинку за адресою м. Одеса, вул.Канатна,83 отримали від ОСОБА_5 Хабар у розмірі 700$ за те що вони не будуть ставити питання перед керівництвом державної екологічної інспекції в Одеській області, щодо припинення господарської діяльності автомийки СГД фізичною особою ОСОБА_5 за адресою м. Одеса, вул.Приморська,53. По-перше, відсутні будь-які фактичні данні що вказують на те, що він обіцяв ОСОБА_5 ставити або не ставити питання перед керівництвом державної екологічної інспекції в Одеській області, щодо припинення господарської діяльності автомийки. Уявляється що такими даними могли бути відповідно аудіо-відео записи. Більш того, вчинені ним дії свідчать про те, що він збирався надати розголосу фактам порушення природоохоронного законодавства, а саме: ним було складено акт перевірки у якому зафіксовані порушення, складено припис про усунення порушень, складено пять протоколів про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_5, винесені постанови про притягнення до відповідальності ОСОБА_5, телефоном повідомлено працівника прокуратури за завданням якого проводилася перевірка про те, що ним буде ставитися питання про припинення діяльності мийки. Про це було відомо СГД ОСОБА_5, за таких обставин твердження самого ОСОБА_5 і прокуратури про те що нібито він не збирався ставити питання перед керівництвом державної екологічної інспекції в Одеській області, щодо припинення господарської діяльності автомийки не відповідають фактичним обставинам справи. У пункті 3 Постанови N 5 від 26.04.2002 "Про судову практику у справах про хабарництво" Верховний Суд України вказує, що слід мати на увазі, що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Отже однією з ознак злочину з якою ст.94 КПК України пов'язує можливість порушення кримінальної справи у даному випадку за ч.2 ст.368 КК України це є одержання майна, майнових прав, немайнових прав тощо. Як зазначалося вище, в оскарженій постанові прокуратура вказала, що вони з ОСОБА_4 отримали хабар у вигляді 700 доларів США як можна отримати одночасно обом вказані грошові кошти незрозуміло, напевне вони мали бути розділені або отримані лише одним з них. У наступному абзаці прокуратура вже вказує: "Після отримання від ОСОБА_5 хабара в сумі 700 доларів США ОСОБА_4, з метою приховування слідів злочину , заніс зазначені грошові кошти до квартири АДРЕСА_1 по місцю проживання свого знайомого ОСОБА_6.». Вказане свідчить, що це не він отримував грошові кошти, а безпосередньо ОСОБА_4, оскільки якщо б він їх отримував цьому мали бути хоч якісь матеріальні підтвердження, наприклад, відео запис або сліди люмінесцентного порошку на його руках або одежі. Нічого цього не має, гроші знайдено на квартирі знайомого ОСОБА_5 - Прокопця (замісника начальника інспекції), отже відсутні достатні фактичні данні які б свідчили про отримання ним хабара у будь-якому вигляді. До речі їх і не може бути бо хабар він не вимагав і не отримував про відносини ОСОБА_4 з ОСОБА_5 дізнався лише після затримання.

У судовому засіданні заявник ОСОБА_2 та його представник підтримали доводи, викладені в скарзі, наполягаючи на її задоволенні. При цьому вказав, що відсутні достатні фактичні данні які б свідчили про отримання їм хабара, внаслідок чого була винесена необґрунтована та незаконна постанова. Не було ані привода, ані підстав для порушення зазначеної кримінальної справи.

Прокурор та слідчий, що приймав участь у даній справі, вимоги по скарзі не визнали і просили суд у її задоволенні відмовити, посилаючись на те, що постанова, яка оскаржується заявником про скасування постанови постанову старшого слідчого відділу прокуратури Одеської області Уманець О.В. про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України було винесено законно й обґрунтовано, тому що для цього були всі приводи й підстави.

Розглянувши скаргу ОСОБА_2 на постанову на постанову старшого слідчого відділу прокуратури Одеської області Уманець О.В. про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України, заслухавши доводи сторін, дослідивши надані суду матеріали перевірки, суд приходить висновку, що дана скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав:

У відповідності зі ст. 236-8 УПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення оскарженої постанови, законність джерел отриманих даних, які стали підставами для винесення постанови про порушення кримінальної справи, але не в змозі розглядати й заздалегідь розв'язувати ті питання, які вирішуються при розгляді справи по суті.

Як встановлено судом, 17 березня 2010 року старшим слідчим відділу прокуратури Одеської області Уманець О.В. порушена кримінальна справа у відношенні ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України.

З тексту оскарженої постанови вбачається, що: 17.03.2010 року в УСБУ в Одеській області з письмовою заявою звернувся громадянин ОСОБА_5, який повідомив, що головний спеціаліст відділу екологічного контролю за використанням природних ресурсів - державний інспектор Державної екологічної інспекції в Одеської області ОСОБА_2 та громадський інспектор з охорони довкілля Одеської області Державної екологічної інспекції в Одеської області ОСОБА_4 вимагають від нього хабар в розмірі 1000 доларів США за незастосування заходів адміністративного впливу щодо його підприємства. Проведеною дослідною перевіркою встановлено наступне. 10.03.2010 року, на підставі наказу № 167 начальника Державної екологічної інспекції в Одеської області державному інспектору ОСОБА_2 та громадському інспектору ОСОБА_4 доручено провести в період з 15 по 16 березня 2010 року позапланову перевірку дотримання вимог природоохоронного законодавства при здійснені господарської діяльності авто-мийки СГД - фізичною особою ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2. 15.03.2010 року, біля 12 години, державний інспектор ОСОБА_2 та громадський інспектор ОСОБА_4 здійснили зазначену перевірку авто-мийки за адресою: АДРЕСА_2, за результатами якої було виявлено низку порушень природоохоронного законодавства при здійснені господарської діяльності СГД - фізичною особою ОСОБА_5, про що склали відповідний акт перевірки. Одразу після проведення перевірки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вступивши у злочину змову, маючи на меті створення умов, при яких ОСОБА_7 буде вимушений дати хабара, заявили йому, що виявлені порушення природоохоронного законодавства тягнуть припинення господарської діяльності авто-мийки, однак ОСОБА_7 може уникнути цих наслідків, тобто ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не будуть ставити питання перед керівництвом Державної екологічної інспекції в Одеської області, щодо припинення діяльності авто-мийки, за що він повинен 16.03.2010 року передати їм хабар в розмірі 1000 доларів США. Після вказаного, 16.03.2010 року, біля 09 години, ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на розі вул. Ямчитського та пров. Орликова в м. Одесі, де заявив останнім, що не в змозі зібрати необхідну суму хабара в розмірі 1000 доларів США, та запропонував останнім умовив зменшити суму хабара, на що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 погодились і запропонували передати їм хабар в сумі 700 доларів США. ОСОБА_5, не бажаючи настання шкідливих наслідків в результаті припинення господарської діяльності авто-мийки, був змушений погодитися з незаконними вимогами ОСОБА_2 та ОСОБА_4 передати їм хабар в розмірі 700 доларів США. 17.03.2010 року, після досягнення згоди з ОСОБА_5, державний інспектор ОСОБА_2 склав припис адресований СГД - фізичній особі ОСОБА_5, яким приписував усунути порушення виявлені 15.03.2010 року, в ході перевірки авто-мийки за адресою: АДРЕСА_2, до 17.04.2010 року, при цьому державний інспектор ОСОБА_2 та-громадський інспектор ОСОБА_4 питання перед керівництвом Державної екологічної інспекції в Одеської області, щодо припинення діяльності авто-мийки не ставили. 17.03.2010 року, близько 16 години, ОСОБА_5 прибув до будинку № 83 по вул. Канатній в м. Одесі, де зустрівся в приміщені службового кабінету № 1330 Державної екологічної інспекції в Одеської області з державним інспектором Поліщуком П.Л. та громадським інспектором ОСОБА_4, які запропонували йому пройти в приміщення до ліфту, де передати їм раніше оговорений хабар в сумі 700 доларів США за те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не будуть ставити питання перед керівництвом Державної екологічної інспекції в Одеської області, щодо припинення діяльності автомийки. Одразу, близько 16 години, того ж дня ОСОБА_8 та ОСОБА_4, знаходячись в приміщені ліфту адміністративного будинку за адресою м. Одеса, вул. Канатна, 83, отримали від ОСОБА_5 хабар у розмірі 700 доларів США (що по курсу НБ України складає 5583 грн. 69 коп.) за те, що вони не будуть ставити питання перед керівництвом Державної екологічної інспекції в Одеської області, щодо припинення господарської діяльності авто-мийки СГД - фізичною особою ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2. Після отримання від ОСОБА_5 хабара в сумі 700 доларів США ОСОБА_4, з метою приховування слідів злочину, заніс зазначені грошові кошти до квартири АДРЕСА_1 по місцю проживання свого знайомого ОСОБА_6 Після вказаного, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 були затримані працівниками УСБУ в Одеській області на гарячому. З вказаних обставин вбачається достатньо підстав, які вказують на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, а в діях ОСОБА_4 знак злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч. 2 ст. 368 КК України, в зв'язку з чим стосовно них належить порушити кримінальну справу.

Таким чином, як вбачається із зазначеної вище постанови, приводом для порушення кримінальної справи послужили заява ОСОБА_5 про скоєний злочин.

Підставою для порушення кримінальної справи послужили дані, що містяться в матеріалах дослідчої перевірки, що вказують на наявність у діях ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ознак злочину передбаченого ст. 368 ч.2 та ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України відповідно.

Як встановлено в судовому засіданні, і це вбачається із представлених суду матеріалів справи, старший слідчий відділу прокуратури Одеської області Уманець О.В., який порушив кримінальну справу у відношенні ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України, на період його порушення володів наступними матеріалами:

- заявою ОСОБА_5 про скоєний злочин, у якому прямо вказується на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вимагають від нього хабара в сумі 1000 доларів США за неприйняття заходів адміністративного характеру (припинення діяльності) під час проведення перевірки діяльності авто-мийки «Лідер».

- письмовими поясненнями ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, аудіо записами розмов вказаних осіб та іншими матеріалами первинної перевірки заяви, з яких вбачалося, що 10 березня 2010 року на підставі наказу № 167 начальника Державної екологічної інспекції в Одеської області державному інспектору ОСОБА_2 та громадському інспектору ОСОБА_4 доручено провести в період з 15 по 16 березня 2010 року позапланову перевірку дотримання вимог природоохоронного законодавства при здійснені господарської діяльності авто-мийки СГД - фізичною особою ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2. 15.03.2010 року, біля 12 години, державний інспектор ОСОБА_2 та громадський інспектор ОСОБА_4 здійснили зазначену перевірку авто-мийки за адресою: АДРЕСА_2, за результатами якої було виявлено низку порушень природоохоронного законодавства при здійснені господарської діяльності СГД - фізичною особою ОСОБА_5, про що склали відповідний акт перевірки. Одразу після проведення перевірки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вступивши у злочину змову, маючи на меті створення умов, при яких ОСОБА_7 буде вимушений дати хабара, заявили йому, що виявлені порушення природоохоронного законодавства тягнуть припинення господарської діяльності авто-мийки, однак ОСОБА_7 може уникнути цих наслідків, тобто ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не будуть ставити питання перед керівництвом Державної екологічної інспекції в Одеської області, щодо припинення діяльності авто-мийки, за що він повинен 16.03.2010 року передати їм хабар в розмірі 1000 доларів США.

Ці обставини потрібно й можна було перевірити лише слідчим шляхом, тобто допитавши ОСОБА_2, ОСОБА_9, ОСОБА_7, та ін., при необхідності провести між ними очні ставки, виїмки, обшуки, експертизи, виконати інші слідчі дії, /відзначені в т.ч. і в постанові старшого слідчого відділу прокуратури Одеської області Уманець О.В. від 17 березня 2010 року, тому прокуратура зобов'язана була порушити кримінальну справу. При цьому права й свободи ОСОБА_2 порушені не були, тому що були всі передбачені достатні підстави для порушення кримінальної справи - отримані дані про наявність ознак злочини.

Оцінюючи достатність даних, що вказують на наявність ознак злочину, варто враховувати не тільки зміст заяви про скоєний або злочин, що готується, але й матеріали первинної перевірки, конкретні обставини справи. При цьому варто мати на увазі, що на цій стадії вірогідність доказів, їхня достатність, винність особи встановити неможливо та закон цього й не вимагає. Обов'язково лише, щоб були привід і підстави для порушення кримінальної справи й були достатні дані, що вказують на наявність ознак злочини.

У цій стадії процесу питання про винність ОСОБА_2 не вирішувався. Оцінці підлягало лише питання про наявність приводу й достатності підстав для порушення кримінальної справи.

При таких обставинах, суд приходить до висновку, що у старшого слідчого відділу прокуратури Одеської області Уманець О.В. були всі передбачені Законом приводи й підстави для винесення по цих матеріалах постанови про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України.

Виходячи з викладеного, керуючись ст.ст. 94, 97, 98, 236-7, 236-8 КПК України, ст. 143 ч. 2 КК України, Рішеннями Конституційного Суду України від 25 грудня 1997 року № 9-зп, від 30 січня 2003 р. № 3-рп/2003,

П О С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 в задоволенні скарги на постанову старшого слідчого відділу прокуратури Одеської області Уманець О.В. від 17 березня 2010 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за кваліфікуючими ознаками одержання хабара службовою особою, поєднаного з вимаганням хабара за попередньою змовою групою осіб за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, - відмовити.

На постанову може бути подана апеляція в апеляційний суд Одеської області через місцевий Приморський районний суд м. Одеси протягом семи діб від дня її винесення.

Суддя місцевого Приморського

районного суду г. Одеси Пислар В.П.