Постанова

від 17.05.2010 по справі 4-285/09

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 4-285/09

П О С Т А Н О В А

17 травня 2010 року

Місцевий Приморський рай онний суд м. Одеси в складі

Судді Писла р В.П.

При секретар і Бойко И.П.

За участю пр окурора Новацького С.В.

за хисника ОСОБА_1, слідчого Уманець О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі су ду в м. Одесі скаргу ОСОБА_2 на постанову на постанову ст аршого слідчого відділу прок уратури Одеської області У манець О.В. від 17 березня 2010 ро ку про порушення кримінально ї справи стосовно ОСОБА_2 за кваліфікуючими ознаками о держання хабара службовою ос обою, поєднаного з вимагання м хабара за попередньою змов ою групою осіб за ознаками зл очину, передбаченого ч. 2 ст. 368 К К України,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до с уду зі скаргою на постанову с таршого слідчого відділу про куратури Одеської області Уманець О.В. від 17 березня 2010 р оку про порушення кримінальн ої справи стосовно ОСОБА_2 за кваліфікуючими ознаками одержання хабара службовою особою, поєднаного з вимаган ням хабара за попередньою зм овою групою осіб за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст . 368 КК України вказуючи на те, щ о постанова э необґрунтовано ю та підлягає скасуванню з на ступних підстав:

Згідно із ч.2 ст.94 КПК України , справа може бути порушена ті льки в тих випадках, коли є дос татні дані, які вказують на на явність ознак злочину - це є пі дставою для порушення кримін альної справи. Ознаки злочин у перелічено у ч.1 ст. 11 КК Украї ни: злочином є передбачене ци м Кодексом суспільно небезпе чне винне діяння (дія або безд іяльність), вчинене суб'єктом злочину. Як вбачається з дисп озиції ч.2 ст.368 КК України суб'є ктом вказаного злочину може бути лише службова особа. Вчи нення цього злочину групою о сіб передбачає, що всі члени г рупи мають бути службовими о собами. Такої ж думки притрим ується і Верховний Суд Украї ни у п.16 своєї Постанови N 5 від 26. 04.2002 "Про судову практику у спра вах про хабарництво". Відпові дно до ч.2 ст. 28 КК хабар належит ь визнавати одержаним за поп ередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це д омовилися (як до, так і після н адходження пропозиції про да вання хабара, але до його одер жання)." Але як вбачається з по станови про порушення кримін альної справи громадський ін спектор з охорони довкілля О деської області державної ек ологічної інспекції в Одеськ ій області ОСОБА_4 не є слу жбовою особою. За таких обста вин він не міг скоїти з ОСОБ А_4 групою осіб злочин перед бачений ч.2 ст.368 КК України, про інших осіб окрім нього та О СОБА_4 у постанові не згадує ться. Той факт, що ОСОБА_4 не є службовою був відомий прок уратурі Одеської області на момент винесення постанови п ро порушення кримінальної сп рави, але остання нехтуючи пр иписами ч.1 ст.94 КПК України пор ушила кримінальну справу за відсутністю у його діях тако ї кваліфікуючої ознаки як вч инення злочину групою осіб. В оскарженій постанові прокур атура стверджує, що з його бок у мало місце вимагання хабар а, не торкаючись питання відс утності будь-яких доказів ць ому, зазначимо що з урахуванн ям всіх обставин вимагання х абара не могло бути у даному в ипадку взагалі. Так пунктом 4 П римітки ДО ст.368 КК України, вст ановлено, що: "Вимаганням хаба ра визнається вимагання служ бовою особою хабара з погроз ою вчинення або невчинення з використанням влади чи служ бового становища дій, які мож уть заподіяти шкоду правам ч и законним інтересам того, хт о дає хабара...». Отже вимаганн я хабара можливе лише коли мо ва йде про завдання службово ю особою, що його вимагає, шкод и правам чи законним інтерес ам потерпілого. Постає питан ня що ж таке є право чи законни й інтерес. Безпосередньо у кр имінальному кодексі такого в изначення не має, але є у рішен ні Конституційного суду Укра їни від 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 "Рі шення Конституційного Суду У країни у справі за конституц ійним поданням 50 народних деп утатів України щодо офіційно го тлумачення окремих положе нь частини першої статті 4 Ц ивільного процесуального к одексу України (справа про охоронюваний законом інтере с)". Названим рішенням КСУ визн ачено що: "Поняття "охоронюван ий законом інтерес", що вживає ться в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших зак онах України у логічно-смисл овому зв'язку з поняттям "прав а", треба розуміти як прагненн я до користування конкретним матеріальним та/або нематер іальним благом, як зумовлени й загальним змістом об'єктив ного і прямо не опосередкова ний у суб'єктивному праві про стий легітимний дозвіл, що є с амостійним об'єктом судового захисту та інших засобів пра вової охорони з метою задово лення індивідуальних і колек тивних потреб, які не супереч ать Конституції і законам Ук раїни, суспільним інтересам, справедливості, добросовісн ості, розумності та іншим заг альноправовим засадам». Як в бачається з оскарженої поста нови ОСОБА_5 , нібито дав йо му хабара для того , щоб не бул а припинена діяльність належ ної йому авто-мийки яка велас ь з порушенням чинного приро доохоронного законодавства . Отже інтерес ОСОБА_5 поля гав зокрема у можливості дал ьше порушувати природоохоро нне законодавство та експлуа тувати мийку з такими поруше ннями. Але такий інтерес не є з аконним, оскільки не є самост ійним об'єктом судового захи сту та інших засобів правово ї охорони такі потреби ОСОБ А_5, суперечать Конституції і законам України, суспільни м інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим з асадам. За таких обставин пог роза вчинення або не вчиненн я з використанням влади чи сл ужбового становища дій, які м ожуть заподіяти шкоду інтере сам які суперечать Конституц ії і законам України, суспіль ним інтересам, справедливост і, добросовісності, розумнос ті та іншим загальноправовим засадам того, хто дає хабара, не є вимаганням хабара. Знову ж таки, ці обставини були відо мі прокуратурі на момент пор ушення кримінальної справи, але не зважаючи на це прокура тура порушила кримінальну сп раву за обставин коли у його д іях взагалі не могло бути так ої кваліфікуючої ознаки як в имагання хабара. В оскаржені й постанові прокуратура вказ ує, що він з ОСОБА_4 в приміщ енні ліфту адміністративног о будинку за адресою м. Одеса, вул.Канатна,83 отримали від О СОБА_5 Хабар у розмірі 700$ за те що вони не будуть ставити пит ання перед керівництвом держ авної екологічної інспекції в Одеській області, щодо прип инення господарської діяльн ості автомийки СГД - фізичн ою особою ОСОБА_5 за адрес ою м. Одеса, вул.Приморська,53. По -перше, відсутні будь-які факт ичні данні що вказують на те, щ о він обіцяв ОСОБА_5 стави ти або не ставити питання пер ед керівництвом державної ек ологічної інспекції в Одеськ ій області, щодо припинення г осподарської діяльності авт омийки. Уявляється що такими даними могли бути відповідн о аудіо-відео записи. Більш то го, вчинені ним дії свідчать п ро те, що він збирався надати р озголосу фактам порушення пр иродоохоронного законодавс тва, а саме: ним було складено акт перевірки у якому зафікс овані порушення, складено пр ипис про усунення порушень, с кладено п' ять протоколів пр о адміністративні правопору шення щодо ОСОБА_5, винесе ні постанови про притягнення до відповідальності ОСОБА _5, телефоном повідомлено пр ацівника прокуратури за завд анням якого проводилася пере вірка про те, що ним буде стави тися питання про припинення діяльності мийки. Про це було відомо СГД ОСОБА_5, за таки х обставин твердження самого ОСОБА_5 і прокуратури про те що нібито він не збирався с тавити питання перед керівни цтвом державної екологічної інспекції в Одеській област і, щодо припинення господарс ької діяльності автомийки не відповідають фактичним обст авинам справи. У пункті 3 Поста нови N 5 від 26.04.2002 "Про судову прак тику у справах про хабарницт во" Верховний Суд України вка зує, що слід мати на увазі, що о б'єктивна сторона злочину, пе редбаченого ст. 368 КК України, п олягає в одержанні хабара в б удь-якому вигляді. Отже одніє ю з ознак злочину з якою ст.94 КП К України пов'язує можливіст ь порушення кримінальної спр ави у даному випадку за ч.2 ст.368 КК України це є одержання май на, майнових прав, немайнових прав тощо. Як зазначалося вищ е, в оскарженій постанові про куратура вказала, що вони з ОСОБА_4 отримали хабар у виг ляді 700 доларів США як можна от римати одночасно обом вказан і грошові кошти незрозуміло, напевне вони мали бути розді лені або отримані лише одним з них. У наступному абзаці про куратура вже вказує: "Після от римання від ОСОБА_5 хабара в сумі 700 доларів США ОСОБА_4 , з метою приховування слідів злочину , заніс зазначені гро шові кошти до квартири АДРЕ СА_1 по місцю проживання сво го знайомого ОСОБА_6.». Вка зане свідчить, що це не він отр имував грошові кошти, а безпо середньо ОСОБА_4, оскільки якщо б він їх отримував цьому мали бути хоч якісь матеріал ьні підтвердження, наприклад , відео запис або сліди люміне сцентного порошку на його ру ках або одежі. Нічого цього не має, гроші знайдено на кварти рі знайомого ОСОБА_5 - Прок опця (замісника начальника і нспекції), отже відсутні дост атні фактичні данні які б сві дчили про отримання ним хаба ра у будь-якому вигляді. До реч і їх і не може бути бо хабар ві н не вимагав і не отримував пр о відносини ОСОБА_4 з ОСО БА_5 дізнався лише після зат римання.

У судовому засіданні заявн ик ОСОБА_2 та його предста вник підтримали доводи, викл адені в скарзі, наполягаючи н а її задоволенні. При цьому вк азав, що відсутні достатні фа ктичні данні які б свідчили п ро отримання їм хабара, внасл ідок чого була винесена необ ґрунтована та незаконна пост анова. Не було ані привода, ані підстав для порушення зазна ченої кримінальної справи.

Прокурор та слідчий, що прий мав участь у даній справі, вим оги по скарзі не визнали і про сили суд у її задоволенні від мовити, посилаючись на те, що п останова, яка оскаржується з аявником про скасування пост анови постанову старшого слі дчого відділу прокуратури Од еської області Уманець О.В. про порушення кримінально ї справи у відношенні ОСОБА _2 за ознаками злочину, перед баченого ч.2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 за ознаками злочи ну, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України було винесено за конно й обґрунтовано, тому що для цього були всі приводи й п ідстави.

Розглянувши скаргу ОСОБА _2 на постанову на постанову старшого слідчого відділу п рокуратури Одеської області Уманець О.В. про порушенн я кримінальної справи у відн ошенні ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст . 368 КК України та ОСОБА_7 за о знаками злочину, передбачено го ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України, зас лухавши доводи сторін, дослі дивши надані суду матеріали перевірки, суд приходить вис новку, що дана скарга задовол енню не підлягає з наступних підстав:

У відповідності зі ст. 236-8 УПК України суд, розглядаючи ска ргу на постанову про порушен ня кримінальної справи, пови нен перевіряти наявність при водів і підстав для винесенн я оскарженої постанови, зако нність джерел отриманих дани х, які стали підставами для ви несення постанови про поруше ння кримінальної справи, але не в змозі розглядати й зазда легідь розв'язувати ті питан ня, які вирішуються при розгл яді справи по суті.

Як встановлено судом, 17 бере зня 2010 року старшим слідчим ві дділу прокуратури Одеської о бласті Уманець О.В. поруше на кримінальна справа у відн ошенні ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст . 368 КК України та ОСОБА_7 за о знаками злочину, передбачено го ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України.

З тексту оскарженої постан ови вбачається, що: 17.03.2010 ро ку в УСБУ в Одеській області з письмовою заявою звернувся громадянин ОСОБА_5, який п овідомив, що головний спеціа ліст відділу екологічного ко нтролю за використанням прир одних ресурсів - державний ін спектор Державної екологічн ої інспекції в Одеської обла сті ОСОБА_2 та громадський інспектор з охорони довкілл я Одеської області Державної екологічної інспекції в Оде ської області ОСОБА_4 вима гають від нього хабар в розмі рі 1000 доларів США за незастосу вання заходів адміністратив ного впливу щодо його підпри ємства. Проведеною дослідною перевіркою встановлено наст упне. 10.03.2010 року, на підставі нак азу № 167 начальника Державної екологічної інспекції в Одес ької області державному інсп ектору ОСОБА_2 та громадсь кому інспектору ОСОБА_4 до ручено провести в період з 15 п о 16 березня 2010 року позапланову перевірку дотримання вимог природоохоронного законода вства при здійснені господар ської діяльності авто-мийки СГД - фізичною особою ОСОБА _7 за адресою: АДРЕСА_2. 15.03.201 0 року, біля 12 години, державний інспектор ОСОБА_2 та гром адський інспектор ОСОБА_4 здійснили зазначену переві рку авто-мийки за адресою: А ДРЕСА_2, за результатами яко ї було виявлено низку поруше нь природоохоронного законо давства при здійснені господ арської діяльності СГД - фізи чною особою ОСОБА_5, про що склали відповідний акт пере вірки. Одразу після проведен ня перевірки ОСОБА_2 та О СОБА_4 вступивши у злочину з мову, маючи на меті створення умов, при яких ОСОБА_7 буде вимушений дати хабара, заяви ли йому, що виявлені порушенн я природоохоронного законод авства тягнуть припинення го сподарської діяльності авто -мийки, однак ОСОБА_7 може у никнути цих наслідків, тобто ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не бу дуть ставити питання перед к ерівництвом Державної еколо гічної інспекції в Одеської області, щодо припинення дія льності авто-мийки, за що він п овинен 16.03.2010 року передати їм ха бар в розмірі 1000 доларів США. Пі сля вказаного, 16.03.2010 року, біля 09 години, ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на р озі вул. Ямчитського та пров. О рликова в м. Одесі, де заявив о станнім, що не в змозі зібрати необхідну суму хабара в розм ірі 1000 доларів США, та запропон ував останнім умовив зменшит и суму хабара, на що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 погодились і за пропонували передати їм хаба р в сумі 700 доларів США. ОСОБА _5, не бажаючи настання шкідл ивих наслідків в результаті припинення господарської ді яльності авто-мийки, був змуш ений погодитися з незаконним и вимогами ОСОБА_2 та ОСО БА_4 передати їм хабар в розм ірі 700 доларів США. 17.03.2010 року, піс ля досягнення згоди з ОСОБА _5, державний інспектор ОС ОБА_2 склав припис адресова ний СГД - фізичній особі ОСО БА_5, яким приписував усунут и порушення виявлені 15.03.2010 року , в ході перевірки авто-мийки з а адресою: АДРЕСА_2, до 17.04.2010 р оку, при цьому державний інсп ектор ОСОБА_2 та-громадськ ий інспектор ОСОБА_4 питан ня перед керівництвом Держав ної екологічної інспекції в Одеської області, щодо припи нення діяльності авто-мийки не ставили. 17.03.2010 року, близько 16 години, ОСОБА_5 прибув до б удинку № 83 по вул. Канатній в м. Одесі, де зустрівся в приміще ні службового кабінету № 1330 Де ржавної екологічної інспекц ії в Одеської області з держа вним інспектором Поліщуком П .Л. та громадським інспекторо м ОСОБА_4, які запропонува ли йому пройти в приміщення д о ліфту, де передати їм раніше оговорений хабар в сумі 700 дол арів США за те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не будуть ставити питання перед керівництвом Державної екологічної інспе кції в Одеської області, щодо припинення діяльності автом ийки. Одразу, близько 16 години , того ж дня ОСОБА_8 та ОСО БА_4, знаходячись в приміщен і ліфту адміністративного бу динку за адресою м. Одеса, вул. Канатна, 83, отримали від ОСО БА_5 хабар у розмірі 700 доларі в США (що по курсу НБ України с кладає 5583 грн. 69 коп.) за те, що вон и не будуть ставити питання п еред керівництвом Державної екологічної інспекції в Оде ської області, щодо припинен ня господарської діяльності авто-мийки СГД - фізичною особ ою ОСОБА_5 за адресою: АД РЕСА_2. Після отримання від ОСОБА_5 хабара в сумі 700 долар ів США ОСОБА_4, з метою прих овування слідів злочину, зан іс зазначені грошові кошти д о квартири АДРЕСА_1 по міс цю проживання свого знайомог о ОСОБА_6 Після вказаного, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 були затримані працівниками УСБУ в Одеській області на гарячо му. З вказаних обставин вбача ється достатньо підстав, які вказують на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, пер едбаченого ч. 2 ст. 368 КК України , а в діях ОСОБА_4 знак злочи ну, передбаченого ч.5 ст. 27 ч. 2 ст. 368 КК України, в зв'язку з чим ст осовно них належить порушити кримінальну справу.

Таким чином, як вбачаєтьс я із зазначеної вище постано ви, приводом для порушення кр имінальної справи послужили заява ОСОБА_5 про скоєний злочин.

Підставою для порушення кр имінальної справи послужили дані, що містяться в матеріа лах дослідчої перевірки, що в казують на наявність у діях ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ознак злочину передбаченого ст. 368 ч .2 та ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України від повідно.

Як встановлено в судовому з асіданні, і це вбачається із п редставлених суду матеріалі в справи, старший слідчий від ділу прокуратури Одеської об ласті Уманець О.В., який по рушив кримінальну справу у в ідношенні ОСОБА_2 за ознак ами злочину, передбаченого ч .2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 за ознаками злочину, передба ченого ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України , на період його порушення вол одів наступними матеріалами :

- заявою ОСОБА_5 про скоєн ий злочин, у якому прямо вказу ється на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вимагають від нього хабара в сумі 1000 доларів США за неприйняття заходів адмініс тративного характеру (припин ення діяльності) під час пров едення перевірки діяльності авто-мийки «Лідер».

- письмовими поясненнями ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5 , аудіо записами розмов вказ аних осіб та іншими матеріал ами первинної перевірки заяв и, з яких вбачалося, що 10 березн я 2010 року на підставі наказу № 1 67 начальника Державної еколо гічної інспекції в Одеської області державному інспекто ру ОСОБА_2 та громадському інспектору ОСОБА_4 доруче но провести в період з 15 по 16 бе резня 2010 року позапланову пер евірку дотримання вимог прир одоохоронного законодавств а при здійснені господарсько ї діяльності авто-мийки СГД - ф ізичною особою ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2. 15.03.2010 року, біля 12 години, державний інсп ектор ОСОБА_2 та громадськ ий інспектор ОСОБА_4 здійс нили зазначену перевірку авт о-мийки за адресою: АДРЕСА_2 , за результатами якої було ви явлено низку порушень природ оохоронного законодавства п ри здійснені господарської д іяльності СГД - фізичною особ ою ОСОБА_5, про що склали ві дповідний акт перевірки. Одр азу після проведення перевір ки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вс тупивши у злочину змову, маюч и на меті створення умов, при я ких ОСОБА_7 буде вимушений дати хабара, заявили йому, що виявлені порушення природоо хоронного законодавства тяг нуть припинення господарськ ої діяльності авто-мийки, одн ак ОСОБА_7 може уникнути ц их наслідків, тобто ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не будуть стави ти питання перед керівництво м Державної екологічної інсп екції в Одеської області, щод о припинення діяльності авто -мийки, за що він повинен 16.03.2010 ро ку передати їм хабар в розмір і 1000 доларів США.

Ці обставини потрібно й мож на було перевірити лише слід чим шляхом, тобто допитавши ОСОБА_2, ОСОБА_9, ОСОБА_7 , та ін., при необхідності про вести між ними очні ставки, ви їмки, обшуки, експертизи, вико нати інші слідчі дії, /відзнач ені в т.ч. і в постанові старшо го слідчого відділу прокурат ури Одеської області Умане ць О.В. від 17 березня 2010 року, т ому прокуратура зобов'язана була порушити кримінальну сп раву. При цьому права й свобод и ОСОБА_2 порушені не були , тому що були всі передбачені достатні підстави для поруш ення кримінальної справи - от римані дані про наявність оз нак злочини.

Оцінюючи достатність дани х, що вказують на наявність оз нак злочину, варто враховува ти не тільки зміст заяви про с коєний або злочин, що готуєть ся, але й матеріали первинної перевірки, конкретні обстав ини справи. При цьому варто ма ти на увазі, що на цій стадії в ірогідність доказів, їхня до статність, винність особи вс тановити неможливо та закон цього й не вимагає. Обов'язков о лише, щоб були привід і підст ави для порушення кримінальн ої справи й були достатні дан і, що вказують на наявність оз нак злочини.

У цій стадії процесу питанн я про винність ОСОБА_2 не в ирішувався. Оцінці підлягало лише питання про наявність п риводу й достатності підстав для порушення кримінальної справи.

При таких обставинах, суд пр иходить до висновку, що у стар шого слідчого відділу прокур атури Одеської області Ума нець О.В. були всі передбаче ні Законом приводи й підстав и для винесення по цих матері алах постанови про порушення кримінальної справи за озна ками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 за ознаками злочину, передба ченого ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України .

Виходячи з викладеного, кер уючись ст.ст. 94, 97, 98, 236-7, 236-8 КПК Укр аїни, ст. 143 ч. 2 КК України, Ріше ннями Конституційного Суду У країни від 25 грудня 1997 року № 9-зп , від 30 січня 2003 р. № 3-рп/2003,

П О С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 в задоволенні с карги на постанову старшого слідчого відділу прокуратур и Одеської області Уманець О.В. від 17 березня 2010 року про п орушення кримінальної справ и стосовно ОСОБА_2 за квал іфікуючими ознаками одержан ня хабара службовою особою, п оєднаного з вимаганням хабар а за попередньою змовою груп ою осіб за ознаками злочину, п ередбаченого ч. 2 ст. 368 КК Украї ни, - відмовити.

На постанову може бути по дана апеляція в апеляційний суд Одеської області через м ісцевий Приморський районн ий суд м. Одеси протягом сем и діб від дня її винесення.

Суддя місцевого Приморс ького

районного суду г. Одеси Пислар В.П.