Постанова

від 08.12.2010 по справі 9/235-09

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2010 № 9/235-09

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Тищенк о О.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представникі в:

від прокуратури: Медведська О.Г. посвідченн я №109 від 09.09.2010 року

від позивача: Банд ерич В.Ю. дов. №6-26-2173 від 12.11.2010 року

від відповідача: не з' явився

від третьої особи: не з' явився

розглянувши у відкрито му судовому засіданні апеляц ійну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарськ ого суду м.Києва від 10.11.2009

у справі № 9/235-09 ( .....)

за позовом Фастівський міжрайо нний прокурор

до ОСОБА_2

про зобов'язання вчинит и певні дії

СУТЬ СПОРУ ТА СКАРГИ:

На розгляд господарського суду Київської області пере дані вимоги Фастівського між районного прокурора в інтере сах держави в особі Фастівсь кої міської ради до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про зобов' язання вчинити пе вні дії

Позов обґрунтовано тим, що д іями Фізичної особи-підприєм ця ОСОБА_2 державі нанесен і збитки у сумі 97 782, 80 грн. у зв' я зку з неналежним виконанням відповідачем договору купів лі-продажу комунального майн а шляхом викупу від 29.07.08 р.

Ухвалою господарського су ду Київської області від 10.11.09 р . заяву прокурора про вжиття з аходів по забезпеченню позов у задоволено; накладено ареш т на нерухоме майно, що належ ить відповідачу - Фізичній о собі-підприємцю ОСОБА_2, а саме вбудоване нежитлове пр иміщення, розташоване за адр есою: АДРЕСА_1 та забороне но відповідачу вчиняти дії, с прямовані на його відчуження .

Рішенням Господарського с уду Київської області від 10.11.20 09 р. у справі №9/235-09 позов задовол ено повністю. Розірвано дого вір купівлі-продажу комуналь ного майна шляхом викупу від 29.07.08 р. між Фастівською міською радою та Фізичною особою-під приємцем ОСОБА_2 посвідч ений приватним нотаріусом Фа стівського міського округу К иївської області Чернишов ою О.А. 29.07.08 р. та зареєстровани й в Реєстрі за № 2554. Зобов'язано Фізичну особу-підприємця О СОБА_2 повернути у комуналь ну власність Фастівської міс ької ради вбудоване нежитлов е приміщення загальною площе ю 20,8 кв., що знаходиться за адре сою: АДРЕСА_1. Стягнуто з Ф ізичної особи-підприємця О СОБА_2 судові витрати: держа вне мито в сумі 170 грн. 00 коп. та в итрати на інформаційно-техні чне забезпечення судового пр оцесу в сумі 236 грн. 00 коп.

Вищезазначене рішення міс цевого господарського суду о бґрунтовано тим, що оскільки відповідач істотно порушив умови Договору та припустивс я порушення зобов' язання що до оплати боргу, то позовні ви моги прокурора підлягають за доволенню в повному обсязі.

Не погоджуючись із вищевка заним рішенням суду, ОСОБА_ 1 звернувся до Київського а пеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ріше ння Господарського суду Київ ської області від 10.11.2009 р. у спра ві №9/235-09.

Апеляційна скарга обґрунт ована тим, що рішення Господа рського суду Київської облас ті прийняте з порушенням нор м матеріального та процесуал ьного права, з недоведеністю обставин, що мають значення д ля справи, з невідповідністю висновків, викладених у ріше нні обставинам справи. Скарж ник зазначає, що 13.01.2009 між остан нім як позикодавцем, та Відпо відачем в даній справі, як поз ичальником, укладено безвідс отковий Договір позики за як им ОСОБА_1 передав у власн ість Відповідача грошові кош ти в сумі 177870,00грн., а Відповідач зобов'язався повернути нада ні кошти до 13.07.2009 року. Вказаний договір посвідчено належним чином приватним нотаріусом Фастівського міського нотар іального округу Чернишово ї О.А.

З метою забезпечення зобов 'язання Відповідача за вказа ним Договором позики, 13.01.2009 між ОСОБА_1, як Іпотекодержате лем, та Відповідачем, як Іпоте кодавцем, укладено іпотечний договір згідно якого Відпов ідач передав, а ОСОБА_1 при йняв в іпотеку об'єкт нерухом ості - спірне майно, а саме вбу доване не житлове приміщення у будинку під номером АДРЕ СА_1. За умовами Іпотечного договору в разі невиконання Відповідачем умов Договору п озики, ОСОБА_1 має право од ержати задоволення своїх вим ог за рахунок предмета іпоте ки, тобто спірного майна, що на лежить йому на підставі Дого вору купівлі - продажу, перева жно перед іншими кредиторами Відповідача у відповідності до умов Іпотечного договору та положень чинного законод авства. Іпотечний договір по свідчено належним чином Нота ріусом.

В зв'язку з порушенням Відпо відачем умов Іпотечного дого вору, 17.02.2010 Нотаріусом вчинено в иконавчий напис щодо звернен ня стягнення на спірне майно .

Апелянт зазначає, що виклад ене свідчить про те, що при при йнятті рішення вказані вище обставини судом першої інста нції не досліджувались взага лі, оскільки апелянт не був за лучений до участі у справі, п рава та обов' язки останньог о були порушені.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 07.10.2010 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 прийнято до прова дження та призначено до розг ляду в судовому засіданні на 17.11.2010 року, та залучено в якості третьої особи на стороні від повідача ОСОБА_1.

Розпорядженням Голови Киї вського апеляційного господ арського суду №01-23/1/1 від 17.11.2010 рок у у зв' язку з виробничою нео бхідністю - зайнятістю судд і Чорної Л.В. при розгляді інши х справ, розгляд апеляційної скарги у справі №9/235-09 було дору чено колегії суддів у складі : головуючого судді - Тищенк о О.В., суддів Алданової С.О., Смі рнової Л,Г. відповідно до прип исів статті 46 Господарського процесуального кодексу Укра їни та статті 29 Закону України „Про судоустрій і статус суд дів”.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 77 Госпо дарського процесуального ко дексу України у зв' язку з не з' явленням у судове засідан ня представників сторін, кол егією суддів ухвалою від 17.11.2010 р оку розгляд справи було відк ладено на 08.12.2010 року.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 17.11.2010 року за заявою прокуро ра продовжено розгляд апеляц ійної скарги у справі №9/235-09 на п ' ятнадцять днів.

Представник позивача та пр окурора в судовому засіданні апеляційної інстанції запер ечували проти доводів апелян та, викладених в апеляційній скарзі, просили суд відмовит и в задоволенні скарги та зал ишити без змін оскаржуване р ішення Господарського суду К иївської області від 10.11.2009 року у справі №9/235-09.

Представники відповідача та апелянт в судове засіданн я 08.12.2010 року не з' явились, буду чи належним чином повідомлен ими про час та місце проведен ня судового засідання по роз гляду апеляційної скарги.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенці ї про захист прав людини і осн овоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щод о його цивільних прав та обов 'язків має право на судовий ро згляд упродовж розумного стр оку.

Обов'язок швидкого здійсне ння правосуддя покладається , в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розу мність тривалості судового п ровадження оцінюється в зале жності від обставин справи т а з огляду на складність спра ви, поведінки сторін, предмет у спору. Нездатність суду ефе ктивно протидіяти недобросо вісно створюваним учасникам и справи перепонам для руху с прави є порушенням ч. 1 ст. 6 дано ї Конвенції (§ 66 - 69 рішення Єв ропейського суду з прав люди ни від 08.11.2005р. у справі «Смірнов а проти України»).

Згідно з п. 3.6 роз' яснення Ви щого арбітражного суду Украї ни від 18.09.1997 р. №02-5/289 у випадку нез'я влення в засідання господарс ького суду представників обо х сторін або однієї з них спра ва може бути розглянута без ї х участі, якщо неявка таких пр едставників не перешкоджає в ирішенню спору.

Оскільки, всі учасники судо вого процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте відповідач та а пелянт не скористались своїм и правами, передбаченими ста ттею 22 ГПК України та виходячи з того, що явка сторін не визн авалася обов' язковою судом апеляційної інстанції, а уча сть в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 Г ПК України) є правом, а не обов ' язком сторони, Київський а пеляційний господарський су д дійшов висновку про можлив ість розгляду апеляційної ск арги по суті в судовому засід анні 08.12.2010року за відсутності п редставників відповідача та апелянта.

Статтею 101 ГПК України встан овлено, що в процесі перегляд у справи апеляційний господа рський суд за наявними у спра ві та додатково поданими док азами повторно розглядає спр аву.

Дослідивши доводи апеляці йної скарги, наявні матеріал и справи та заслухавши поясн ення представника позивача т а прокурора, перевіривши пра вильність застосування госп одарським судом при прийнятт і оскарженого рішення норм м атеріального та процесуальн ого права, Київський апеляці йний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

29.07.08 р. між Фастівською о бласною радою (позивачем) та Ф ізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (відповідачем) був укладений договір купівлі-пр одажу комунального майна шля хом викупу (Договір).

Відповідно до п.1.1. Договору п озивач зобов' язується пере дати у власність відповідач у комунальне майно - вбудов ане нежитлове приміщення заг альною площею 20,8 кв., що знаходи ться за адресою: АДРЕСА_1, а відповідач зобов' язуєтьс я прийняти вказаний об' єкт і сплатити ціну відповідно д о умов, визначених у цьому Дог оворі.

Вказаний об' єкт приватиз ації належить позивачу на пі дставі Свідоцтва про право в ласності на нерухоме майно № 23857294, виданого виконкомом Фаст івської міської ради 03.07.08 р. на п ідставі рішення виконкому № 123/1 від 20.06.08 р.

Право власності на об' єкт приватизації переходить до відповідача з моменту реєстр ації цього Договору в Держав ному реєстрі правочинів (п.п . 1.5 Договору).

Ціна продажу вбудованого н ежитлового приміщення за цим Договором становить 192 352, 80 грн. , включаючи ПДВ (п.п. 2.1 Договору ).

Відповідно до п. 2.2 Договору в ідповідач зобов' язаний спл атити за придбаний об' єкт п риватизації 192 352,80 грн. протягом 30 календарних днів з моменту нотаріального посвідчення ц ього договору. Термін сплати може бути продовжено ще на 30 к алендарних днів за умови вне сення відповідачем не менше 50 % від ціни продажу.

Згідно п. 11.3 Договору у разі н евиконання однією зі сторін умов цього договору, він може бути змінений або розірвани й на вимогу сторони за рішенн ям суду або господарського с уду.

21.08.08 р. сторони уклали додатко ву угоду до договору купівлі -продажу майна шляхом викупу , якою доповнили Договір пунк том 2.5 такого змісту: “Термін с плати 50 % від ціни продажу нежи тлового приміщення може бути продовжено за взаємною згод ою сторін, але не пізніше ніж до 10 вересня 2008 року. В цьому вип адку до покупця не застосову ються штрафні санкції, перед бачені умовами договору купі влі продажу.”

Розрахунки за придбаний об ' єкт приватизації здійснюю ться шляхом безготівкового п ерерахування коштів з рахунк у відповідача на рахунок міс цевого бюджету (п.п. 2.3 Договору ).

Договір був посвідчений 29.07.0 8 р., приватним нотаріусом Фаст івського міського округу Киї вської області Чернишовою О.А. та зареєстровано в Реєс трі за № 2554.

Так, згідно договору купівл і-продажу комунального майна від 29.07.2008 року територіальна гр омада міста Фастова, в особі Ф астівської міської ради пере дала у власність Фізичній ос обі-підприємцю ОСОБА_2 ком унальне майно-вбудоване не ж итлове приміщення, загальною площею 20.8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідач розрахувався ч астково, перерахувавши на ра хунок місцевого бюджету кошт и у сумі 94 570, 00 грн. Останній плат іж був здійснений 21.05.09 р. на сум у 300 грн.

Сплата відповідачем 94 570, 00 гр н. до місцевого бюджету підтв ерджується виписками з рахун ку № 37119031000133 (одержувача коштів д ержавного бюджету): від 21.05.09 р. н а суму 300 грн.,від 18.05.09 р. на суму 500 г рн., від 05.05.09 р. на суму 350 грн., від 20. 03.09 р. на суму 240, 00 грн., від 18.03.09 р. на с уму 300 грн., від 13.03.09 р. на суму 350 грн ., від 05.03.09 р. на суму 550 грн., від 26.02.09 р . на суму 250 грн., від 19 .02.09 р. на суму 5000 грн., від 18.02.09 р. 25000 гр н., від 19.01.09 р. на суму 1400 грн., від 24.12. 08 р. на суму 5000 грн., від 22.12.08 р. на су му 5000 грн., від 16.12.09 р. на суму 20000 грн ., від 15.12.08 р. на суму 30000 грн., від 24.04.0 9 р. на суму 330 грн.

Виконавчий комітет Фастів ської міської ради листом №6-31 -2282 від 02.12.2008 року повідомив відп овідача, що останнім досі не в иконані умови договору купів лі-продажу вбудованого нежит лового приміщення по вул..Шев ченка, 20. Комісією по приватиз ації об'єктів комунальної вл асності був наданий термін д о 01.12.2008р. для виплати суми боргу та пені. В зв'язку з тим, що на д аний час кошти не перерахова ні, на черговій сесії міської ради буде розглядатись пита ння розірвання з відповідаче м договору купівлі-продажу т а відшкодування завданих зби тків.

17.06.2009 року позивач направив в ідповідачу претензію з вимог ою сплатити заборгованість.

Відповідачем вказана вимо га (претензія) залишена без ві дповіді та задоволення.

20.08.09 р. позивач листом № 6-26-1738 зве рнувся до прокуратури з прох анням сприяння у розірванні Договору.

17.09.2009 року Виконавчий коміте т Фастівської міської ради л истом №6-33-1935 повідомив, що в зв' язку з тим, що відповідачем не виконуються умови договору купівлі-продажу та не погаше на заборгованість за викуп п риміщення за адресою АДРЕС А_1 питання розірвання дого вору купівлі продажу вищевка заного приміщення окрім Фаст івської міськрайонної проку ратури розглядається прокур атурою Київської області. Кр ім цього, вимагав в термін до 1 жовтня 2009року звільнити вбуд оване-нежитлове приміщення з а адресою АДРЕСА_1 В іншом у випадку позивач буде змуше ний перекрити доступ до дано го приміщення.

Враховуючи викладене, прок урор звернувся до суду з позо вом про розірвання договору купівлі-продажу комунальног о майна шляхом викупу від 29.07.08 р . між Фастівською міською рад ою та Фізичною особою-підпри ємцем ОСОБА_2 та зобов'яза ння Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 повернути у комун альну власність Фастівської міської ради вбудоване нежи тлове приміщення загальною п лощею 20,8 кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Крім цього, колегією судді апеляційної інстанції встан овлено, що 13.01.2009 між ОСОБА_1 (п озикодавець) та ОСОБА_2 (по зичальник, відповідач) було у кладено безвідсотковий Дого вір позики за яким ОСОБА_1 передав у власність Відпові дача грошові кошти в сумі 177870,00г рн., а Відповідач зобов'язався повернути надані кошти до 13.07.2 009 року.

Вказаний договір посвідче но належним чином приватним нотаріусом Фастівського міс ького нотаріального округу Чернишової О.А.

З метою забезпечення зобов 'язання Відповідача за вказа ним Договором позики, 13.01.2009 між ОСОБА_1(Іпотекодержатель ) та ОСОБА_2 (Іпотекодавець , відповідч) було укладено іпо течний договір.

Згідно п. 2.1 Договору іпотеки на виконання умов цього дого вору іпотекодавець (відпові дач) передає, а іпотекодержат ель приймає в іпотеку об' єк т нерухомості - вбудоване н е житлове приміщення у будин ку під номером АДРЕСА_1.

Відповідно до 2.3 Договору іп отеки за умовами цього догов ору в разі невиконання Відпо відачем умов Договору позики , ОСОБА_1 має право одержат и задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, то бто спірного майна, що належи ть йому на підставі Договору купівлі - продажу, переважно п еред іншими кредиторами Відп овідача у відповідності до у мов Іпотечного договору та п оложень чинного законодавст ва.

Майно, яке є предметом цього договору є особистою власні стю іпотекодавця, на момент й ого укладення нікому іншому не продане, не подароване, не в ідчужене іншим особам, не є пр едметом іпотеки, в спорі і під забороною не перебуває, прав щодо нього у третіх осіб , в то му числі у наймачів немає, як місцезнаходження юридичної особи воно не використовуєт ься, майно іпотекодавця не зн аходиться у податковій заст аві (п. 3.1.2 договору іпотеки).

13.01.2009 року Іпотечний договір посвідчено належним чином пр иватним нотаріусом Фастівсь кого міського нотаріального округу Чернишової О.А.

17.02.2010 приватним нотаріусом Фа стівського міського нотаріа льного округу Чернишовою О .А. вчинено виконавчий напи с щодо звернення стягнення н а спірне майно, в зв'язку з пор ушенням Відповідачем умов Іп отечного договору.

Враховуючи вищевикладене , ОСОБА_1 зазначає, що викла дене свідчить про те, що при пр ийнятті рішення вказані вище обставини судом першої інст анції не досліджувались взаг алі, оскільки апелянт не був з алучений до участі у справі, права та обов' язки останньо го були порушені, та просить р ішення суду першої інстанції скасувати.

Дослідивши доводи апеляці йної скарги, наявні матеріал и справи та заслухавши поясн ення представників позивача та прокурора, Київський апел яційний господарський суд ді йшов висновку, що рішення суд у першої інстанції прийнято з неповним з' ясуванням обст авин, що мають значення для сп рави, що призвело до порушенн я норм матеріального та проц есуального права, тому апеля ційна скарга підлягає частк овому задоволенню, а рішення суду першої інстанції частк овому скасуванню з наступних підстав.

Стаття 193 Господарського ко дексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та і нші учасники господарських в ідносин повинні виконувати г осподарські зобов'язання нал ежним чином відповідно до за кону, інших правових актів, до говору, а за відсутності конк ретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до в имог, що у певних умовах звича йно ставляться і до виконанн я господарських договорів за стосовуються відповідні пол оження Цивільного кодексу Ук раїни з урахуванням особливо стей, передбачених цим Кодек сом.

Відповідно до ч.1 статті 509 Ци вільного кодексу України зоб ов'язанням є правовідношення , в якому одна сторона (боржник ) зобов'язана вчинити на корис ть другої сторони (кредитора ) певну дію (передати майно, ви конати роботу, надати послуг у, сплатити гроші тощо) або утр иматися від певної дії, а кред итор має право вимагати від б оржника виконання його обов' язку.

Згідно ч.2 статті 509 Цивільног о кодексу України зобов'язан ня виникають з підстав, встан овлених статтею 11 цього Кодек су.

Пункт 1 ч.2 статті 11 Цивільног о кодексу України передбачає , що підставами виникнення ци вільних прав та обов'язків, зо крема, є договори та інші прав очини.

Відповідно до ч. 1 статті 202 Ци вільного кодексу України пра вочином є дія особи, спрямова на на набуття, зміну або припи нення цивільних прав та обов 'язків.

Згідно ч. 1 статті 626 Цивільно го кодексу України договором є домовленість двох або біль ше сторін, спрямована на вста новлення, зміну або припинен ня цивільних прав та обов'язк ів.

За договором купівлі-прода жу одна сторона (продавець) пе редає або зобов' язується пе редати майно (товар) у власніс ть другій стороні (покупцеві ), а покупець приймає або зобов ' язується прийняти майно (т овар) та сплатити за нього пев ну грошову суму (ст. 655 ЦК Україн и).

Відповідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є об ов'язковим для виконання сто ронами.

Відповідно до ст. 530 Цивільно го кодексу України якщо у зоб ов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то во но підлягає виконанню у цей с ірок (термін).

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Циві льного кодексу України зобов 'язання повинні виконуватися належним чином відповідно д о умов договору та вимог цьог о кодексу, інших актів цивіль ного законодавства, а за відс утності таких умов та вимог - в ідповідно до звичаїв діловог о обороту або інших вимог, що з вичайно ставляться. Одностор оння відмова від виконання з обов'язання або одностороння зміна його умов не допускаєт ься, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 610 ЦК України передб ачено, що порушенням зобов' язання є його невиконання аб о виконання з порушенням умо в, визначених змістом зобов' язання (неналежне виконання) .

Відповідно до ст. 188 Господар ського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщ о інше не передбачено законо м або договором. Сторона дого вору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати догов ір, повинна надіслати пропоз иції про це другій стороні за договором. Сторона договору , яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договор у, у двадцятиденний строк піс ля одержання пропозиції пові домляє другу сторону про рез ультати її розгляду. У разі як що сторони не досягли згоди щ одо зміни (розірвання) догово ру або у разі неодержання від повіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторо на має право передати спір на вирішення суду.

Одностороння відмова від з обов' язання або зміна його умов а також зміна або розірв ання господарських договорі в в односторонньому порядку відповідно до статей 525 Цивіль ного кодексу України, 188 та 193 Го сподарського кодексу Україн и не допускаються, якщо інше н е передбачено законом або до говором.

Положеннями ст. 651 Цивільног о кодексу України визначено, зміна або розірвання догово ру допускається лише за згод ою сторін, якщо інше не встано влено договором або законом. Договір може бути змінено аб о розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у р азі істотного порушення дого вору другою стороною та в інш их випадках, встановлених до говором або законом. Істотни м є таке порушення стороною д оговору, коли внаслідок завд аної цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувал а при укладенні договору. У ра зі односторонньої відмови ві д договору у повному обсязі а бо частково, якщо право на так у відмову встановлено догово ром або законом, договір є від повідно розірваним або зміне ним.

Отже, законодавець визначи в, що змінити або розірвати до говір, якщо згода сторін про ц е не досягнута, можна на вимог у зацікавленої сторони лише у судовому порядку і лише при наявності певних підстав. Та кими підставами, відповідно до ч. 2 даної статті може бути 1) істотне порушення договору д ругою стороною та 2) інші випад ки, встановлені договором аб о законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 611 Цивіль ного кодексу України у разі п орушення зобов' язання наст ають правові наслідки, встан овлені договором або законом , зокрема припинення зобов' язання внаслідок односторон ньої відмови від зобов' язан ня, якщо це встановлено догов ором або законом, або розірва ння договору.

У зв' язку з невиконанням в ідповідачем умов Договору, д о бюджету міської ради не над ійшли кошти у сумі 97782, 80 грн.

Недоотримання зазначених коштів не дає змоги органу мі сцевого самоврядування в осо бі позивача у повній мірі вик онувати функції, що покладен і державою та здійснювати за ходи, направлені на реалізац ію поставлених завдань.

В поясненнях відповідача в ід 23.09.09 р., наданих Фастівському міжрайонному прокурору, заз начено, що умови Договору ним не виконані у зв' язку з тяжк им матеріальним становищем; від сплати платежів не відмо вляється і зобов' язується ї х сплачувати по можливості.

Проте, відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняє ться від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов' язання.

У разі зміни розірвання дог овору зобов' язання припиня ється з моменту досягнення д омовленості про розірвання д оговору, якщо інше не встанов лено договором чи не обумовл ено характером його зміни. Як що договір розривається у су довому порядку, зобов' язанн я припиняється з моменту наб рання рішенням суду про розі рвання договору законної сил и (ч. 3 ст. 653 ЦК України).

Колегією суддів встановле но, що, оскільки відповідач іс тотно порушив умови Договору та припустився порушення зо бов' язання щодо оплати борг у, то вимоги прокурора в части ні розірвання договору купів лі-продажу комунального майн а шляхом викупу є обґрунтова ними, а отже, судом першої інст анції правомірно в цій части ні були задоволені.

Щодо вимоги прокурора про з обов'язання відповідача пове рнути у комунальну власність Фастівської міської ради вб удоване нежитлове приміщенн я загальною площею 20,8 кв., що зн аходиться за адресою: АДРЕС А_1, колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, в з в' язку з порушенням відпові дачем умов іпотечного догово ру від 13.01.2009 року, 17.02.2010 року нотарі усом вчинено виконавчий напи с щодо звернення стягнення н а спірне майно.

іпотека - вид забезпечення в иконання зобов'язання нерухо мим майном, що залишається у в олодінні і користуванні іпот екодавця, згідно з яким іпоте кодержатель має право в разі невиконання боржником забез печеного іпотекою зобов'язан ня одержати задоволення свої х вимог за рахунок предмета і потеки переважно перед іншим и кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;

Статтею 3 Закону України № 898- ІУ «Про іпотеку» визначено, щ о Іпотека виникає на підстав і договору, закону або рішенн я суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішен ня суду, застосовуються прав ила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо ін ше не встановлено законом.

Взаємні права і обов'язки іп отекодавця та іпотекодержат еля за іпотечним договором в иникають з моменту його нота ріального посвідчення. У раз і іпотеки, яка виникає на підс таві закону або рішення суду , взаємні права і обов'язки іпо текодавця та іпотекодержате ля виникають з дня вчинення в ідповідного правочину, на пі дставі якого виникає іпотека , або з дня набрання законної с или рішенням суду.

Іпотечний договір, предмет ом іпотеки за яким є майнові п рава на нерухомість, будівни цтво якої не завершено, посві дчується нотаріусом на підст аві документів, що підтвердж ують майнові права на цю неру хомість.

Іпотекою може бути забезпе чене виконання дійсного зобо в'язання або задоволення вим оги, яка може виникнути в майб утньому на підставі договору , що набрав чинності.

Іпотека має похідний харак тер від основного зобов'язан ня і є дійсною до припинення о сновного зобов'язання або до закінчення строку дії іпоте чного договору.

У разі порушення боржником основного зобов'язання відп овідно до іпотеки іпотекодер жатель має право задовольнит и забезпечені нею вимоги за р ахунок предмета іпотеки пере важно перед іншими особами, п рава чи вимоги яких на переда не в іпотеку нерухоме майно н е зареєстровані у встановлен ому законом порядку або заре єстровані після державної ре єстрації іпотеки. Якщо пріор итет окремого права чи вимог и на передане в іпотеку нерух оме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимог а має пріоритет над вимогою і потекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстр ації до моменту державної ре єстрації іпотеки.

Як зазначено умовами Іпоте чного договору від 13.01.2009 року в разі невиконання Відповідач ем умов Договору позики, ОС ОБА_1 має право одержати зад оволення своїх вимог за раху нок предмета іпотеки, тобто с пірного майна, що належить йо му на підставі Договору купі влі - продажу, переважно перед іншими кредиторами Відповід ача у відповідності до умов І потечного договору та положе нь чинного законодавства.

17.02.2010 року нотаріусом вчинено виконавчий напис щодо зверн ення стягнення на вбудоване не житлове приміщення загал ьною площею 20,8 кв.м., що знаходи ться з адресою: місто Фастів К иївської області, вул. Шевчен ка, 20, що належить на праві влас ності громадянину ОСОБА_2 .

Зазначене вбудоване не жит лове приміщення на підставі договору іпотеки, посвідчено го 13.01.2009 року приватним нотаріу сом Фастівського міського но таріального округу Київсько ї області Чернишовою О.А. за реєстром №8, передане ОСО БА_2 у іпотеку громадянину ОСОБА_1, в забезпечення вико нання його зобов' язань по д оговору позики грошових кошт ів, укладеним між 13.01.2009 року, пос відченого того ж дня приватн им нотаріусом Фастівського м іського нотаріального округ у Київської області Черниш овою О.А. за реєстром №5, стро к платежу за яким настав 13.07.2009 р оку.

За рахунок коштів, отримани х від реалізації вбудованого не житлового приміщення, заг альною площею 20,8 кв. м., що знахо диться за адресою: місто Фаст ів Київської області, вул. Шев ченка, 20 запропоновано задово льнити вимоги ОСОБА_1:

- по поверненню отрима них ОСОБА_2 за договором п озички грошових коштів у роз мірі 184800,00грн.;

- по відшкодуванню спл аченої ним суми плати за вчин ення нотаріусом виконавчого напису у розмірі 2100,00грн.

У силу вимог п. 4 ст. 3 Закону Ук раїни "Про виконавче провадж ення" даний виконавчий напис є виконавчим документом, яки й підлягає примусовому викон анню державною виконавчою сл ужбою.

Статтею 4 Закону України "Пр о виконавче провадження", пер едбачено, що звернення стягн ення на майно боржника є захо дом примусового виконання рі шень, який згідно ст. 50 названо го Закону полягає в арешті (оп ису), вилученні та примусовій реалізації майна.

За правилами ч. 62-1 Закону Укр аїни "Про виконавче провадже ння" звернення стягнення на п редмет іпотеки і його реаліз ація для задоволення вимог і потекодержателя здійснюють ся відповідно до умов іпотеч ного договору.

У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підста ві виконавчого напису нотарі уса на нотаріально посвідчен их примірниках іпотечного до говору та договору про іпоте чний кредит чи на нотаріальн о посвідчених копіях цих док ументів або за рішенням суду орган державної виконавчої служби здійснює реалізацію п редмета іпотеки в порядку, вс тановленому іпотечним догов ором. Відчуження предмета іп отеки здійснюють органи держ авної виконавчої служби.

Таким чином, вимоги прокуро ра про зобов'язання відповід ача повернути у комунальну в ласність Фастівської місько ї ради вбудоване нежитлове п риміщення загальною площею 2 0,8 кв., що знаходиться за адресо ю: АДРЕСА_1 є необґрунтова ними, а отже такими, що не підл ягають задоволенню в цій час тині.

Відповідно до ст. 104 Господар ського процесуального кодек су України, підставами для ск асування або зміни рішення м ісцевого господарського суд у є:

1) неповне з'ясування обста вин, що мають значення для спр ави;

2) недоведеність обставин, щ о мають значення для справи, я кі місцевий господарський су д визнав встановленими;

3) невідповідність висновк ів, викладених у рішенні місц евого господарського суду, о бставинам справи;

4) порушення або неправильн е застосування норм матеріал ьного чи процесуального прав а.

Відповідно до ч.2 ст. 104 Господ арського процесуального код ексу України, порушення або н еправильне застосування нор м процесуального права може бути підставою для скасуванн я або зміни рішення лише за ум ови, якщо це порушення призве ло до прийняття неправильног о рішення.

Оскільки рішення суду перш ої інстанції прийнято з непо вним з' ясуванням обставин, що мають значення для справи , що призвело до порушення нор м матеріального та процесуал ьного права, апеляційна скар га ОСОБА_1 підлягає частк овому задоволенню, рішення Г осподарського суду Київсько ї області від 10.11.2009 року у справ і №9/235-09 частковому скасуванню.

Відповідно до ч. 5 ст. 49 Господ арського процесуального код ексу України при задоволенні позову, суми, які підлягають с платі за проведення судової експертизи, послуги переклад ача, адвоката, витрати на інфо рмаційно-технічне забезпече ння судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядо м справи, покладаються на від повідача.

Згідно абз. 3. п. 18 ст. 4 Декрету К абінету Міністрів України ві д 21.01.1993 року №7-93 “Про державне ми то” апелянт звільнений від с плати державного мита.

Враховуючи вищевикладене , керуючись ст. 99, 101, 103-105 Господарс ького процесуального кодекс у України, Київський апеляці йний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу О СОБА_1 задовольнити частков о.

Рішення Господарського су ду Київської області від 10.11.2009 р. у справі №9/235-09 скасувати част ково.

Прийняти нове рішення, яким :

1) Позов задовольнити частк ово.

2) Розірвати договір купівлі -продажу комунального майна шляхом викупу від 29.07.08 р. між Фас тівською міською радою (08500, Киї вська область, м. Фастів, вул. С оборна,1) та Фізичною особою-пі дприємцем ОСОБА_2 АДРЕС А_2 ідентифікаційний номер НОМЕР_1), посвідчений прива тним нотаріусом Фастівськог о міського округу Київської області Чернишовою О.А. 29.07 .08 р. та зареєстрований в Реєст рі за № 2554.

3) В решті позовних вимог від мовити.

4) Стягнути з Фізичної особ и-підприємця ОСОБА_2 АДР ЕСА_2 ідентифікаційний номе р НОМЕР_1) в доход Державно го бюджету України 85грн. держа вного мита та 236 грн. витрат на і нформаційно-технічне забезп ечення судового процесу, 42,50 гр н. державного мита за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарсь кому суду Київської області видати наказ.

Матеріали справи №9/235- 09 повернути до Господарськог о суду Київської області.

Постанова набирає за конної сили з моменту її прий няття і може бути оскаржена д о Вищого господарського суду України протягом двадцяти д нів з дня її прийняття.

Головуючий суддя

Судді