Рішення

від 08.02.2011 по справі 22-ц-207/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіров оградської області

Справа № 22-ц-207/11 Голов уючий у суді І-ї інстанції З агреба А.В. Категорія 52 Доповідач Потапенк о В.І.

РІШЕННЯ

І МЕНЕМ УКРАЇНИ

8 лютого 2011 року Колегія суддів суд ової палати у цивільних спра вах Апеляційного суду Кірово градської області в складі :

Головуючого-судді - Кодр ула М.А.

Суддів - Потапенка В.І., Чер ненко В.В.

при секретарі - Донець А.Ю.

розглянувши у відкрит ому судовому засіданні в м. Кі ровограді цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА _2 від 23 вересня 2010 року на ріш ення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 серп ня 2010 року у справі за позовом ОСОБА_2 до державної інсп екції з карантину рослин Укр аїни по Кіровоградській обла сті , третя особа ОСОБА_3 , п ро поновлення на роботі, стяг нення заробітку за час вимуш еного прогулу та відшкодуван ня моральної шкоди , -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2001 року ОСОБ А_2 до державної інспекції з карантину рослин України по Кіровоградській області , тр етя особа ОСОБА_3 , про поно влення на роботі, стягнення з аробітку за час вимушеного п рогулу та відшкодування мора льної шкоди. Посилалась на те , що до грудня 2001 року перебувал а у трудових відносинах з від повідачем і її було незаконн о звільнено з посади провідн ого агронома згідно п.2 ч.1 ст. 40 К ЗпП України . Справа розглядалася судами неодноразово і останнім ріш енням Ленінського райо нного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2010 року позов задовол ено частково. Скасовано наказ державної інспекції з карантину росли н України по Кіровоградській області від 11 грудня 2001 року № 07 /46-о відносно ОСОБА_2 про зв ільнення з посади провідного агронома Інспекції згідно з п.2 ст. 40 КЗпП України у зв' язк у з невідповідністю займаній посаді на підставі рішення а тестаційної комісії від 25 жов тня 2001 року. П оновлено ОСОБА_2 на посаді провідного агронома державн ої інспекції з карантину рос лин України по Кіровоградськ ій області з 12 грудня 2001 року. Стягнуто з де ржавної інспекції з карантин у рослин України по Кіровогр адській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 грудня 2001 року по 01 ве ресня 2005 року у розмірі 22802, 31 грн. , завдану моральну шкоду у роз мірі 10000 грн., сплачені судові в итрати у розмірі 8.50 грн., всього 32810,81 грн. У зад оволенні решти вимог відмовл ено. Рішення суду в частині по новлення на роботі допущено до негайного виконання. У апе ляційній скарзі ОСОБА_2 пр осить змінити рішення суду т а стягнути з відповідача сер едній заробіток за час вимуш еного прогулу з 01.09.2005 року по 31.08.20 10 року в сумі 49557.00 грн. та ухвалит и окрему ухвалу , посилаючись на порушення судом норм мате ріального та процесуального права. Представник позивача ОСОБ А_2 , ОСОБА_4 не допущений с удом до участі у розгляді

2

справи у зв' язку з невідп овідністю наданого дорученн я вимогам ч.3 ст. 247 ЦК України. Заслухавши до повідача, учасників судового розгляду, обговоривши довод и апеляційної скарги та досл ідивши матеріали справи , кол егія суддів вважає , що апеля ційна скарга підлягає частк овому задоволенню з таких пі дстав. Згідно п.3 ч.1 ст.307 ЦПК Укра їни за наслідками розгляду а пеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеля ційний суд має право скасува ти рішення суду першої інста нції і змінити рішення , з під став передбачених п.4 ч.1 ст. 309 Ц ПК України. Відповідно до ч.1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду спр ави в апеляційному порядку а пеляційний суд перевіряє зак онність і обґрунтованість рі шення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у с уді першої інстанції. Частиною 3 ст. 303 ЦПК України встановлено , що апеляційний суд не обмежени й доводами апеляційної скарг и , якщо під час розгляду справ и буде встановлено неправил ьне застосування норм матер іального права або порушення норм процесуального права , я кі є обов' язковою підставою для скасування рішення. Судом першої інстанці ї встановлено, що позивачка п рийнята на роботу до відпові дача 15.12.1986 року, наказом № 55. 16 лютого 1998 року ОСОБА_2 пе реведено з посади провідного агронома прикордонного пунк ту з карантину рослин при Кір овоградському аеропорту на п осаду провідного агронома ін спекції згідно наказу № 2 від 1 6.02.1998 року. На підставі наказу № 07/46-о від 11 грудня 2001 року ОСОБА _2 звільнено з посади провід ного агронома Держінспекції згідно п.2 ст. 40 КЗпП з 12 грудня 2001 року. У відповідності до наказу Мін істерства праці та соціально ї політики України від 07.10.2005 рок у № 312 , з 1 вересня 2005 року затверд жено умови оплати праці прац івників Державної служби з к арантину рослин, віднесених до категорії державних служб овців. З врах уванням встановлених обстав ин справи та з посиланням на ст. ст. 23, 24, 26 Закону України «Про державну службу», ст. 235, 237-1 КЗпП України , суд першої інстанці ї дійшов висновку про наявні сть підстав для часткового д ля задоволення позову. При ць ому суд зазначив, що враховую чи те, що позивачка на момент п ризначення в інспекції з кар антину рослин державної служ би досягла віку , за межами яко го перебування на державній посаді суперечить вимогам чи нного законодавства , на її ко ристь необхідно стягнути сер едній заробіток за час вимуш еного прогулу за період з 12 гр удня 2001 року по 01 вересня 2005 року , що визначено судовим експер том у розмірі 22802, 31 грн. Рішення суду першої ін станції в частині стягнення моральної шкоди сторонами не оскаржується і в цій частині рішення не перевіряється. Проте, з виснов ком суду першої інстанції що до розміру стягнення середнь ої заробітної плати за час ви мушеного прогулу позивачки н еможливо погодитися виходяч и з наступного. Відповідно до ч.2 ст. 2 35 КЗпП України при винесенні р ішення про поновлення на роб оті орган, який розглядає тру довий спір , одночасно прийма є рішення про виплату праців никові середнього заробітку за час вимушеного прогулу аб о різниці в заробітку за час в иконання нижче оплачуваної р оботи , але не більше як за оди н рік. Якщо заява про поновлен ня на роботі розглядається б ільше одного року , не з вини п рацівника, орган, який розгля дає трудовий спір, виносить р ішення про виплату середньог о заробітку за весь час вимуш еного прогулу. З м атеріалів справи вбачається , що позивачка ОСОБА_2 звіл ьнена з займаної посади 12 груд ня 2001 року , поновлена на посад і згідно рішення Ленінського районного суду м. Кіровоград а від 31 серпня 2010 року . Докази того , щ о у тривалому розгляді справ и є вина позивачки суду не над ано , а тому в суду першої інст анції були всі передбачені з аконом підстави для стягненн я середнього заробітку за ча с вимушеного прогулу з 12.12.2001 рок у по 31.08.2010 року. Посилання суду п ершої інстанції на вимоги За кону України «Про державну с лужбу», як на підставу стягне ння середнього заробітку за час вимушеного прогулу тільк и за період з 12.12.2001 року по 01.09.2005 ро ку є безпідставним , оскільки ст. 235 КЗпП України , якою регул юються дані питання таких об межень не містить.

3

Разом із тим, колегія суддів вважає, що судом перш ої інстанції без належного п равового обгрунтування взят о до уваги у повному обсязі ви сновок судово-економічної ек спертизи № 4239, 4240/23 ( далі експерт иза № 4239, 4240/23) щодо суми розміру с ереднього заробітку за час в имушеного прогулу ОСОБА_2 за період з 12.12.2001 року по 01.09.2005 рок у та визначення кінцевої дат и можливого поновлення (т 2 ас . 103-104) З змісту висновку вбачається , що на в ирішення експертизи судом бу ло поставлено одне питання : в становити розмір середньомі сячного заробітку позивача н а момент звільнення та суму в иплат на момент проведення е кспертизи при можливому поно вленні позивача. ( т. 2 ас. 98) Таким чином , експерт при складанні висно вку вийшов за межі поставлен их перед ним питань та дав ви сновок по правових питаннях , які не входять до компетенці ї експерта. Ч астиною 6 ст. 147 ЦПК України пере дбачено, що висновок експерт а для суду не є обов' язковим і оцінюється судом за правил ами , встановленими статтею 212 цього Кодексу. Ві дповідно до п.2 «Порядку обчис лення середньої заробітної п лати», затвердженого постано вою Кабінету Міністрів Украї ни від 08.02.1995 року № 100 ( із змінами т а доповненнями) ( далі Порядок ) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календар ні місяці роботи, що передуют ь події, з якою пов' язана від повідна виплата. Визначаючи розмір суми середнього заробітку з а час вимушеного прогулу, екс пертом було застосовано п. 10 П орядку та здійснено розрахун ок середньомісячної заробіт ної плати ОСОБА_2 по періо дах , з врахуванням того , що на підставі постанов Кабінету Міністрів України проводило ся підвищення заробітної пла ти в Державній інспекції з ка рантину рослин. Разом і з тим п. 10 Порядку застосовуєт ься у тому випадку , коли за пр ацівником зберігається місц е роботи та середній заробіт ок. Такі випадки передбачено у ст. 119, 121, 122, 123, 124,126 КЗпП України . Про те, ці підвищення стос увалися осіб, які працювали в установі і яким нараховувал ася заробітна плата і ці підв ищення не можуть стосуватися позивачки, оскільки це буде т акож протирічити п.2 Порядку о бчислення середньої заробіт ної плати, яка обчислюється в иходячи з виплат за останні 2 к алендарні місяці роботи, що п ередують події, з якою пов' я зана відповідна виплата. У пункті 1 висновку експертизи № 4239, 4240/23 ви значено , що розмір середньом ісячного заробітку ОСОБА_2 на момент звільнення стано вив 324, 45 грн. ( т.2 ас. 103, зворот) , а то му саме виходячи з середньом ісячного заробітку ОСОБА_ 2 324, 45 грн. і повинна обраховув атися сума , яка підлягає стяг ненню на користь позивачки з а час вимушеного прогулу. З табелів обліку робочого часу вбачається , що позивачк а працювала по 5 робочих днів у тиждень. ( т.4 ас. 200 - 223) . У гр удні 2001 року ОСОБА_2 знаход илася у вимушеному прогулі 13 р обочих днів ( т.4 ас. 222) Кількість робо чих днів за період з 01.01.2001 року п о 31.08.2010 року становить 2172 дні. ( ли сти Міністерства праці та со ціальної політики України «П ро норму тривалості робочого часу на 2001 - 2010 роки) Загал ьна кількість днів вимушеног о прогулу ОСОБА_2 становит ь 2185 днів , середньоденна зароб ітна плата - 14, 42 грн. ( т.2 ас. 101) , су ма середнього заробітку за ч ас вимушеного прогулу за пер іод з 12.12.2001 року по 31.08.2010 року стано вить 31507, 70 грн. ( 2185 днів х 14, 42 грн.) , як а обрахована без утримання п одатків та інших обов' язков их платежів. Враховуючи встановлен і обставини справи , колегія с уддів дійшла висновку , що ріш ення суду першої інстанції в частині стягнення середньо го заробітку за час вимушено го прогулу ухвалено з неправ ильним застосуванням норм ма теріального та процесуально го права , що є підставою для й ого зміни. Відповідно до ч.5 ст . 88 ЦПК України якщо суд апеляц ійної або касаційної інстанц ії , не передаючи справи на нов ий розгляд , змінює або ухвалю є нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат .

4

Керуючись ст. 303, п.3 ч.1 ст. 307, п. 4 ч.1 ст. 309, ст.ст. 313, 314, 316, 319 ЦПК України , колегія суддів ,-

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скар гу ОСОБА_2 - задовольнит и частково. Рішенн я Ленінського районного суд у м. Кіровограда від 31 серпня 2010 року в частині стягнення з державної інспекції з карант ину рослин України по Кірово градській області на користь ОСОБА_2 середнього заробі тку за час вимушеного прогул у за період з 12 грудня 2001 року по 01 вересня 2005 року у розмірі 22802, 31 г рн., сплачених судових витрат у розмірі 8.50 грн., всього 32810,81 грн . та додаткове рішення Ленінс ького районного суду м. Кіров ограда від 9 листопада 2010 року - скасувати та ухвалити в ці й частині нове рішення. Стягнути з державної ін спекції з карантину рослин У країни по Кіровоградській об ласті, код ЕДРПОУ 00485204 на корист ь ОСОБА_2 середній заробіт ок за час вимушеного прогулу за період з 12 грудня 2001 року по 3 1 серпня 2010 року у сумі 31507, 70 грн. , яка обрахована без утриманн я податків та інших обов' яз кових платежів та сплачені с удові витрати у сумі 128.50 грн.

Стягнути з державної інспекції з карантину росли н України по Кіровоградській області, код ЕДРПОУ 00485204 на кор исть держави понесені по спр аві судові витрати : судовий з бір у сумі 315 .00 грн. та витрати з інформаційно-технічного заб езпечення розгляду справи у сумі 120.00 грн. В решті рішення залишит и без змін. Рішення набирає законно ї сили з моменту його проголо шення і може бути оскаржено у касаційному порядку безпосе редньо до Вищого спеціалізов аного суду України з розгляд у цивільних і кримінальних с прав протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної с или.

Головуючий - суддя Судді :